Hoger beroep Belastingrecht

Voorgestelde regeling

De regering benadrukt dat payrolling als instrument om werkgevers te ontzorgen, mogelijk moet blijven. Payrolling mag echter niet leiden tot minder goede arbeidsvoorwaarden voor de werknemer en tot concurrentie op arbeidsvoorwaarden voor werkgevers. Om dit laatste te

voorkomen wordt voorgesteld bedrijven, die zich bezig houden met payrollen, te verplichten de werknemers die zij ter beschikking hebben gesteld dezelfde arbeidsvoorwaarden te bieden als die zouden gelden als een payrollmedewerker rechtstreeks in dienst zou zijn bij de opdrachtgever.

(…)

2.4.3.1 Definitie payrolling

In het kader van dit wetsvoorstel wordt onder payrolling verstaan het op basis van een overeenkomst van opdracht tussen de werkgever en de derde, die niet tot stand is gekomen in het kader van het samenbrengen van vraag en aanbod op de arbeidsmarkt, een arbeidskracht ter beschikking stellen, om onder toezicht en leiding van die opdrachtgever arbeid te verrichten, waarbij degene die de arbeidskracht ter beschikking stelt alleen met toestemming van de opdrachtgever bevoegd is de arbeidskracht aan een ander ter beschikking te stellen. Deze definitie van payrolling is niet nieuw en is gelijk aan de definitie van payrollwerkgever zoals opgenomen in de Ontslagregeling. De definitie die in deze regeling is gehanteerd is ontleend aan de definitie in de beleidsregel UWV over het ontslag van payrollwerknemers die op haar beurt was ontleend aan de (inmiddels niet meer bestaande) cao die was gesloten met de Vereniging Payroll Ondernemingen. In de praktijk wordt deze definitie al een tijd gebruikt om te bepalen of er sprake is van payrolling.

a. Het criterium: allocatie functie van de werkgever

Het eerste criterium «of er sprake is van een overeenkomst tussen de werkgever en de derde die niet tot stand is gekomen in het kader van het samenbrengen van vraag en aanbod op de arbeidsmarkt» ziet op de vraag of de formele werkgever een allocatiefunctie heeft vervuld ten opzichte van de werknemer en de derde. Deze allocatiefunctie, die met de Wet flexibiliteit en zekerheid is genoemd als reden om het bijzonder uitzendregime in het Burgerlijk Wetboek op te nemen, bestaat eruit dat de uitzendwerkgever een actieve rol vervult in het bij elkaar brengen van de vraag naar en het aanbod van tijdelijke arbeid door een actieve werving van de uitzendkracht (de mogelijkheid van inschrijving als werkzoekende) en een actieve werving van inleners, waarbij de intercedenten van de uitzendwerkgever de uitzendkrachten vervolgens (na actieve bemiddeling) ter beschikking stellen aan de inlener of verschillende inleners. In dat geval vervult de uitzendwerkgever zelf een actieve rol en niet de opdrachtgever, met wie hij een overeenkomst heeft, of een andere derde.

Gezien de in de praktijk bestaande diversiteit en vormen van terbeschikkingstelling van werknemers kunnen arbeidsrelaties achter de verschillende vormen van payrolling en andere vormen van uitzenden sterk op elkaar lijken. Om de (rechts)positie van partijen te versterken kunnen partijen aan de hand van indicaties bezien of er sprake is van een allocatieve functie. Bij een allocatieve functie zijn de volgende indicaties onder meer relevant:

a. Of de formele (uitzend)werkgever de arbeidskracht (zelf) heeft geworven en geselecteerd, bijvoorbeeld door plaatsing van een vacature, het actief benaderen van potentiële arbeidskrachten, en het actief benaderen van opdrachtgevers;

b. Of en in welke mate de opdrachtgever/derde bemoeienis heeft gehad met de werving en het selectieproces en de inlener dus zelf de allocatiefunctie heeft vervuld of dit een derde voor hem laten doen, niet zijnde de formele werkgever;

c. Of de werknemers eerder in dienst of anderszins werkzaam waren bij de inlenende onderneming (draaideurconstructie) en de inlener zelf de allocatiefunctie heeft vervuld;

