Gerechtshof 's-Hertogenbosch, hoger beroep verbintenissenrecht

[geïntimeerde] stelt zich op het standpunt dat tussen hem en [appellant] een overeenkomst tot stand is gekomen voor het leveren en plaatsen van glasruiten en vordert op grond van die overeenkomst betaling van factuur 200453. Vaststaat dat de geleverde glasruiten en uitgevoerde beglazingswerkzaamheden, als vermeld op factuur met nummer 200453 (hierna: de factuur), zijn uitgevoerd ten behoeve van de panden aan [adres] en [adres 2] te [plaatsnaam] (hierna: de panden). Wel betwist [appellant] opdrachtgever te zijn.

In het tussenvonnis van 17 november 2021 heeft de kantonrechter geoordeeld dat [geïntimeerde] de bewijslast draagt van zijn stelling dat [appellant] de opdrachtgever is ten aanzien van de geleverde glasruiten en uitgevoerde beglazingswerken ten behoeve van de panden. De kantonrechter heeft [geïntimeerde] toegelaten dit te bewijzen. Vervolgens zijn [geïntimeerde] , [persoon A] en [appellant] als getuigen gehoord. [appellant] heeft in contra-enquête (verder) geen getuigen doen horen. In het eindvonnis heeft de kantonrechter geoordeeld dat [geïntimeerde] geslaagd is in het hem opgedragen bewijs.

[appellant] heeft het hof tijdens de mondelinge behandeling verzocht de verklaring van [geïntimeerde] , afgelegd in eerste aanleg, buiten beschouwing te laten, omdat [geïntimeerde] buiten aanwezigheid van [appellant] is gehoord (ten gevolge van een coronabesmetting) en hij [geïntimeerde] zelf geen vragen heeft kunnen stellen. [appellant] stelt dat de goede procesorde niet in acht is genomen en hij daardoor in zijn verdediging is geschaad. Het hof wijst dit verzoek af en overweegt daartoe als volgt.

[appellant] is gedurende de gehele procedure vertegenwoordigd door mr. Eikelboom. [appellant] heeft niet toegelicht waarom mr. Eikelboom niet bij het getuigenverhoor van [geïntimeerde] aanwezig was om vragen te stellen. Bovendien heeft [appellant] geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid om vragen te stellen tijdens de contra-enquête bij de kantonrechter noch heeft [appellant] [geïntimeerde] als getuige opgeroepen om gehoord te worden in hoger beroep. Door hier geen gebruik van te maken, valt niet in te zien hoe [appellant] in zijn belangen is geschaad.

[geïntimeerde] heeft (onder meer) verschillende telefoonspecificaties, e-mails, whatsapp-communicatie en facturen overgelegd.

In een e-mail van 30 september 2019 aan [geïntimeerde] , verstuurd vanaf het [emailadres X] , staat: “Dag [geïntimeerde] , Zie hierbij de maten in de offerte van een van de staalboeren. De prijs is strikt vertrouwelijk want wij zijn nog met een aantal partijen in gesprek. Graag je prijsindicatie natuurlijk als altijd zo scherp mogelijk !!!!! Veel dank ! groet, [appellant] [telefoonnummer] (…)”

In een e-mail van 11 februari 2020 aan [geïntimeerde] , verstuurd vanaf het [emailadres X] staat: “Dag [geïntimeerde] , Ziehier de eerste set tekeningen van [ingenieur] . De rest volgt morgen. Kijk daar eens naar graag. Groet, [appellant] . (…)” Met deze e-mail (ontvangen op 17:27 uur), is een eerdere e-mail van [zoon 2] aan [emailadres X] doorgestuurd (van 11 februari 2020, 17:02 uur) waarbij een e-mail van [ingenieur] werd doorgestuurd.

In een e-mail van 14 februari 2020 aan [geïntimeerde] , verstuurd vanaf het [emailadres X] staat: “Dag [geïntimeerde] , Dit zijn de laatste tekeningen van [ingenieur] . Zijn nu alle details kompleet ? Gaarne bericht of je alles goed vindt zo. Groet, [appellant] (…)”. Met deze

e-mail (ontvangen op 21:14 uur), is een eerdere e-mail van [zoon 2] aan [emailadres X] doorgestuurd (van 14 februari 2020, 17:08 uur) waarbij een

e-mail van [ingenieur] werd doorgestuurd.

In een e-mail van 5 november 2020 van [geïntimeerde] , verstuurd aan het [emailadres Y] staat: “Beste [appellant] , In de bijlage zend ik je de factuur nr. 200425, betreffende afrekening van het hotel. Bedrag is met [zoon 2] geverifiëerd. (…)”.

