Naar het oordeel van het hof was dat salaris op dat moment (eind 1996) in beginsel berekend op een wijze die…

typ. JD

rolnr. C0401542/HE

ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,

zesde kamer, van 28 februari 2006,

gewezen in de zaak van:

[appellant],

h.o.d.n. KINDERCENTRUM DE SPEELBURGHT,

wonende te [woonplaats],

appellant,

procureur: mr. J.A.J. van de Wouw,

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [geïntimeerde],

gevestigd te [vestiging],

geïntimeerde,

procureur: mr. E.P.M. Smit,

Bij memorie van grieven heeft [appellant] onder overlegging van een productie 26 grieven aangevoerd en geconcludeerd als in die memorie nader omschreven.

Vervolgens heeft [geïntimeerde] bij memorie van antwoord onder overlegging van zes producties de grieven bestreden en geconcludeerd als in die memorie nader omschreven.

[appellant] heeft daarna een akte uitlating producties genomen en [geïntimeerde] een antwoordakte.

Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.

4.2 Het gaat in dit geding om het volgende.

(a) [appellant] exploiteert vanaf 1996 (aanvankelijk samen

met [mede-exploitant appellant] in een vennootschap onder firma,

en vanaf het najaar van 1998 alleen) een kinderdag-

verblijf te [woonplaats], "Kindercentrum De Speelburght"

geheten.

(b) [geïntimeerde] was al vóór 1996 de vaste accountant van

[appellant] en is dat ook geworden van het kinderdag-

verblijf; [geïntimeerde] heeft voorts vanaf de oprichting

werkzaamheden verricht ten behoeve van de salaris

administratie van (de werknemers van) [appellant].

(c) [geïntimeerde] heeft aan [appellant] voor door haar voor

[appellant] verrichte werkzaamheden inzake de Speel

burght facturen verzonden, die [appellant] tot een

bedrag van fl. 36.557,96 onbetaald heeft gelaten.

(d) Tot 1 januari 2000 gold voor de Speelburght geen

algemeen bindend verklaarde CAO. Vanaf het begin kwam

[appellant] echter met iedere werknemer overeen dat de

CAO Welzijnswerk van toepassing zou zijn. Volgens

deze CAO gold tot 1 juli 1997 een werkweek van 40 uur

en daarna een werkweek van 36 uur.

(e) Vanaf 1 januari 2000 is voor de werknemers van de

Speelburght de CAO Kinderopvang - als algemeen

bindend - van toepassing. Ook volgens deze CAO

bestaat een volledige werkweek uit 36 uur.

(f) De werknemers van de Speelburght hebben van begin af

aan nooit langer gewerkt dan 36 uur per week.

(g) Tot de "werknemers van het eerste uur" behoorden

[werknemer 1] en [werknemer 2]; met beiden is een arbeids-

overeenkomst gesloten op 5 augustus 1996 (productie

22 bij conclusie van dupliek).

In beide arbeidsovereenkomsten is bepaald

- dat de werkneemster is aangesteld "in volledig

dienstverband van 36 uren per week",

- dat op de overeenkomst van toepassing is de

collectieve arbeidsovereenkomst voor het welzijnswerk

"zoals deze thans is vastgesteld respectievelijk

gedurende deze arbeidsovereenkomst zal worden gewij-

zigd" en

- dat "de werkneemster wordt gesalarieerd volgens de

salarisregeling volgens nummer 8 tot en met 16 in de

tabel salarisbedragen."

[werknemer 1] ontving bij aanvang van het dienstverband

"een salaris van fl. 2.312,66 per maand overeenkomend

met het nummer 8 in de tabel van salarisbedragen (op

fulltime basis)" en [werknemer 2] "een salaris van

fl. 2.653,18 per maand overeenkomend met het nummer

13 in de tabel van salarisbedragen (op fulltime

basis)."

