Conclusie AG. Fraude in aanloop naar faillisement melkfabriek Lyempf B.V. Middelen over bewezenverklaring…

CONCLUSIE

D.J.C. Aben

In de zaak

[verdachte] ,

geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1950,

hierna: de verdachte

i. valsheid in geschrift (schriftuur 1: eerste middel);

ii. het feitelijk leidinggeven aan bedrieglijke bankbreuk door een rechtspersoon (schriftuur 1: vierde middel) en voorwaardelijk opzet op de bedrieglijke bankbreuk (schriftuur 1: derde middel, en schriftuur 2: eerste middel);

iii. de strafbaarheid van de bewezen verklaarde bedrieglijke bankbreuk onder artikel 341 (oud) Sr (schriftuur 1: tweede middel);

iv. de verwerping van een beroep op afwezigheid van alle schuld (schriftuur 2: tweede middel);

v. overschrijding van de redelijke termijn (schriftuur 1: vijfde middel).

(i) De bewezenverklaring van valsheid in geschrift

Het eerste middel van schriftuur 1

De bewezenverklaring en bewijsmotivering

De bewezenverklaring van feit 1 houdt in dat de verdachte:

“hij op of omstreeks 15 juni 2010 in de gemeente Kampen , een brief gericht aan [C] en afkomstig van Lyempf B.V. - zijnde een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen - valselijk heeft opgemaakt, immers heeft verdachte valselijk en in strijd met de waarheid, in deze brief vermeld opgenomen of laten vermelden/opnemen dat [A] Inc. (verder [A] ) een bedrag heeft betaald van EUR 12.490.000,00 op de rekening van Lyempf B.V. en dat dit bedrag bestaat uit:

- de lening van EUR 6.000.000,00 van [A] aan Lyempf B.V.;

- de lening van EUR 500.000,00 van [B] B.V. aan Lyempf B.V., welke door [A] namens [B] B.V. is betaald;

- het overbruggingskrediet van EUR 5.990.000,00;

zulks met het oogmerk om dat geschrift als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken”.

“Valsheid

Verdachte heeft ter terechtzitting bij de rechtbank van 16 september 2019 verklaard dat hij de zich in het dossier bevindende brief gedateerd 15 juni 2010 met als afzender Lyempf BV (hierna Lyempf ) en als geadresseerde [C] t.n.v. mr. [accountant] heeft ondertekend en dat de inhoud daarvan onjuist is.

In de betreffende brief staat vermeld dat [A] Inc (hierna: [A] ) een bedrag heeft betaald van € 12.490.000,00 op de rekening van Lyempf , en dat dit bedrag bestaat uit:

- een lening van € 6.000.000,00 van [A] aan Lyempf ;

- een lening van € 500.000,00 van [B] BV (hierna: [B] ) aan Lyempf , welke door [A] namens [B] is betaald;

- een overbruggingskrediet van € 5.990.000.00 ter tijdelijke versterking van het werkkapitaal van Lyempf .

In het dossier bevindt zich daarnaast een bankafschrift met daarop een storting van
€ 12.490.000,00 op de rekening van Lyempf door Deutsche Bank AG.

In het dossier bevindt zich voorts een “koopovereenkomst vorderingen” tussen Lyempf als leverancier en Deutsche Bank AG als koper, betreffende de koop van een vordering die Lyempf op DSM Food Specialties BV (hierna: DSM) had. De overeenkomst houdt in dat een gedeelte van de koopprijs van € 12.490.000,00 door Deutsche Bank AG op de rekening van Lyempf zal worden gestort.

Op grond van het vorenstaande stelt het hof vast dat op de rekening van Lyempf een bedrag van € 12.490.000,00 is gestort ter uitvoering van een tussen Lyempf en Deutsche Bank AG gesloten koopovereenkomst. De storting betreft dus de betaling van een aankoopsom. De inhoud van de brief van 15 juni 2010 dat de betaling op de rekening van Lyempf bestaat uit twee leningen en een overbruggingskrediet is dus niet in overeenstemming met de waarheid. Daarmee is wettig en overtuigend bewezen dat de inhoud van de in de tenlastelegging genoemde brief vals en in strijd met de waarheid is en dat verdachte deze brief – door deze te ondertekenen – heeft opgemaakt.

