Faillissementsrecht. Incident in cassatie. Ontvankelijkheid cassatieberoep in geval dat eiser tot cassatie in…

Monitor c.s. leggen aan de incidentele vordering ten grondslag dat in het cassatieberoep verplichtingen van de failliete boedels van Brampton en Visionlead aan de orde zijn. Het beroep had daarom volgens hen moeten worden ingesteld door de curator in beide faillissementen. Deze heeft echter bewust van cassatieberoep afgezien. Monitor c.s. wijzen voor hun standpunt op arresten van de Hoge Raad uit 1914 en 2020. Zij merken op dat aan de mededeling onder 0.2 van de procesinleiding in cassatie dat [A] en [B] instaan voor een kostenveroordeling van Brampton en Visionlead en desverlangd daarvoor zekerheid zullen stellen, geen geloof kan worden gehecht. Tot nu toe is namelijk volgens hen de door het hof uitgesproken kostenveroordeling niet voldaan.

Verweer

Volgens Brampton en Visionlead zijn de arresten uit 1914 en 2020 in dit geval niet van toepassing. Uit het arrest van 2020 volgt bovendien dat een gefailleerde zijn procesbevoegdheid niet verliest. Brampton en Visionlead waren dus bevoegd om cassatieberoep in te stellen. Monitor c.s. hebben ook geen belang bij hun incidentele vordering, nu dit cassatieberoep toch zal moeten worden uitgeprocedeerd voor zover het is ingesteld door [A] en [B] , die niet failliet zijn. Voor Monitor c.s. maakt het geen verschil dat de cassatieprocedure ook tegen Brampton en Visionlead moet worden voortgezet.

Gerechtelijke procedures tijdens faillissement; aanwenden rechtsmiddel

De arresten uit 2014 en 2020 hebben, evenals art. 25 lid 1 Fw, geen betrekking op het geval dat een procedure al aanhangig is ten tijde van het uitspreken van het faillissement. Als de procedure betrekking heeft op rechtsvorderingen als bedoeld in de art. 27 en 28 Fw, kan de wederpartij als gezegd de curator in het geding roepen. Daardoor kan worden bezien of deze de procedure wil overnemen of onmiddellijk toegeeft aan het standpunt van de wederpartij (zie beide bepalingen). Desgewenst kan de wederpartij echter ook zonder de curator in het geding te roepen verder procederen tegen de gefailleerde. Gevolg daarvan is slechts dat de boedel niet wordt gebonden, zoals genoemd art. 25 lid 2 Fw inhoudt. Op hetgeen geldt voor de rechtsvorderingen als bedoeld in de art. 29 Fw, wordt hierna in 3.7 e.v. ingegaan.

De arresten uit 1914 en 2020 hebben, opnieuw evenals art. 25 lid 1 Fw, evenmin betrekking op het aanwenden van een rechtsmiddel. In het arrest uit 2020 is bovendien met zoveel woorden beslist, mede onder verwijzing naar art. 25 lid 2 Fw, dat de gefailleerde zijn procesbevoegdheid behoudt. De gefailleerde kan op zichzelf dus na het faillissement rechtsgeldig een rechtsmiddel aanwenden tegen een uitspraak. Wil zijn wederpartij ex art. 27 of 28 Fw de curator in het geding betrekken, dan kan zij dat onmiddellijk daarna doen, als het rechtsmiddel en daarmee de procedure (weer) aanhangig is. Dat geldt ook als de wederpartij zelf het rechtsmiddel aanwendt. Een andere manier om de curator in het geding te krijgen, kennen de art. 27 en 28 Fw niet, zodat het voor de hand ligt om dit (dus) de (door de wet) aangewezen wegen te achten. In die zin heeft de Hoge Raad dan ook uitdrukkelijk beslist in 1983. In het arrest hierover is overwogen:

“3.2 Het eerste middel stelt de vraag aan de orde wat rechtens het gevolg is van de omstandigheid dat de partij die zelf in hoger beroep komt van een uitspraak betreffende een door haar voor haar faillietverklaring ingestelde rechtsvordering, ten tijde van het uitbrengen van de appeldagvaarding in staat van faillissement verkeert.