(h) Vanaf de oprichting van de Speelburght tot en met het

najaar van 2000 heeft [appellant] aan zijn werknemers

de lonen uitbetaald alsof de fulltime werkweek

[geïntimeerde] stuurde aan [appellant] steeds de loonstroken

betreffende diens werknemers. Op veel van deze loon-

stroken was zowel de arbeidsduur als het percentage

deeltijd vermeld; bij laatstgenoemd percentage werd

in de meeste gevallen uitgegaan van een volle werk-

tijd van 40 uur, zowel vóór als na de invoering van

de 36-urige werkweek.

(j) Op 30 augustus 2000 heeft een gesprek plaatsgehad

tussen [geïntimeerde] en [appellant] waarbij in ieder geval

door [geïntimeerde] is aangegeven dat er verschillen waren

geconstateerd in de salarissen en dat zulks te maken

had met het verschil tussen de 40-urige en de

36-urige werkweek.

(k) Vanaf het najaar van 2000 hebben werknemers van

[appellant] zich er bij [appellant] over beklaagd dat zij

te weinig loon ontvingen; in een aantal gevallen is

[appellant] door de rechter veroordeeld tot nabetaling

van salaris.

(l) Stellende dat [geïntimeerde] haar werkzaamheden onjuist had

verricht en dat zij daardoor schade had geleden,

heeft [appellant] in kort geding een voorschot op de

schadevergoeding gevorderd.

Nadat de Voorzieningenrechter in de rechtbank

's-Hertogenbosch die vordering had afgewezen heeft

dit hof bij arrest van 11 oktober 2001 [geïntimeerde]

veroordeeld aan [appellant] als voorschot op de vorde-

ring tot betaling van schadevergoeding een bedrag te

betalen van fl. 50.000,00 alsmede [geïntimeerde] in de pro-

ceskosten veroordeeld.

(m) [appellant] heeft bij de Raad van Tucht voor register-

accountants een klacht ingediend tegen [waarnemer accountant geïntimeerde],

die van 1 februari 2000 tot 1 oktober 2000

werkzaam is geweest bij [geïntimeerde] als waarnemer voor de

aldaar als enige werkzame accountant [accountant geïntimeerde],

die toen ernstig ziek was en eind maart 2000 is

overleden. [appellant] heeft zich daarbij beklaagd over

het feit dat [waarnemer accountant geïntimeerde] een

samenstellingsverklaring heeft afgegeven bij de jaarrekening 1999

zonder dat daarbij rekening is gehouden met foutieve salaris-

berekeningen en de daaruit voortvloeiende latente

loonverplichting.

Bij uitspraak van 17 januari 2003 heeft de Raad de

klacht gegrond verklaard en aan [waarnemer accountant geïntimeerde]

als maatregel opgelegd een schriftelijke waarschuwing.

4.3 In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] in conventie betaling gevorderd van de door [appellant] onbetaald gelaten facturen, vermeerderd met incassokosten en wettelijke rente. Deze eis heeft [geïntimeerde]bij repliek vermeerderd met een eis tot terugbetaling van de bedragen die zij aan [appellant] heeft moeten betalen in verband met de veroordeling door het gerechtshof 's-Hertogenbosch.

In reconventie heeft [appellant] - uiteindelijk - gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen tot vergoeding van alle door [appellant]geleden en nog te lijden schade als gevolg van de aan [geïntimeerde] toe te rekenen tekortkomingen, welke schade betrof - kort gezegd - de achterstallige lonen vermeerderd met rente, vertragingsboeten en naheffingsaanslagen, de kosten van de nieuwe accountant, de kosten van rechtsbijstand alsmede een in redelijkheid vast te stellen vergoeding voor materiële en immateriële schade als gevolg van door het management verrichte en nog te verrichten werkzaamheden in verband met de afhandeling van de aan [geïntimeerde] toe te rekenen tekortkomingen voor zover het normaal te achten ondernemersrisico te boven gaande en anderzijds schade, bij werknemers toegebracht aan de goede naam en faam van [appellant].

De rechtbank heeft de vordering van [geïntimeerde] in conventie volledig toegewezen en de vordering van [appellant] in reconventie in haar geheel afgewezen, met veroordeling van [appellant] in de kosten zowel in conventie als in reconventie.