Een geschrift bestemd om tot bewijs van enig feit te dienen

Op 16 april 2010 is er een Share Purchase Agreement opgesteld en ondertekend tussen [B] als verkoper en [A] als koper. Deze verkoopovereenkomst heeft betrekking op de verkoop van aandelen van Lyempf en het onroerend goed waarin Lyempf gehuisvest is. Verdachte heeft als directeur van [A] namens [A] deze verkoopovereenkomst ondertekend. In deze verkoopovereenkomst staan de voorwaarden en condities betreffende de verkoop aankoop van 80% van de aandelen van Lyempf . De belangrijkste voorwaarden zijn:

- de feitelijke overdracht is uiterlijk 31 mei 2010 om 10:00 uur;

- [A] zal aan [B] op de datum van de feitelijke overdracht een bedrag van € 500.000,00 betalen;

- [A] zal onmiddellijk na de feitelijke overdracht een achtergestelde leenovereenkomst aangaan met Lyempf , op grond waarvan [A] € 6.000.000,00 beschikbaar stelt als achtergestelde lening aan Lyempf ;

- [B] zal onmiddellijk na de feitelijke overdracht een achtergestelde leenovereenkomst aangaan met Lyempf , op grond waarvan [B] € 500.000,00 beschikbaar stelt aan Lyempf .

Op 20 mei 2010 heeft [B] 80% van de aandelen van Lyempf aan [A] geleverd. Verdachte is met ingang van 20 mei 2010 ingeschreven als enig bestuurder van Lyempf . Op 7 februari 2011 is hij uitgeschreven als bestuurder van Lyempf .

Verdachte heeft namens Lyempf vervolgens op 26 mei 2010 een Framework Agreement met DSM gesloten. De overeenkomst houdt in dat Lyempf voor DSM gistextracten droogt en verpakt en dat DSM hiervoor een vaste vergoeding betaalt van € 500.000,00 per maand voor een periode van 30 opeenvolgende maanden.

Diezelfde dag, 26 mei 2010, verkoopt verdachte namens Lyempf de vordering die Lyempf nu op DSM heeft voor € 13.990.000,00 aan de Deutsche Bank AG te Londen. Van de aankoopprijs zal de Deutsche Bank Londen € 1.500.000,00 overmaken naar de rekening van DSM en het overige (€ 12.490.000,00) naar de ABN AMRO-bankrekening van Lyempf . Verdachte heeft deze overeenkomst ondertekend. Op 27 mei 2010 maakt Deutsche Bank Londen daarom
€ 12.490.000,00 over naar de ABN AMRO-rekening van Lyempf .

Gelet op de Share Purchase Agreement tussen [B] en [A] van 16 april 2010 had [A] tenminste € 6.500.000,00 aan Lyempf ter beschikking moeten stellen in verband met de aandelenaankoop. Met de valse brief van 15 juni 2010 heeft verdachte doen voorkomen alsof [A] dat bedrag - en zelfs nog meer - op de rekening van Lyempf had gestort en had voldaan aan de overeengekomen verplichtingen jegens Lyempf , terwijl daar in werkelijkheid geen sprake van was. Het betreffende geldbedrag was immers gestort door Deutsche Bank London ter betaling van de aankoop van de vordering op DSM.

Gelet hierop acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat deze valse brief bestemd was om te bewijzen dat [A] aan zijn overeengekomen verplichtingen jegens Lyempf had voldaan.

Het oogmerk om het als echt en onvervalst te gebruiken

In het dossier bevindt zich een door [accountant] van [C] aan de Deutsche Bank Nederland verstuurde brief van 16 juni 2010, waarbij de brief van 15 juni 2010 als bijlage is gevoegd.

Op grond daarvan stelt het hof vast dat de brief van 15 juni 2010 daadwerkelijk door de geadresseerde, [accountant] van [C] , is ontvangen. Niet gesteld of gebleken is dat verdachte op enig moment de onjuistheid van de inhoud van deze brief onder de aandacht van [accountant] of Deutsche Bank Nederland heeft gebracht.