Het antwoord op deze vraag vloeit niet rechtstreeks voort uit de art. 25 e.v. Fw maar kan wel uit de strekking en het stelsel van deze bepalingen worden afgeleid. Daarbij is, nu het gaat om een rechtsvordering welke voor diens faillissement is ingesteld door de schuldenaar, in het bijzonder te letten op het bepaalde in art. 27. Indien een door de schuldenaar ingestelde rechtsvordering ten tijde van diens faillietverklaring aanhangig is, geeft deze bepaling de wederpartij van de gefailleerde, in verband met het bepaalde in het tweede lid van art. 25, de bevoegdheid het geding te doen schorsen om de curator tot overneming van het geding op te roepen en om, zo de curator aan die oproeping geen gevolg geeft, hetzij ontslag van instantie te vragen, hetzij de procedure 'buiten bezwaar van den boedel' voort te zetten met de gefailleerde zelf. Het strookt met de strekking en het stelsel van de hier bedoelde bepalingen aan te nemen dat, indien de gefailleerde zelf in hoger beroep komt van een uitspraak betreffende een door hem voor zijn faillietverklaring ingestelde rechtsvordering, zijn wederpartij dezelfde bevoegdheid heeft als hem in art. 27 wordt toegekend. Dat de gefailleerde zelf in hoger beroep komt, heeft derhalve niet ten gevolge dat hij in dat beroep niet-ontvankelijk moet worden verklaard, doch enkel dat zijn wederpartij voormelde bevoegdheden krijgt, terwijl de curator overeenkomstig het derde lid van art. 27 bevoegd wordt de appelprocedure over te nemen en de gefailleerde buiten het geding te doen stellen.”

Nadien heeft de Hoge Raad in dezelfde zin beslist voor de wederpartij bij art. 27 Fw: deze kan zijn rechtsmiddel richten tegen de gefailleerde en daarna, als het rechtsmiddel aanhangig is, op de voet van art. 27 Fw de curator in het geding betrekken.

Procedure ex art. 29 Fw

Het ligt voor de hand dat het rechtsmiddel tegen de curator wordt ingesteld en dat de curator zelf het rechtsmiddel kan instellen. Rechtsvorderingen die voldoening van een verbintenis uit de boedel ten doel hebben, worden immers blijkens de art. 26 en 29 Fw – en ook andere bepalingen van de Faillissementswet – steeds door de curator afgewikkeld. De wederpartij zal er echter niet altijd op bedacht zijn dat hij beroep moet instellen tegen de curator (door onbekendheid met het faillissement of door het niet onderkennen van de precieze gevolgen daarvan). De curator zal ook niet altijd op tijd op de hoogte zijn van de procedure of voldoende tijd hebben om een beslissing te nemen over de aanwending van een rechtsmiddel en daarnaar te handelen. Het ligt daarom in de rede aan te nemen dat ook hier heeft te gelden dat het rechtsmiddel ook door en tegen de gefailleerde kan worden ingesteld. Ook hier geldt bovendien dat de gefailleerde procesbevoegd is gebleven. Na het instellen van het rechtsmiddel treedt dan dus onmiddellijk de schorsing van de procedure in op grond van art. 29 Fw.

Met dit stelsel wordt niet tekort gedaan aan de belangen van de boedel en die van de wederpartij. Het gevolg ervan verschilt immers niet van hetgeen geldt bij een lopende procedure als bedoeld in art. 29 Fw (namelijk dat de procedure tussen de gefailleerde en de wederpartij wordt stopgezet, om alleen te worden voortgezet als de verificatie van de vordering wordt betwist). Voordeel van dit stelsel is als gezegd dat de wederpartij die niet op de hoogte is van het faillissement of daarop niet adequaat reageert, wordt beschermd. Voordeel is bovendien dat de gefailleerde zijn belangen alsmede die van de schuldeisers in zijn faillissement die de vordering van de wederpartij zouden willen betwisten, kan veiligstellen door de aanwending van het rechtsmiddel, zonder dat dit op enige wijze ten koste gaat van de boedel. Wordt geen rechtsmiddel aangewend, dan wordt de uitspraak onherroepelijk jegens hem, de boedel en de schuldeisers in het faillissement.

Er is echter een aantal arresten dat, minst genomen, suggereert dat het rechtsmiddel uitsluitend door en tegen de gefailleerde kan worden ingesteld. Dat zijn de drie in voetnoot 13 genoemde arresten. In het eerste daarvan, het arrest The Mill Resort (een Arubaanse zaak), wordt overwogen:

“Is op dit moment reeds vonnis gewezen of doet zich het geval van art. 26 lid 1 FV voor, dan geldt voor het voortzetten van het geding in appel of cassatie dat zulks tegen of door de curator moet geschieden: art. 21 FV.”

Deze overweging is herhaald in het arrest Wertenbroek q.q./ […] (zonder verwijzing naar 25 Fw echter). In het arrest Van der Schee q.q./Verweerster wordt overwogen “Ongeacht of de schuldeiser dan wel de curator verzet doet, in hoger beroep gaat of cassatieberoep instelt, moet ervan worden uitgegaan” (enz.), achter welke overweging dezelfde gedachte lijkt schuil te gaan.