Voorgaande e-mails hebben, gelet op (de aanduiding van) de inhoud daarvan, kennelijk betrekking op Hotel [Z] in [plaatsnaam] .

In een e-mail van 24 november 2020 van [geïntimeerde] , verstuurd aan het [emailadres Y] met als onderwerp “factuur 200453”, staat: “Geachte heer, In de bijlage zend ik u de factuur nr. 200453, betreffende het werk in [plaatsnaam] . (…)”. Dit is de factuur waarvan [geïntimeerde] in dit geding betaling vordert.

In een e-mail van 22 december 2020 aan [geïntimeerde] , verstuurd vanaf het [emailadres Y] met als onderwerp “Re: factuur 200453” staat: “Dag [geïntimeerde] , Wij hebben vastgesteld dat twee door jou aan de binnenplaatszijde geplaatste glasplaten slechts voor de helft zijn gekit. Kan dat alsnog in orde gemaakt worden ? groet, [X beheer] .” Deze e-mail is gelet op de onderwerpregel kennelijk een antwoord op de e-mail van [geïntimeerde] van 24 november 2020.

In whatsapp-communicatie tussen [geïntimeerde] en [zoon 2] van 1 mei 2021 staat onder meer:

[geïntimeerde] : Wanneer krijg ik mijn geld

[zoon 2] : ?

[geïntimeerde] : Ja Ja ik heb fijn de factuur van mammoet betaald maar mijn factuur d.d. 24-11 van € 6903.53 staat nog steeds open.

[zoon 2] : Dat is [X beheer] [geïntimeerde] en [appellant] is boos

[zoon 2] : Op dat hele gebeuren hier

[zoon 2] : Laat het nu rusten

[zoon 2] : We maken dat dak en dan komt dat geld

[geïntimeerde] : Ik laat het juist rusten vanwege de relatie maar het zegt wel meer van [appellant] dan van mij

In een e-mail van 16 juni 2021 van [appellant] , verstuurd vanaf het [emailadres Y] aan de advocaat van [geïntimeerde] staat: “Geachte heer Cuijpers, U hebt mij een schrijven gezonden namens [geïntimeerde] . Ik heb nooit ook maar een enkele opdracht verstrekt aan [geïntimeerde] voornoemd. Kunt U justificatoire bescheiden overleggen waaruit deze opdracht zou blijken? Gaarne vernemend, Hoogachtend, [appellant] .”

[geïntimeerde] heeft verklaard dat hij voorafgaand aan de op de factuur verrichte werkzaamheden gedurende 2 á 2,5 jaar ongeveer vijf opdrachten voor [appellant] heeft uitgevoerd. Over de wijze waarop deze opdrachten tot stand zijn gekomen en uitgevoerd, verklaart [geïntimeerde] : “Het ging eigenlijk altijd zo dat hij mij belde en aangaf waar ruiten geplaatst moeten worden. Als ik ging inmeten was hij meestal zelf ter plekke. Daarna gaf ik hem de vierkante meters door tegen de afgesproken meterprijs en betaalde hij na plaatsing en facturering vrijwel steeds direct”.

Over de glasruiten en de werkzaamheden met betrekking tot de factuur, en zijn contact met [appellant] daarover, heeft [geïntimeerde] verklaard: “Ik weet nog, dat hij mij zelf gebeld heeft voor deze werkzaamheden, zijnde de binnenbeglazing aan het [adres] . (…) Ik weet nog dat ik op een woensdagmiddag naar dat pand ben toegegaan en hem daar trof. We zijn samen naar binnen gegaan en direct bij de pui hadden we een klein meningsverschil over glastype. Hij heeft daarover nog zijn [de architect] gebeld en die zei dat ik gelijk had. Hij heeft me alle ruimtes laten zien en daarna heb ik ingemeten. Die dag daarna, donderdag, heb ik hem laat in de middag telefonisch zelf gesproken en heb ik de stukprijzen van de ruiten doorgegeven. (…) 22 oktober 2020 (…) is (…) de dag geweest waarop ik hem gebeld heb om deze prijsopgave te doen en heb ik de dag daarvoor dus, op 21 oktober 2020, hem in het [adres] getroffen en daar ingemeten. (…) Daarna zijn de ruiten geplaatst. (…) Ik heb dat zelf gedaan met een glaszetter. [appellant] is in die twee dagen dat het duurde, zeker drie keer komen kijken of ik opschoot, want het had kennelijk enige haast. Ik heb daarna nog twee keer met [appellant] getelefoneerd over deze factuur. Hij hield het echter algemeen en deed geen concrete toezegging.”