d. Of er sprake is van een tijdelijke vraag naar arbeid door de inlener, dat wil zeggen of «de uitzendwerkgever zich voornamelijk bezighoudt met het bij elkaar brengen van vraag en aanbod van tijdelijke arbeid, zoals vervanging van werknemers tijdens ziekte of andere afwezigheid, het opvangen van piekuren of soortgelijke plotselinge opkomende werkzaamheden»;

e. De structurele aard van de werkzaamheden/functie die door de arbeidskracht verricht moeten worden bij de inlener (en dus geen tijdelijk vraag naar arbeid);

f. Of het bedrijf (formele werkgever) in zijn geheel geen allocatieve activiteiten heeft (zoals het hebben van een vacaturesite en intercedenten in dienst hebben die actief werven en alloceren).

Deze indicaties dragen bij aan het bepalen of de werkgever ten behoeve van de arbeidskracht een voldoende allocatieve functie heeft vervuld. Geen van de bovengenoemde indicaties staan op zichzelf, maar tezamen kunnen ze helpen bij het bepalen of er sprake is van een allocatieve functie. Voor de vraag of er sprake is van payrolling is bijvoorbeeld niet bepalend dat de uiteindelijk opdrachtgever niet de gehele werving en selectie zelf heeft gedaan. In dat geval zou de opdrachtgever kunnen regelen dat, zolang hij zelf de werving en selectie niet doet, maar dit uitbesteedt (of bijvoorbeeld de werving uitbesteedt, maar wel zelf selecteert), en de geworven werknemer daarna bij een payrollbedrijf plaatst, er sprake is van uitzenden en niet van payrolling. De eigen actieve rol van de werkgever, het uitzend- of payrollbedrijf is hierbij ook van belang. Als de (uiteindelijke) opdrachtgever het gehele proces van werving en selectie heeft gedaan is dit een sterke indicatie voor het ontbreken van de allocatiefunctie bij de formele payrollwerkgever.

Een uitzendwerkgever moet een actieve rol vervullen in de werving en het selectieproces om de allocatieve functie aan te tonen. Dit is relevant in het kader van de beoordeling van de bemiddeling van bepaalde doelgroepen op de arbeidsmarkt, bijvoorbeeld degenen die bekend zijn in de registraties van het UWV of de gemeenten (bijvoorbeeld langdurig bijstandsgerechtigden of mensen met een arbeidshandicap). Indien de werving en selectierol voor deze bijzondere groepen uitsluitend is vervuld door de gemeente of het UWV zal veelal geen allocatiefunctie voor het uitzendbedrijf worden aangenomen. Dat betekent dat als het uitzendbedrijf wel een allocatieve functie vervult, ook voor deze doelgroepen, uitzenden mogelijk blijft. Daarvan is bijvoorbeeld sprake als de werkzoekende zelf actief op zoek gaat naar werk en zich in dat kader meldt bij het uitzendbureau (bijvoorbeeld na een gesprek met de gemeente of het UWV die de mogelijkheden bespreekt om aan het werk te gaan) en het uitzendbureau, actief opdrachten voor deze werkzoekende zoekt en zich richt op de werving van inleners en hier actief bij bemiddelt. Van een allocatieve functie kan ook sprake zijn als de gemeente of het UWV in samenwerking met het uitzendbureau kandidaten aandraagt voor uitzendwerk. Hierbij zal betrokken moeten worden of het uitzendbureau zelf actief betrokken is geweest bij de selectie van kandidaten. Het payrollen van deze doelgroepers wordt niet onmogelijk gemaakt en hierdoor blijft de ontzorgende functie van payrolling behouden. Zo blijft het mogelijk dat, indien werkgevers benaderd worden door het UWV of door de gemeenten om mensen uit de Participatiewet of die in de zogenoemde doelgroep banenafspraken in dienst te nemen, deze mensen via een payrollbedrijf kunnen werken. Hierdoor kan het payrollbedrijf een goede ondersteunende functie bieden in het ontzorgen, zoals bijvoorbeeld met de formele werkgeverstaken en ondersteuning in het verzorgen van het aanvragen van loonkostensubsidie, de no-riskpolis, de mogelijke premiekorting, eventuele werkvoorziening en jobcoaching, indien dit noodzakelijk is.