In geen van deze uitspraken was echter de vraag aan de orde of het rechtsmiddel niet ook door of tegen de gefailleerde kan worden ingesteld, zodat de vraag is of daarin wel een beslissing op dit punt mag worden gelezen. Het hiervoor in voetnoot 14 genoemde arrest uit 2000 wijst een andere kant uit. Hierin had de gefailleerde zelf hoger beroep ingesteld tegen het vóór zijn faillissement gewezen vonnis. Hij had echter verzuimd om de appeldagvaarding tijdig aan te brengen. De Hoge Raad oordeelde dat de procedure in hoger beroep daardoor niet ex art. 29 Fw was geschorst – omdat het hoger beroep daarvoor ook aangebracht moest zijn bij het hof – en dat het hof hem om die reden terecht niet-ontvankelijk had geoordeeld in zijn hoger beroep. Zou de Hoge Raad van oordeel zijn geweest dat de gefailleerde niet zelf beroep kan instellen, dan had het voor de hand gelegen dat hij dit in de uitspraak tot uitdrukking had gebracht.

Het stelsel dat het rechtsmiddel ook door en tegen de gefailleerde kan worden ingesteld, lijkt me om de hiervoor in 3.8 al genoemde redenen het meest passend. Als gezegd blijft de gefailleerde procesbevoegd. De verwijzing in het arrest The Mill Resort naar art. 25 Fw is onjuist. Daarin staat immers als gezegd niets over de aanwending van rechtsmiddelen. In de latere arresten is de verwijzing naar art. 25 Fw dan ook weggelaten. Genoemd stelsel komt als gezegd overeen met wat bij de art. 27 en 28 Fw geldt en leidt daarmee tot een uniform regime, wat de voorspelbaarheid en dus de rechtszekerheid ten goede komt. Dat uniforme regime heeft ook het voordeel dat in zaken zoals de onderhavige, waarin verschillende vorderingen aan de orde zijn, die onder verschillende bepalingen van de art. 27-29 Fw vallen, één en dezelfde regel bepaalt wie een rechtsmiddel kan aanwenden.

In het arrest Van der Schee q.q./Verweerster heeft de Hoge Raad met zoveel woorden beslist dat het rechtsmiddel in de onderhavige situatie in de eerste plaats wordt aangewend om te voorkomen dat de bestreden uitspraak onherroepelijk wordt (rov. 3.3.5). Het kunnen voorkomen daarvan vormt (ook) blijkens het in voetnoot 14 genoemde arrest uit 2000 (rov. 3.4) een wezenlijk gezichtspunt in dit verband. Ook daarbij past genoemd stelsel.

Dat stelsel is als gezegd ook passend gelet op de belangen van zowel de schuldenaar, als de schuldeisers, die daarbij niet afhankelijk zijn van (uitsluitend) het tijdig op de hoogte zijn en op het tijdig handelen van de curator, die soms zelfs geen brood zal zien in de geringe kosten en moeite van enkel het aanwenden van een hoger beroep (de kosten van verzet en cassatie zijn sowieso substantieel doordat de gronden al bij het aanwenden van het rechtsmiddel moeten worden aangevoerd).

Naar ik meen heeft daarom te gelden dat het rechtsmiddel met betrekking tot een uitspraak over een rechtsvordering als bedoeld in art. 29 Fw ook door en tegen de gefailleerde kan worden ingesteld.

Toepassing van de art. 25-31 Fw dient per vordering te worden bezien

Als sprake is van objectieve cumulatie of van vorderingen in zowel conventie als in reconventie, moet per vordering worden bezien onder welke van de bepalingen van de art. 27-29 Fw deze valt en dienovereenkomstig worden gehandeld. Eventueel dient dus een splitsing plaats te vinden. Bij de vraag of die splitsing moet plaatsvinden, speelt wel een rol of aan bepaalde vorderingen, die op zichzelf onder een andere bepaling vallen, wel zelfstandige betekenis toekomt. Zo te zien, speelt dit laatste niet in deze zaak.

Toepassing in dit geval

Op de vorderingen van Monitor c.s. op Brampton en Visionlead in dit geding (in conventie) is art. 29 Fw van toepassing, nu dit gewone geldvorderingen zijn die dateren van voor het faillissement (zie hiervoor in 2.1). Op de vorderingen van Brampton en Visionlead op Monitor c.s. (in reconventie) is art. 27 Fw van toepassing. Uit het voorgaande volgt dat Brampton en Visionlead ontvankelijk zijn in hun cassatieberoep wat betreft alle vorderingen. De verwijzing door Monitor c.s. naar de arresten van de Hoge Raad uit 1914 en 2020 mist doel, nu die arresten niet zien op de aanwending van een rechtsmiddel en (ook) de gefailleerde, blijkens het voorgaande, gerechtigd is om een rechtsmiddel in te stellen.

Aan het beroep op gebrek aan belang dat Brampton en Visionlead bij hun verweer hebben gedaan (zie hiervoor in 3.2), wordt dus niet toegekomen. Overigens is bij de ontvankelijkheid van een partij in een rechtsmiddel als partij die wel of niet dat rechtsmiddel kan instellen, het belang van de wederpartij niet aan de orde. Aan de niet-ontvankelijkheid van Brampton en Visionlead in dit cassatieberoep zou dus niet hebben afgedaan dat Monitor c.s. daarbij praktisch geen belang zouden hebben.

Slotsom