[geïntimeerde] heeft in de processtukken verder toegelicht dat [appellant] vroeg om de werkzaamheden te factureren aan ‘ [zoon 2] — [X beheer] , p/a [adres 3] [vestigingsplaats] ’, het adres waarop het advocatenkantoor van [appellant] is gevestigd. [geïntimeerde] ging ervan uit dat ‘ [voorletters] .’ de voorletters waren van [appellant] , en begreep dat ‘ [X beheer] ’ stond voor [adres] , de straat waaraan het project feitelijk gelegen was. Nadat het geschil was ontstaan, bleek dat de panden waar hij de werkzaamheden had verricht op naam stonden van de [zoon 2] , [zoon 3] en [zoon 1] , aldus [geïntimeerde] .

Op de vraag van de raadsheer-commissaris aan [appellant] of hij [geïntimeerde] telefonisch heeft gesproken, antwoordt hij “voor zover ik weet niet”. Op de vraag van de raadsheer-commissaris of [appellant] zich kan herinneren dat er op 22 oktober 2020 een telefoontje heeft plaatsgevonden met [geïntimeerde] , antwoordt [appellant] dat niet te weten. Terwijl, bij de kantonrechter verklaarde [appellant] dat het telefoongesprek wèl is gevoerd, maar dat dit ging over hotel [Z] .

Uit de overgelegde telefoonspecificaties van 3 september 2020, 3 november 2020 en van 5 januari en 3 februari 2021 blijkt dat [geïntimeerde] vijftien keer contact heeft gehad met [telefoonnummer] . Op de telefoonspecificatie van 3 november 2020 staat dat [geïntimeerde] op 22 oktober 2020 om 12:43 uur en om 18:22 uur met voormeld telefoonnummer heeft gebeld. [appellant] betwist de overgelegde telefoonspecificaties niet. Op de vraag van de raadsheer-commissaris of het [telefoonnummer] het telefoonnummer van [appellant] is, antwoordt hij: “dat is mijn nummer, maar goed”. Daarmee staat vast dat het [telefoonnummer] het telefoonnummer van [appellant] is en dat [geïntimeerde] in de periode augustus 2020 tot en met januari 2021 vijftien keer - mèt inbegrip van de twee telefoongesprekken op 22 oktober 2020 - met [appellant] heeft gebeld. Dat maakt de verklaring van [appellant] dat hij niet weet of hij telefonisch met [geïntimeerde] heeft gesproken ongeloofwaardig. Daarnaast ondersteunen de telefonische contacten met [appellant] op

22 oktober 2020 de verklaring van [geïntimeerde] over het doorgeven aan [appellant] van de stukprijzen van de ruiten die hij een dag eerder had ingemeten (12:43u, gesprek van bijna zes minuten), en over het doorgeven van de levertijden (18:22u, gesprek van ruim een minuut).

Met de e-mail van 5 november 2020 aan het [emailadres Y] schrijft [geïntimeerde] [appellant] aan. In de aanhef van de e-mail staat “Beste [appellant] ”. [geïntimeerde] ging er dus kennelijk vanuit dat [appellant] via dat e-mailadres te bereiken was. De e-mail van 24 november 2020, met daarbij de factuur waar het in deze zaak om gaat, verstuurt [geïntimeerde] naar hetzelfde e-mailadres. Vervolgens heeft [geïntimeerde] van dat e-mailadres, en kennelijk in antwoord op de e-mail van 24 november 2020, op 22 december 2020 (12:30u) een e-mail ontvangen over de door hem verrichte werkzaamheden die zien op de factuur. Volgens de overgelegde telefoonspecificaties is er vervolgens diezelfde dag telefonisch contact tussen [geïntimeerde] en [appellant] (22 december 2020, 15:59u), een gesprek van bijna

12 minuten, en de dag daarna weer. Dat ondersteunt de verklaring van [geïntimeerde] over zijn telefonisch contact met [appellant] over de factuur. Nadat [appellant] door de advocaat van [geïntimeerde] is aangeschreven, wordt op 16 juni 2021 eveneens van dat e-mailadres aan [geïntimeerde] een e-mail verstuurd waar de naam van [appellant] onder staat. Dit alles is in lijn met de verklaring van [geïntimeerde] dat hij aangaande de werkzaamheden en de betaling daarvan steeds contact had met [appellant] .

