Faillissement; curator; gebruiksrecht; derden.

Eiseres tot cassatie - verder te noemen [eiseres] - heeft bij exploot van 27 november 1981 verweerder in cassatie - verder te noemen de Staat - gedagvaard voor de Rechtbank te 's-Gravenhage en gevorderd dat de Rechtbank bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de Staat zal veroordelen tot betaling aan [eiseres] van de som van f. 65.389,70, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag sedert 1 oktober 1981 tot aan de dag der algehele voldoening.

Nadat de Staat tegen die vordering verweer had gevoerd en [eiseres] bij repliek haar eis had vermeerderd tot f. 130.620,23 met rente, heeft de Rechtbank bij vonnis van 28 november 1984 de Staat veroordeeld tot betaling aan [eiseres] van de som van f. 130.620,23, te vermeerderen met de wettelijke rente over f. 65.389,70 vanaf 1 oktober 1981 en over f. 65.230,53 vanaf 16 november 1982, een en ander tot aan de dag der algehele voldoening, en het vonnis tot zover uitvoerbaar verklaard bij voorraad.

Tegen dit vonnis heeft de Staat hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 's-Gravenhage.

Bij arrest van 19 maart 1987 heeft het Hof het vonnis van de Rechtbank vernietigd en de vordering van [eiseres] afgewezen.

Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht.

Tegen het arrest van het Hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Staat heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal Biegman-Hartogh strekt tot verwerping van het beroep.

3.1.1 Onderdeel 1 klaagt vooreerst over 's Hofs uitleg van paragraaf 46 lid 7 van de Uniforme Administratieve Voorwaarden voor de uitvoering van werken (hierna: UAV).

De klacht stuit af op het bepaalde in art. 99 RO. De UAV behelzen immers slechts algemene voorwaarden welke de partijen op wier overeenkomst zij van toepassing zijn, niet binden krachtens de in de Nederlandse Staatscourant gepubliceerde ministeriele beschikking waarbij zij zijn vastgesteld maar doordat zij, kort gezegd, zijn overeengekomen.

3.1.2 De overige klachten van onderdeel 1 falen omdat zij uitgaan van een onjuiste lezing van het bestreden arrest. Het Hof heeft geoordeeld enerzijds dat "in de aanneemsom betreffende het werk reeds een vergoeding voor het gebruik van het materieel was begrepen" (rov. 17, aanhef) en in zoverre dus niet van gebruik "om niet" kan worden gesproken, anderzijds dat de curator niet verplicht is het gebruiksrecht te honoreren (rov. 11), hetgeen impliceert dat naar 's Hofs oordeel - welk oordeel ook in de voorlaatste zin van rov. 17 besloten ligt - de curator kan bedingen dat voor voortzetting van het gebruik een afzonderlijke vergoeding wordt betaald.

3.2 Door in rov. 6 voorop te stellen dat het gebruiksrecht van paragraaf 46 lid 7 UAV een zuiver obligatoir karakter heeft en dus niet door de gerechtigde kan worden ingeroepen om de paritas creditorum te doorbreken en vervolgens in rov. 11 te oordelen dat de curator niet verplicht is dat gebruiksrecht te honoreren, heeft het Hof tot uiting gebracht dat degene die dit recht bedong daaraan niet de bevoegdheid kan ontlenen eenzijdig de paritas creditorum te doorbreken, doch dat de curator vrij is om, zo hem dit voor de boedel voordelig voorkomt, het beding te honoreren zonder dat een derde als [eiseres] het beleid van de curator op dit punt kan doorkruisen door zijnerzijds een beroep op nietigheid van dat gebruiksrecht te doen. Aldus oordelende heeft het Hof niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, zodat de in onderdeel 2 opgeworpen rechtsklacht faalt.

3.3 Onderdeel 3 bestrijdt 's Hofs oordeel (rov. 12) dat de curator het gebruiksrecht, als hem dat geraden voorkomt, ook ten volle kan honoreren.

Het betoog in de eerste alinea van het onderdeel gaat ervan uit dat de belangen van de gezamenlijke schuldeisers steeds worden geschaad wanneer de curator niet een afzonderlijke vergoeding bedingt voor het verder uitoefenen van het onderhavige gebruiksrecht. Dit uitgangspunt mist feitelijke grondslag, zodat het betoog reeds hierom tevergeefs wordt voorgedragen.

De tweede alinea van het onderdeel faalt omdat daarin wordt miskend dat het Hof in rov. 12 niet heeft geoordeeld dat het in het onderhavige geval in het belang van de gezamenlijke schuldeisers was om het gebruiksrecht van de Staat ten volle te honoreren, doch slechts bij wijze van voorbeeld heeft aangegeven waarom een curator het geraden kan achten het gebruiksrecht van een opdrachtgever ten volle te honoreren. Bovendien geldt ook hier dat het niet aan [eiseres] als derde is om het beleid dat de curator op dit punt in het belang van de gezamenlijke schuldeisers voert te doorkruisen met een beroep op bepalingen van faillissementsrecht die in het belang van die schuldeisers en niet in haar belang zijn geschreven.

3.4 Het Hof heeft, na in rov. 13 te hebben geoordeeld dat de curator het gebruiksrecht van de Staat bij de overdracht van het materieel aan [eiseres] in stand heeft willen laten en daarom "als last aan [eiseres] heeft doorgegeven", in zijn door onderdeel 4 aangevallen rov. 14 een aanwijzing voor dat "doorgeven" vermeld, te weten de in rov. 14 geciteerde passage uit het koopcontract tussen [eiseres] en de curator.