4.5. Bij de beoordeling van de grieven stelt het hof het volgende voorop.

Vast staat, dat [geïntimeerde] voor [appellant] werkzaamheden heeft verricht betreffende de berekening van het salaris van de werknemers van [appellant]. Partijen verschillen echter van mening over de vraag hoe ver de bemoeienissen van [geïntimeerde] strekten.

De kwestie is slechts van belang met betrekking tot de vraag wie de uurlonen berekende en - in het bijzonder - wie er verantwoordelijk voor was dat het bij de salarisberekeningen gehanteerde uurloon werd vastgesteld door het CAO-loon te delen door 40 en niet door 36; deze kwestie is door de rechtbank aangeduid als "uurloonfout"; het hof zal dezelfde term hanteren.

Zoals het hof de vordering van [appellant] begrijpt is alle door hem gevorderde schade immers uiteindelijk terug te leiden op deze uurloonfout.

4.6. Eveneens staat vast, dat [appellant] zijn eerste groepsleidsters aantrok op

1 oktober 1996 [werknemer 1] en op 1 november 1996 [werknemer 2]. De CAO Welzijn - die hij van toepassing wilde achten op die werknemers, alhoewel de CAO niet algemeen verbindend was verklaard - ging toen uit van een werkweek van 40 uur; pas per 1 juli 1997 werd de in deze CAO de volle werkweek verkort tot 36 uur.

Beide arbeidsovereenkomsten (productie 22 bij conclusie van dupliek in conventie) noemen (als het hof het goed ziet) een salaris dat 36/40e deel uitmaakt van het toen geldende CAO-loon voor de desbetreffende functie.

Dit salaris komt dan in beide gevallen overeen met 90% (36/40e deel) van het salaris volgens de (toen geldende) CAO Welzijnswerk bij een fulltime aanstelling van 40 uur.

4.7. Naar het oordeel van het hof was dat salaris op dat moment (eind 1996) in beginsel berekend op een wijze die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend salarisadministrateur mag worden verwacht. Weliswaar gold voor de betrokken werknemers van [appellant] een werktijd van 36 uur als een volledig dienstverband, maar de CAO Welzijn kende als fulltime dienstverband een werkweek van 40 uur. Dat dan voor het "volledige dienstverband" bij [appellant] een salaris wordt toegekend van 36/40e deel van het salaris zoals dat geldt volgens de CAO Welzijn bij fulltime dienstverband ligt voor de hand, en van [geïntimeerde] als deskundige mag worden verwacht dat zij dat salaris aldus berekent. In beginsel levert dit dus geen fout op van [geïntimeerde], dit tenzij [geïntimeerde] andere instructies had ontvangen van [appellant].

Hiermee strookt ook hetgeen blijkt uit de salarisberekening van eerder genoemde [werknemer 1] zoals gevoegd bij haar salarisvordering tegen [appellant], die [appellant] als bijlage bij productie 27 bij de conclusie van dupliek heeft overgelegd. Uit deze berekening blijkt immers dat [werknemer 1] naar haar eigen oordeel pas vanaf juli 1997 (met de invoering van de 36-urige werkweek) een contractsomvang had van 100%, en niet langer van 90%. Dat impliceert, dat de berekening door [geïntimeerde] voor de periode tot 1 juli 1997 door [werknemer 1] als juist wordt erkend.

Dit betekent in beginsel ook dat, wanneer vervolgens de duur van de werkweek wordt teruggebracht van 40 uur naar 36 uur, het dienstverband van 36 uur na die wijziging moet worden uitbetaald conform de maximale werktijd volgens de CAO, die dan immers ook 36 uur is. Dat betekent dus dat dan het salaris van die werknemers - ervan uitgaande dat de omvang in uren daarvan niet is veranderd - met 10% wordt verhoogd. Voor de werkgever betekent dat dat de totale loonsom (bij gelijkblijvende omvang van de werktijd van het personeel) ook 10% hoger wordt.