De e-mails van 30 september 2019, 11 februari 2020 en 14 februari 2020 - die betrekking hebben op een andere opdracht - zijn verstuurd vanaf het e-mailadres van het advocatenkantoor van [appellant] , en zijn ondertekend met mr. [appellant] , [voorletter appellant] . en [voornaam appellant] . [appellant] heeft over de e-mail van 30 september 2019 verklaard zich deze niet te kunnen herinneren, over de e-mail van 14 februari 2020 dat deze e-mail niet van hem is en over de e-mail van 11 februari 2020 dat hij er niks van weet en dat als onder een e-mail [voorletter appellant] . staat dat deze ook van [zoon 2] kan zijn geweest. Ten aanzien van alle drie de e-mails heeft, volgens [appellant] , voorts te gelden dat iemand kennelijk de verkeerde e-mailbox heeft gebruikt. [zoon 2] verklaart ten aanzien van de e-mails van 30 september 2019 en

11 februari 2020 dat hij deze zelf verstuurd zou kunnen hebben, dat hij geen toegang tot het e-mailadres van [emailadres X] heeft, dat hij niet weet hoe die e-mail van

30 september 2019 daar zo terecht is gekomen en dat het kan zijn gebeurd dat iemand van het secretariaat het is geweest.

De e-mails ondersteunen de verklaring van [geïntimeerde] dat hij eerder opdrachten heeft gedaan waarbij [appellant] zijn aanspreekpunt was. Het hof vindt het niet geloofwaardig dat al deze e-mails, evenals de e-mail van 16 juni 2021 van het e-mailadres van [X beheer] , en daarmee alle op naam van [appellant] verstuurde e-mails - die overigens alle drie op een andere wijze zijn ondertekend, en niet steeds met een automatische handtekening - eigenlijk berichten van [zoon 2] zijn maar per ongeluk door een medewerker van het secretariaat van het advocatenkantoor van [appellant] vanuit een verkeerde e-mailbox zijn verstuurd. Bij [zoon 2] ontbreekt ook de nodige stelligheid dat hij de e-mails heeft verstuurd of heeft laten versturen: “ik zou het zelf verstuurd kunnen hebben” en “Het kan gebeurd zijn dat iemand van het secretariaat het geweest is. Ik weet het niet. Ik heb in principe geen toegang tot het e-mailadres [emailadres X] ik weet niet hoe die e-mail daar zo terecht is gekomen”. Voorts geeft [zoon 2] geen verklaring waarom hij de e-mails van [ingenieur] van 11 en 14 februari 2020 middels tussenkomst van het secretariaat van het advocatenkantoor van [appellant] aan [geïntimeerde] zou hebben doen toekomen. Zo was de e-mail van [ingenieur] van

14 februari 2020 ook al aan [geïntimeerde] gericht.

De raadsheer-commissaris heeft de whatsapp-communicatie aan [zoon 2] voorgehouden en hij heeft hierover verklaard dat hij tegen zijn broers heeft gezegd dat “als we facturen open hebben staan van [geïntimeerde] dan houden we deze even aan totdat het fiasco is opgelost”, dat zijn vader boos was omdat zijn zoon zo’n fiasco met het dak van hotel [Z] meemaakte, en dat “in principe” [zoon 1] over de factuur ging. [zoon 2] is door de advocaat van [geïntimeerde] gevraagd waarom hij in de whatsapp-communicatie schrijft ‘ [appellant] is boos’ en niet ‘ik ben boos’. Ook is hem daarbij voorgehouden dat uit de whatsapp-communicatie lijkt te volgen dat [appellant] de betaling heeft tegengehouden. [zoon 2] heeft hierop geantwoord: “Ik heb hier al antwoord op gegeven en ik wil het hierbij houden’.

[appellant] heeft over de whatsapp-communicatie tussen [zoon 2] en [geïntimeerde] ten overstaan van de raadsheer-commissaris verklaard dat hij boos was omdat het dak van de serre lekte en dat de app van [zoon 2] niets te maken heeft met de bewijsopdracht. Het hof begrijpt zijn verklaring en hetgeen in de memorie na enquête hieromtrent door hem naar voren is gebracht zo dat zijn boosheid betrekking had op de serre van hotel [Z] en dat de whatsapp-communicatie niet zo dient te worden uitgelegd dat er een relatie bestaat tussen zijn boosheid en het niet betalen van de factuur. Op de vraag van de advocaat van [geïntimeerde] ‘zou het kunnen zijn dat u de factuur niet betaalde vanwege de lekkages bij [Z] ?’, antwoordde [zoon 2] : “de vraag heeft niets te maken met het probandum”.