De door het hof aan die contractuele bepaling ontleende aanwijzing berust op uitlegging ervan. Die uitleg geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting, is niet onbegrijpelijk en is voldoende gemotiveerd. Het Hof was niet gehouden op elk door [eiseres] ter ondersteuning van haar andersluidende uitleg aangevoerd argument in te gaan.

Onderdeel 4 faalt derhalve.

3.5 Onderdeel 5 verwijt het Hof te zijn voorbijgegaan aan de door [eiseres] bij pleidooi in appel opgeworpen stelling dat geen vergoeding voor het gebruik van het materieel in de aanneemsom begrepen was. Blijkens de desbetreffende pleitnotities van [eiseres] (blz. 12 bovenaan) heeft [eiseres] die stelling uitgewerkt door erop te wijzen dat de Staat voor het faillissement niet "huurder of anderszins" van het materieel geweest was en "gewoon deelbetalingen (had) verricht op een vaste aanneemsom", alsmede dat "het vanzelfsprekende feit, dat de aannemer de afschrijvingskosten op het materieel via deze aanneemsom doorberekent, (...) de Staat nog geen huurder van het materieel (maakt)".

Het Hof is niet aan de bedoelde stelling voorbijgegaan maar heeft deze in rov. 17 verworpen, hetgeen in het licht van evengeciteerde passages uit de pleitnotities van [eiseres] niet onbegrijpelijk is en geen verdere motivering behoefde.

Hetgeen voorts in het onderdeel wordt betoogd op grond van de omstandigheid dat de aanneemsom in termijnen werd betaald, steunt op feiten die ten processe niet eerder zijn gesteld en niet voor het eerst in cassatie kunnen worden aangevoerd aangezien zij een onderzoek van feitelijke aard zouden vereisen waarvoor in cassatie geen plaats is.

Tenslotte klaagt het onderdeel tevergeefs over onverenigbaarheid van 's Hofs in rov. 17 neergelegde oordeel met de in rov. 16 onder (h) geciteerde mededeling van de curator in diens brief van 28 januari 1985. Zoals uit rov. 15 blijkt, heeft het Hof de uitspraken van de curator tegenstrijdig bevonden; uit de aanhef van de tweede zin van rov. 17 blijkt dat het Hof in dit verband niet de bedoelde mededeling in de brief van 28 januari 1985 maar de in rov. 16 onder (i) aangehaalde latere verklaring van de curator als getuige in aanmerking heeft genomen. Dit stond het Hof vrij.

3.6 Het door onderdeel 6 bestreden oordeel van het Hof berust op 's Hofs in cassatie niet op haar juistheid te toetsen uitlegging van het tussen de curator en [eiseres] overeengekomene. Die uitleg is niet onbegrijpelijk. Kennelijk heeft het Hof doorslaggevende betekenis toegekend aan de in rov. 16 onder (i) weergegeven verklaring van de curator, met name diens verklaring dat hij bij de verkoop aan [eiseres] duidelijk de voorwaarde had gesteld "dat het materiaal, dat op de projecten was, niet mocht worden weggehaald, zolang het voor het werk op die projecten benodigd was" en dat hij ervan was uitgegaan "dat [eiseres] na de koop contact zou opnemen met de diverse opdrachtgevers om over een vergoeding voor dat gebruik te gaan praten". 's Hofs overweging (rov. 17, slot) dat de curator aan [eiseres] de verplichting heeft opgelegd om het gebruiksrecht van de Staat "zonder extra vergoeding" te eerbiedigen, moet klaarblijkelijk niet zo worden opgevat dat [eiseres] jegens de curator verplicht was af te zien van het vragen van een extra vergoeding van de Staat, maar aldus dat [eiseres] ook indien de Staat niet bereid zou blijken tot het betalen van een extra vergoeding, verplicht was het gebruiksrecht van de Staat te eerbiedigen.

3.7 Onderdeel 7 gaat ervan uit dat [eiseres] bij de koop aannam dat zij het materieel zou kunnen verhuren en dat de curator tegenover [eiseres] de schijn heeft gewekt dat zij het materieel zou kunnen verhuren. Deze uitgangspunten ontberen feitelijke grondslag in de stukken van het geding, zodat het onderdeel faalt.

3.8 Onderdeel 8 mist doel omdat het miskent dat de ontbinding van de overeenkomst ingevolge art. 37 F. weliswaar meebracht dat de Staat de voortzetting van het in paragraaf 46 lid 7 UAV geregelde gebruiksrecht niet van de curator kon afdwingen, maar niet eraan in de weg stond dat de curator om hem moverende redenen dat gebruiksrecht in stand liet en [eiseres] verplichtte tot eerbiediging ervan.

3.9 Onderdeel 9 komt tevergeefs op tegen 's Hofs beslissing het door [eiseres] bij pleidooi in hoger beroep gedane bewijsaanbod te passeren.

Anders dan het onderdeel veronderstelt, heeft het Hof het bewijsaanbod niet gepasseerd omdat [eiseres] niet had aangegeven wat de getuigen zouden kunnen verklaren, noch op grond van een prognose omtrent het resultaat van de bewijslevering, maar omdat het Hof het bewijsaanbod te vaag achtte in het licht van al het bewijsmateriaal dat reeds was overgelegd.

De klacht over 's Hofs overwegingen omtrent de onbekwaamheid van [getuige] . om te getuigen, faalt daar zij zich richt tegen overwegingen ten overvloede.

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt [eiseres] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Staat begroot op f. 756,30 aan verschotten en f. 2.500,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president Snijders als voorzitter en de raadsheren Bloembergen, Haak, Roelvink en Davids, en in het openbaar uitgesproken door Mr. Hermans op 12 mei 1989.