De overeenkomst tussen de payrollwerknemer en de payrollwerkgever en de overeenkomst van opdracht van de payrollwerkgever met een derde bepaalt of er sprake is van payrolling. Dit betekent dat er niet per bedrijf gekeken wordt of er sprake is van payrolling of van uitzenden, maar dat dit afhankelijk is van de individuele driehoeksrelatie. Werknemers die in dienst zijn van een payrollbedrijf worden hierdoor op gelijke wijze behandeld met werknemers die in dienst zijn van een uitzendbureau dat ook aan payrolling doet. Zo wordt tevens gewaarborgd dat payrollbedrijven en uitzendbureaus die tevens ook payrollwerkzaamheden verrichten kunnen opereren in een gelijk speelveld ten aanzien van de terbeschikkingstelling van payrollwerknemers. Het in zijn geheel ontbreken van allocatieve activiteiten van een bedrijf kan, zoals hiervoor is aangegeven, echter wel een voldoende indicatie zijn dat er feitelijk sprake is van een payrollbedrijf, en daarmee van payrolling.

Doorlening kan leiden tot problemen bij het bepalen van de arbeidsvoorwaarden (gelden de arbeidsvoorwaarden van de doorlener, dus de opdrachtgever met wie de juridisch werkgever een overeenkomst heeft, of van de uiteindelijke inlener, degene bij wie de werknemer daadwerkelijk gaat werken). Er moet helderheid bestaan over het op deze groep toepasselijke regime, om zo concurrentie op arbeidsvoorwaarden te voorkomen. De definitie in dit voorstel en de jurisprudentie zijn hier helder over: de overeenkomst tussen de formele werkgever en de derde (in casu de doorlener) is bepalend voor de vraag of er sprake is van payrolling.

b. Het criterium exclusieve terbeschikkingstelling

Het tweede criterium «waarbij de werkgever alleen met toestemming van de derde bevoegd is de werknemer aan een ander ter beschikking te stellen», betreft de vraag of er sprake is van in beginsel exclusieve terbeschikkingstelling van de werknemer aan de inlener. Dit criterium komt voort uit de oude cao van de Vereniging voor Payrollondernemingen dat regelde bij payrolling de werkgever niet gerechtigd was de werknemer ter beschikking te stellen aan andere ondernemingen dan de onderneming van de inlener, tenzij er sprake was van re-integratie wegens

arbeidsongeschiktheid of wegvallen van de opdracht bij de inlener.

exclusieve terbeschikkingstelling zijn de volgende indicaties in ieder geval van belang:

a. Welke afspraken zijn tussen de opdrachtgever en de inlener gemaakt

(al dan niet schriftelijk, zoals een exclusiviteitsbeding);

b. Of de arbeidskracht is medegedeeld dat hij exclusief aan die onderneming terbeschikking wordt gesteld en dit ook feitelijk heeft plaatsgevonden;

c. Hoe lang de arbeidskracht al (exclusief) bij de inlener werkzaam is en

of voorheen bij de inlener werkzaam is geweest

d. Of de arbeidskracht ook met de inlener praktische zaken (bijvoorbeeld

gerelateerd aan zijn arbeidsvoorwaarden) moet afspreken, zoals zijn

vakanties

e. De inlener ook bemoeienis heeft met het personeelsbeleid ten behoeve van de uitzendkracht, zoals functioneringsgesprekken

De regering wijst erop dat dit het toestemmingsvereiste niet alleen kan worden afgeleid uit een tussen partijen overeengekomen, schriftelijke exclusieve terbeschikkingstelling, maar ook uit de feiten en omstandigheden waaruit op te maken valt hoe partijen hier in de praktijk mee omgaan. Ook bij doorlening kan van een dergelijke exclusieve terbeschikkingstelling via de doorlener aan de eind cliënt (en dus van payrolling) sprake zijn.

benadrukt dat het geheel van elementen hierbij van belang is. Geen van de bovengenoemde elementen staan op zichzelf, maar tezamen kunnen ze helpen te bepalen of een exclusieve terbeschikkingstelling aan de inlener is beoogd.”