Met het verzenden van de brief aan de accountant is wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het oogmerk heeft gehad om de brief te gebruiken en door anderen (verder) te laten gebruiken alsof de inhoud van de brief conform de waarheid was. Dat [accountant] bekend was met de valse inhoud van de brief, zoals de verdediging heeft gesteld, blijkt uit het strafdossier niet en acht het hof ook overigens niet aannemelijk.

Conclusie

Gelet op het voorgaande is naar het oordeel van het hof wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het onder 1, eerste deel, tenlastegelegde heeft begaan. Dat verdachte dat samen met een ander of anderen heeft gedaan acht het hof niet wettig en overtuigend bewezen.”

De eerste deelklacht en de bespreking daarvan

De tweede deelklacht en de bespreking daarvan

(ii) het feitelijk leidinggeven aan bedrieglijke bankbreuk door een rechtspersoon (schriftuur 1: vierde middel) en voorwaardelijk opzet op de bedrieglijke bankbreuk (schriftuur 1: derde middel, en schriftuur 2: eerste middel)

De middelen

De bewezenverklaring en bewijsmotivering

“de besloten vennootschap Lyempf B.V., op 3 juni 2010 in de gemeente Kampen , althans elders in Nederland, terwijl Lyempf B.V. bij vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 7 april 2011, in staat van faillissement is verklaard,

ter bedrieglijke verkorting van de rechten van haar schuldeiser(s) een geldbedrag, te weten EUR 5.940.000,00 van de rekening van Lyempf B.V. heeft overgemaakt naar de rekening van [D] B.V. en/of [A] Inc, zonder dat hiertoe een rechtsgrond bestond,

aan welke bovenomschreven gedraging verdachte feitelijke leiding heeft gegeven”.

“Onder 2 is ten laste gelegd dat Lyempf in de periode van 20 mei 2010 tot en met 5 juni 2014 ter bedrieglijke verkorting van de rechten van haar schuldeisers zonder rechtsgrond
€ 5.940.000,00 van haar rekening naar de rekening van [D] BV heeft overgemaakt, terwijl Lyempf op 7 april 2011 failliet is verklaard, en dat verdachte daar al dan niet met anderen feitelijk leiding aan heeft gegeven.

Het hof stelt vast dat de in de tenlastelegging genoemde overboeking van € 5.940.000,00 heeft plaatsgevonden op 3 juni 2010. Op 7 april 2011 is Lyempf in staat van faillissement verklaard. De overboeking van het geld heeft dus tien maanden vóór het faillissement plaatsgevonden.

Uit het boekenonderzoek door Alvarez & Marsal blijkt dat geen rechtsgrond voor deze boeking bestond.

Ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers

Van bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers is sprake indien ten tijde van de overboeking een aanmerkelijke kans op een faillissement van Lyempf bestond of dat als gevolg van de overboeking een aanmerkelijke kans op een faillissement is ontstaan.

Ter zitting in eerste aanleg heeft verdachte verklaard dat de Nederlandse firma die interesse had om Lyempf te kopen, besloot om dat niet te doen omdat deze beoogde koper tijdens het boekenonderzoek had gezien dat Lyempf op een faillissement afstevende. Verdachte werd daarover geïnformeerd in januari 2010. Ter zitting in eerste aanleg heeft verdachte voorts verklaard dat Lyempf een wezenlijk probleem had: er waren contracten voor de aankoop van melk voor een veel hogere prijs dan de prijs van dat moment. “Dus verloor Lyempf elke dag geld".

Ook overigens blijkt uit het strafdossier dat de belangrijkste activiteit van Lyempf vlak voor de overname door [A] sterk verlieslatend was. Zo verklaarde [betrokkene 2] , destijds adjunct directeur bij Lyempf , bij de rechter-commissaris dat de activiteit in boerenmelk en de handel daarin een verlieslatende activiteit was en dat hij richting de eerdere overnamekandidaat heeft aangegeven dat de verlieslatende boerenmelk 'een strop om de nek’ (van Lyempf ) was. [betrokkene 3] verklaarde dat Lyempf voor de overname door [A] een ongezond bedrijf was door onder meer de melkcontracten, het slechte contract met DSM en de legionellaproblemen die er in liet jaar daarvoor geweest waren. [betrokkene 1] , tot mei 2010 bestuurder van Lyempf , verklaarde dat Lyempf ultimo 2009 een negatief eigen vermogen had van € 6 miljoen en dat hij met ABN in gesprek ging, omdat ze het zo niet zouden redden. “Het was elke dag worstelen om het hoofd boven water te houden”.