Het hof overweegt dat gezien het whatsapp-bericht van 1 mei 2021 van [zoon 2] voor het niet betalen van de factuur bepalend was dat [zoon 2] boos was over werkzaamheden van [geïntimeerde] aan het dak van de serre van hotel [Z] . Dat duidt op zeggenschap van [zoon 2] over de betaling van de factuur, wat in lijn is met het standpunt van [geïntimeerde] dat [zoon 2] de opdrachtgever is van de gefactureerde werkzaamheden. De terughoudende verklaringen van [appellant] en [zoon 2] dwingen niet tot een andere uitleg.

In hoger beroep heeft [appellant] het standpunt ingenomen dat [zoon 1] opdracht heeft gegeven voor de leveringen en werkzaamheden waarop de factuur ziet.

[zoon 1] heeft als getuige hierover verklaard: “Ik weet dat ik het glas besteld heb. Ik heb de app’jes en ik heb daarover contact gehad met [geïntimeerde] . Ik heb maten via de app aan [geïntimeerde] doorgeven. Ik heb [geïntimeerde] daar meerdere malen over gesproken, over de maatvoering, de leveringen, het plaatsen, over wanneer zijn monteur kwam. Er is ook nog een glasplaat kapot gegaan en toen heb ik een nieuwe bij de [geïntimeerde] besteld. Ook heb ik met [geïntimeerde] contact gehad dat twee glasplaatjes te groot waren, die zijn toen met een glassnijder en [geïntimeerde] op maat gesneden. Ik was de opdrachtgever”. [geïntimeerde] heeft op dit punt verklaard: “Van [appellant] zelf had ik opdracht om matglas te leveren als voorzetraam in de borstwering. Met [appellant] heb ik toen besproken dat hij dat beter zelf kon plaatsen omdat het zeer arbeidsintensief was. [zoon 1] heeft toen de maten doorgegeven”.

Het hof overweegt dat de app-berichten van [zoon 1] aan [geïntimeerde] van

3 november 2020 betrekking hebben op slechts een deel van de door [geïntimeerde] geleverde ruiten, namelijk in totaal 40 stuks matglas, die volgens de factuur alleen zijn geleverd maar niet geplaatst. Dat is in lijn met de verklaring van [geïntimeerde] dat hij met [appellant] had besproken dat hij deze ruiten beter zelf kon plaatsen. De berichten van [zoon 1] van 3 november 2020 gaan over maatvoering, en zijn klaarblijkelijk niet het begin van een (aanstaande) opdracht. [zoon 1] noch [de architect] verklaren concreet over de wijze waarop de opdracht aan [geïntimeerde] is verstrekt. Beide verklaren alleen over het opnemen van de maten van de matglas glasruiten en het doorgeven daarvan aan [geïntimeerde] , wat zij aanmerken als het bestellen van de ruiten. [zoon 1] heeft desgevraagd niet kunnen vertellen hoe de prijs van het glas tot stand is gekomen. Over de wijze waarop de opdracht voor de rest van de geleverde (en geplaatste) ruiten die op de factuur zijn vermeld, is gegeven, heeft [zoon 1] niets concreet verklaard.

De verschillende verklaringen die [de architect] heeft afgelegd zijn bovendien tegenstrijdig. In zijn schriftelijke verklaring van 28 januari 2022 stelt [de architect] : “De glasmaten zijn door mij aan [geïntimeerde] persoonlijk ter hand gesteld bij diens bezoek aan het bouwproject”, terwijl hij als getuige verklaart: “Ik heb nooit persoonlijk glasmaten aan [geïntimeerde] ter beschikking gesteld”, alsook dat hij [geïntimeerde] nog nooit heeft gezien of gesproken.

Gelet op het voorgaande bieden de verklaringen van [zoon 1] en [de architect] , en de app-berichten van november 2020, te weinig steun voor het standpunt dat [zoon 1] de opdrachtgever was van de werkzaamheden/leveringen waarop de factuur betrekking heeft.

Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat de gedetailleerde en consistente verklaring en stellingen van [geïntimeerde] voldoende steun vinden in de overige bewijsmiddelen, waaronder de telefoonspecificaties en de e-mailcorrespondentie met [appellant] . Hetgeen [appellant] voor het overige heeft aangevoerd, legt te weinig gewicht in de schaal om tot een ander oordeel te komen. [geïntimeerde] is dan ook geslaagd in het door hem te leveren bewijs. Daarmee falen de grieven 1 tot en met 5.

Aan verwijzingen in de grieven naar volmacht en vertegenwoordiging gaat het hof voorbij, nu volgens de eigen stellingen van [appellant] geen sprake is geweest van vertegenwoordiging door hem (memorie van grieven, randnr. 25).