De leden van de VVD-fractie vragen of de Minister bereid is verschillende criteria te laten vallen. Als indicatoren voor een exclusieve terbeschikkingstelling aan de opdrachtgever (en dus voor payrolling) worden ook genoemd dat de arbeidskracht zijn vakanties met de inlener moet afstemmen en dat de inlener functioneringsgesprekken kan voeren. In hoeverre vindt de Minister dat deze indicatoren (uitsluitend) kenmerkend zijn voor payrolling. Is de Minister bereid om de definitie van payrolling te verduidelijken, zo vragen deze leden.

De leden van de VVD-fractie vragen naar een verduidelijking van de indicaties. Duidelijk is dat bij payrollkrachten de inlener de werving en selectie van een payrollkracht heeft gedaan of dat voor hem door een derde heeft laten doen en dat de payrollkracht exclusief bij hem ter beschikking wordt gesteld. Zoals eerder aangegeven, is de definitie leidend voor het onderscheid tussen payrolling en uitzenden. De indicaties die in de memorie van toelichting zijn gegeven kunnen hierbij behulpzaam zijn. Functioneringsgesprekken en het afstemmen van vakanties met de inlener zijn inderdaad indicaties dat er sprake is van payrolling, waarbij het van belang is om te benadrukken dat het hier gaat om indicaties, en niet om criteria die als zodanig van doorslaggevend belang zijn. Bij uitzendwerk is het meestal gebruikelijk dat bij vakantie van de uitzendkracht er een andere uitzendkracht komt om dat werk dat tijdelijk gedaan moet worden over te nemen bij de inlener. In dat geval is het niet of veel minder noodzakelijk om vakanties af te stemmen met de inlener. De inlener is er namelijk op gericht dat het tijdelijke werk uitgevoerd moet worden, waarbij het minder van belang is wie dat doet, dat regelt het uitzendbureau voor hem. Controle van een inlener op het beloningsbeleid van een werkgever lijkt ook een goede indicatie van payrolling. Dat is namelijk ook een indicatie dat de uitzendkracht niet ook voor andere inleners werkt waar de beloning afhankelijk van zou kunnen zijn.

(…)

2.4.13

(…)

Een payrollwerknemer zal niet vaak bij verschillende inleners werken, nu in beginsel exclusieve terbeschikkingstelling juist onderdeel is van het onderscheid tussen payrolling en uitzenden.

(…)

2.4.19

(…)

Payrollwerknemers worden bovendien langdurig, zo niet permanent, exclusief aan de inlener terbeschikking gesteld, waarbij het payrollbedrijf niet zonder toestemming van de opdrachtgever een werknemer aan een andere opdrachtgever ter beschikking kan stellen. Het uitgangspunt bij het traditionele uitzenden is dat sprake is van het in dienst van het uitzendbureau tijdelijk verrichten van werkzaamheden bij een derde of verschillende derden. De verschillende vormen van terbeschikkingstelling laten een grote variatie zien en het onderscheid tussen payrolling en uitzending is niet altijd eenvoudig te maken. Daarom is aanleiding gezien om in de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel nader te duiden met welke indicaties bepaald kan worden of er sprake is van een «allocatieve functie» van de werkgever en of er sprake is van «(feitelijke) exclusieve terbeschikkingstelling». Dit dient ter invulling van de huidige definitie zoals opgenomen in het wetsvoorstel. De door de Afdeling advisering van de Raad van State aangereikte factoren zoals de duur van de terbeschikkingstelling, de aard van de uitgevoerde werkzaamheden en de bij de uitvoering van de payrollovereenkomst door de werkgever geleverde inspanningen zijn hierbij betrokken. De in de memorie van toelichting indicaties zijn opgenomen om partijen voldoende handvatten te bieden om hun rechtspositie te bepalen. Een uitzendwerkgever vervult zijn allocatiefunctie richting zijn uitzendkracht door zelf een actieve werving van uitzendkrachten en een actieve werving onder inleners te doen, waarbij na deze actieve bemiddeling een uitzendkracht ter beschikking wordt gesteld aan een inlener. Deze situaties blijven gewoon onder uitzenden vallen.”

Exclusieve terbeschikkingstelling

Conclusie