Zoals bij feit 1 aan de orde is gekomen, werd op 16 april 2010 een Share Purchase Agreement opgesteld en ondertekend tussen [B] als verkoper en [A] als koper. Gelet op deze Share Purchase Agreement tussen [B] en [A] had [A] tenminste € 6.500.000,00 aan Lyempf ter beschikking moeten stellen in verband met de aandelenaankoop. [A] kwam die verplichting niet na.

Verdachte heeft vervolgens namens Lyempf op 26 mei 2010 de hiervoor genoemde Framework Agreement met DSM gesloten. Die overeenkomst hield in dat DSM een vaste vergoeding betaalde van € 500.000,00 per maand voor een periode van 30 opeenvolgende maanden. Diezelfde dag heeft verdachte namens Lyempf de vordering van Lyempf op DSM voor
€ 13.990.000,00 verkocht aan de Deutsche Bank AG te Londen. Als gevolg daarvan kon Lyempf niet langer beschikken over voornoemde vergoeding van € 500.000 per maand (voor een periode van 30 maanden): die betalingen werden immers vanaf het moment van de verkoop van die vordering aan de Deutsche Bank AG te Londen gedaan aan de Deutsche Bank en niet aan Lyempf .

[betrokkene 3] , die vanaf begin juni 2010 als interim-manager bij Lyempf heeft gewerkt, verklaarde ter zake dat de verkoop van de vordering op DSM aan de Deutsche Bank AG de opmaat was tot de problemen. Omdat het geld van DSM niet meer binnenkwam bij Lyempf , ontstonden cashflow problemen. Door in die situatie, waarmee verdachte bekend was, zonder rechtsgrond een bedrag van € 5.940.000,00 van de rekening van Lyempf naar de rekening van [D] BV over te maken, althans te laten overmaken, is naar het oordeel van het hof de aanmerkelijke kans op een faillissement ontstaan, welke kans door de verdachte bewust is aanvaard. Het faillissement is nadien ook daadwerkelijk ingetreden.

Daarmee weegt het hof mee dat niet aannemelijk is dat de beweerdelijke bedoeling van die overboeking - namelijk het investeren in de bouw van een fabriek in Griekenland voor het winnen van eiwitten uit olijven - op korte termijn vruchten zou kunnen afwerpen. Zo verklaarde [betrokkene 2] bij de rechter-commissaris dat het winnen van eiwitten haalbaar maar extreem complex is en nog ontzettend veel tijd vergt ('jaren’) en dat veel geld voor ontwikkeling, onderzoek en opschaling nodig is, terwijl [betrokkene 4] , die in mei 2010 als adviseur werd ingehuurd en hoofd Research & Development werd genoemd, bij de rechter commissaris verklaarde dat het procedé wel werkte, maar dat ze destijds nog op laboratoriumschaal bezig waren, “dus nog lang niet op industriële schaal”.

Feitelijk leidinggeven

Verdachte stond ten tijde van genoemde overboeking bij de Kamer van Koophandel ingeschreven als enig bevoegd directeur van Lyempf B.V.

Vanaf begin juni 2010 heeft [betrokkene 3] als interim-manager bij Lyempf gewerkt. Als cfo was hij met name gericht op de financiële gang van zaken binnen Lyempf . Hij heeft verklaard dat alle bevoegdheden binnen het bedrijf waren weggelegd voor verdachte. Aan alles op het financiële vlak moest verdachte zijn fiat geven.

Gezien de inschrijving bij de Kamer van Koophandel en de verklaring van de cfo staat naar het oordeel van het hof vast dat verdachte feitelijke leiding aan de verboden gedragingen heeft gegeven.”