4.8. De stellingen die [appellant] wat dit betreft in de loop van de procedure heeft aangevoerd zijn tegenstrijdig.

In de conclusie van antwoord in conventie tevens eis in reconventie voert [appellant] onder punt 11 (waarop hij in de memorie van grieven onder 28 een beroep doet) aan dat met ingang van 1 juli 1997 het begrip "fulltime" niet langer meer inhield dat de werkweek 40 uur per week bedroeg, maar in plaats daarvan 36 uur per week, en heeft hij gesteld (in punt 12) dat [geïntimeerde] geen rekening heeft gehouden met deze gewijzigde arbeidsduur [cursivering hof] bij de loonberekeningen die zij voor De Speelburght maakte, zodat [geïntimeerde] bij het berekenen van de uurlonen is "blijven uitgaan van de delingsfactor 40, en niet van de conform de CAO voorgeschreven delingsfactor 36", en dat "heeft weer tot gevolg gehad dat een groot aantal medewerkers van De Speelburght te weinig loon en vakantiegeld hebben ontvangen".

In deze conclusie van antwoord volgt [appellant] met andere woorden de redenering van het hof in rechtsoverweging 4.7., en gaat hij ervan uit dat de verkorting van de werkweek consequenties moest hebben voor het salaris van zijn werknemers.

4.9. In de conclusie van dupliek in conventie en repliek in reconventie gaat [appellant] evenwel in op de opmerking van [geïntimeerde] in de conclusie van antwoord in reconventie (§ 12), te weten dat [appellant] nimmer opdracht heeft gegeven aan [geïntimeerde] de aanpassing van de 36-urige werkweek per 1 juli 1997 ook in de salarissen van de werknemers van De Speelburght door te voeren, en dat het vanzelf spreekt dat een dergelijke wijziging, nu de lonen niet tegelijkertijd werden verlaagd, de facto met zich brengt dat de loonkosten 10% of meer stegen, welk gegeven [appellant] niet kan zijn ontgaan.

[appellant] merkt vervolgens op (in § 13 tot en met §15 van de conclusie van dupliek) dat hij vanaf de oprichting reeds is uitgegaan van een 36-urige werkweek, en dus niet zoals [geïntimeerde] impliceert van een 40-urige werkweek, zodat de invoering van de 36-urige werkweek voor De Speelburght niet het effect had dat [geïntimeerde] noemt (te weten een verhoging van de totale loonsom met 10%, die [appellant] niet kan zijn ontgaan), en dat er voor De Speelburght ook geen enkele reden was om [geïntimeerde] opdracht te geven de wijziging te effectueren in de lonen. Volgens [appellant] was immers steeds uitgegaan van 36-urige werkweek als werkweek waarbij 100% loon hoorde, ook door [geïntimeerde] bij de berekening van de lonen.

4.10. Gelet op de hiervoor genoemde tegenstrijdigheid en de daardoor ontstane onduidelijkheid dient [appellant], voordat het hof verder kan beslissen, zijn stellingen te verduidelijken.

[appellant] dient te verduidelijken welke instructie hij aanvankelijk (toen eind 1996 voor het eerst salarissen moesten worden berekend) aan [geïntimeerde] heeft gegeven:

ofwel diende [geïntimeerde] voor werknemers van [appellant] met een dienstverband van 36 uur het volle salaris volgens de CAO Welzijn te berekenen (zodat zij een salaris behorend bij een werktijd van 40 uur per week ontvingen voor een feitelijke werktijd van 36 uur),

ofwel diende [geïntimeerde] voor werknemers van [appellant] met een dienstverband van 36 uur het salaris volgens de CAO Welzijn te berekenen behorend bij het feitelijk gewerkte aantal uren (dus maximaal 36 uur).

[appellant] dient zich hierover bij akte uit te laten.

Indien [appellant] over stukken beschikt waaruit de gegeven instructie blijkt verzoekt het hof [appellant] - die de bewijslast heeft van de hier bedoelde stellingen - die bij die akte over te leggen.

4.11. Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen opdat [appellant] de bedoelde nadere toelichting geeft. [geïntimeerde] kan op de akte reageren.

Derhalve moet worden beslist als volgt.