Een nadere omschrijving van de middelen

De bespreking van de middelen

(iii) de strafbaarheid van de bewezen verklaarde bedrieglijke bankbreuk onder artikel 341 (oud) Sr (schriftuur 1: tweede middel);

Het tweede middel van schriftuur 1 en de bespreking daarvan

(iv) De verwerping van een beroep op afwezigheid van alle schuld (schriftuur 2: tweede middel)

Het tweede middel van schriftuur 2

De beslissing en motivering van het hof

“Standpunt verdediging

De raadsvrouw heeft subsidiair bepleit verdachte ten aanzien van feit 1 te ontslaan van alle rechtsvervolging wegens het afwezigheid van alle schuld. Hiertoe heeft zij aangevoerd - zakelijk weergegeven dat verdachte op basis van het advies van Nederlandse juristen en boekhouders alsook zijn eigen juridisch adviseur [betrokkene 5] heeft gehandeld. Deze hadden hem laten weten dat geen sprake was van strafbare feiten. Gegeven de geschetste omstandigheden is de onbewustheid ten aanzien van de ongeoorloofdheid van de hem verweten gedraging verontschuldigbaar en komt verdachte een geslaagd beroep toe op afwezigheid van alle schuld.

Oordeel hof

Voor het slagen van een beroep op afwezigheid van alle schuld wegens dwaling ten aanzien van de wederrechtelijkheid van het bewezenverklaarde feit, is vereist dat aannemelijk is geworden dat de verdachte heeft gehandeld in een verontschuldigbare onbewustheid ten aanzien van de ongeoorloofdheid van de hem verweten gedraging. Van onbewustheid kan slechts sprake zijn, indien de verdachte ten tijde van het begaan van het feit daadwerkelijk in de overtuiging verkeerde dat zijn gedraging niet ongeoorloofd was. Daarvan kan sprake zijn indien de verdachte is afgegaan op het advies van een persoon of instantie aan wie of waaraan zodanig gezag valt toe te kennen dat de verdachte in redelijkheid op de deugdelijkheid van het advies mocht vertrouwen. Bij de beoordeling van dit verweer kunnen de onafhankelijkheid, de onpartijdigheid en de deskundigheid van de adviseur en de complexiteit van de materie waarover advies wordt ingewonnen van belang zijn.

Naar het oordeel van het hof is niet aannemelijk dat verdachte in de overtuiging verkeerde dat zijn gedraging niet strafbaar was. De verdediging heeft aangevoerd dat niet verdachte maar zijn advocaten de brief hebben opgesteld en dat hij zich voor het tekenen juridisch en boekhoudkundig liet adviseren of hij de brief kon ondertekenen. In dat verband heeft de verdediging een verklaring overgelegd van [betrokkene 5] , waarin deze verklaart dat hij verdachte heeft verteld dat er niets “unlawful” was aan het tekenen van de brief, omdat de brief slechts was bedoeld om een vastgoedtransactie te faciliteren die was gerelateerd aan de verkoop van de onderneming. Die verklaring sluit aan bij de hiervoor weergegeven gang van zaken, dat met deze brief werd bevestigd dat [A] een bedrag op de rekening van Lyempf had gestort en daarmee had voldaan aan de overeengekomen voorwaarde dat door [A] leningen zouden worden verstrekt. Zoals hiervoor is vastgesteld, was de inhoud van de brief echter vals omdat door [A] geen leningen waren verstrekt en aan de voorwaarde dus niet was voldaan. Verdachte heeft zelf verklaard dat hij de brief heeft ondertekend en dat hij wist dat de inhoud van de brief onjuist was. Uit het dossier blijkt niet, en door de verdediging wordt ook niet gesteld, dat verdachte aan [betrokkene 5] of de opstellers van de brief heeft verteld dat de inhoud van de brief onjuist was of dat hen onjuiste informatie was verstrekt voor het opstellen van de brief. Evenmin blijkt uit het dossier of de overgelegde verklaring van [betrokkene 5] dat door verdachte advies is gevraagd over de vraag of het in Nederland strafbaar is om een brief met valse informatie te ondertekenen.

Verdachte komt gelet op het voorgaande geen beroep toe op afwezigheid van alle schuld. Verdachte is strafbaar aangezien ook anderszins geen omstandigheid is gebleken of aannemelijk geworden die verdachte niet strafbaar zou doen zijn.”

Een nadere omschrijving van het middel en de bespreking daarvan

(v) De overschrijding van de redelijke termijn (schriftuur 1: vijfde middel)

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG