Conclusie · Parket bij de Hoge Raad · Strafrecht overig

CONCLUSIE

D.J.C. Aben

In de zaak

[verdachte],

geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1977,

hierna: de verdachte

“hij in de periode van 9 maart 2021 tot en met 23 maart 2021 te [plaats],

met [benadeelde], geboren op [geboortedatum] 2005, die toen de leeftijd van zestien jaren nog niet had bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen heeft gepleegd,

te weten het leggen van zijn, verdachtes, arm om de schouder van die [benadeelde] en daarbij die [benadeelde] de woorden toe te voegen: ‘Je mag hier nog niet weg’,

het over de kleding betasten van het kruis en/of de schaamstreek van die [benadeelde] en

het kussen van de nek en/of op de mond van die [benadeelde] en

het in het bijzijn van elkaar, zichzelf aftrekken.”

“Vast staat dat de verdachte en [benadeelde] (hierna: [benadeelde]) elkaar via Snapchat hebben ontmoet en dat [benadeelde] bij de verdachte thuis is geweest. De verdachte en [benadeelde] verklaren ook allebei dat er seksuele handelingen hebben plaatsgevonden bij de verdachte thuis. Hun verklaringen lopen uiteen als het gaat om hoe vaak zij elkaar hebben ontmoet, welke seksuele handelingen hebben plaatsgevonden en wanneer dit zou zijn gebeurd.

Het hof zal hierna eerst de inhoud van de relevante bewijsmiddelen weergeven en daarna beoordelen of de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan het primair of het subsidiair tenlastegelegde feit. Daarbij zal het hof zich ook uitlaten over de betrouwbaarheid van de verklaringen van [benadeelde].

[benadeelde] heeft verklaard dat hij de verdachte één keer heeft gezien, namelijk op 9 maart 2021. Hij kende de verdachte via Snapchat. Daar deed de verdachte zichzelf voor als een leeftijdsgenoot van [benadeelde]. Op 9 maart 2021 heeft [benadeelde] met de verdachte afgesproken. Hij ging met de verdachte mee naar huis. Bij de verdachte thuis ging [benadeelde] op de bank zitten. De verdachte kwam steeds dichter bij hem zitten. [benadeelde] schoof toen op totdat hij niet meer verder kon omdat hij bij de armleuning van de bank zat. De verdachte deed toen zijn arm om [benadeelde] schouders heen en hij fluisterde: ‘Je mag hier nog niet weg’. Daarna ging de verdachte aan [benadeelde] zitten. Hij zat met zijn hand aan [benadeelde] geslachtsdeel (over de kleding van [benadeelde] heen). Ook heeft hij [benadeelde] in zijn nek gekust. Op een gegeven moment stond de verdachte op en zei hij: ‘Kom’. [benadeelde] liep toen met hem mee naar de slaapkamer. In de slaapkamer deed de verdachte zijn vest, zijn T-shirt en zijn broek uit. Hij begon [benadeelde] daarna uit te kleden. Hij legde [benadeelde] op zijn buik op bed neer en deed toen bij zichzelf een condoom om. Daarna ging de verdachte met zijn geslachtsdeel in [benadeelde] kont. Dit deed heel erg zeer. Het duurde zo’n tien minuten.

De getuige [getuige 1] heeft verklaard dat zij als stagiaire werkte in het praktijklokaal op de school van [benadeelde]. Op een gegeven moment zag zij dat [benadeelde] druk bezig was op zijn telefoon. [getuige 1] zag dat hij heel gefrustreerd en boos was. Ook zag ze lichte paniek in zijn ogen. Ze nam [benadeelde] even apart en vroeg wat er aan de hand was. [benadeelde] zei toen dat hij boos was omdat iemand tegen hem had gelogen. Diegene zou hebben gelogen over zijn leeftijd en over wat er was gebeurd. [getuige 1] stelde voor om samen met [benadeelde] naar [getuige 2] (hierna: [getuige 2]) te gaan (de mentrix van [benadeelde]), om haar te vertellen wat er aan de hand was. [getuige 1] zag dat [benadeelde] angstig was en dat hij tranen in zijn ogen had. Tegen [getuige 2] vertelde hij over de oudere man die hij via Snapchat had, ontmoet.

De getuige [getuige 2], de mentrix van [benadeelde], heeft op 14 april 2021 verklaard dat [benadeelde] sociaal- emotioneel heel jong is. Als hij iets vertelt, kan het zijn waarheid zijn. Zij moet dan doorvragen om te weten wat hij precies bedoelt. Zij heeft dan ook door of deze waarheid overeenkomt met de werkelijkheid of niet. Daar kent zij hem nu wel in. Op een gegeven moment raakte [benadeelde] op school in paniek omdat een persoon contact met hem zocht. [getuige 2] zag dikke tranen bij [benadeelde] en vroeg wat er aan de hand was. [benadeelde] vertelde toen dat er iemand was die contact met hem zocht. Diegene deed zich voor als een vriend van 14 jaar oud. Het zou twee weken geleden zijn gebeurd. De persoon in kwestie; had gevraagd wanneer ze elkaar weer konden zien. [benadeelde] vertelde dat hij het wilde vergeten en dat hij daarom niemand iets had verteld. Er rolden dikke tranen over zijn wangen. Deze emoties had [getuige 2] nooit eerder bij [benadeelde] gezien. Hij huilde heel hard. [getuige 2] wilde weten wanneer het was gebeurd. [benadeelde] zei toen dat het op een schooldag was, een dinsdag. Hij kende de persoon via Snapchat. Vervolgens vertelde [benadeelde] aan [getuige 2] over de seksuele handelingen die hebben plaatsgevonden bij de man thuis. Zij heeft gemerkt aan [benadeelde] dat hij opgelucht was, nadat hij het had verteld op school. Achteraf gezien had zij gezien dat hij er de periode ervoor mee rond had gelopen.

De verdachte heeft een andere verklaring afgelegd over de tenlastegelegde feiten dan [benadeelde]. Hij heeft verklaard dat hij verschillende keren met [benadeelde] (die hij via Snapchat kende) heeft afgesproken. De eerste keer dat zij elkaar fysiek hebben ontmoet, was [benadeelde] op bezoek bij zijn tante in [plaats] en hebben zij afgesproken bij het kanaal. Daar hebben ze ongeveer anderhalf/twee uur met elkaar gepraat. De andere keren zag hij [benadeelde] bij hem thuis. Hij verklaarde bij de politie nog dat [benadeelde] in totaal twee keer bij hem thuis is geweest. Tijdens de zitting bij de rechtbank heeft hij echter verklaard dat hij [benadeelde] drie keer thuis zou hebben ontvangen. Tijdens de zitting bij het hof heeft hij desgevraagd verklaard dat hij bij de politie heeft gelogen over het aantal keren dat [benadeelde] bij hem was geweest. Volgens de verdachte waren het de volgende drie keer dat [benadeelde] bij de verdachte thuis is geweest. De eerste keer is [benadeelde] bij de verdachte blijven slapen, nadat [benadeelde] hem had gebeld om in [plaats] op te halen. Hij is toen ’s avonds laat per scooter [benadeelde] gaan ophalen en heeft hem de volgende ochtend weer thuis gebracht, aldus de verdachte. De tweede keer was ergens begin maart 2021. Toen heeft de verdachte [benadeelde] een knuffel en een kus gegeven. Op 23 maart 2021 kwam [benadeelde] opnieuw langs. Hij heeft toen wat zitten praten en op zijn telefoon gekeken. Opeens begon [benadeelde] zichzelf af te trekken. De verdachte ging zichzelf toen ook aftrekken, in het bijzijn van [benadeelde].

Op 23 maart 2021 heeft de verdachte via Snapchat het volgende bericht naar [benadeelde] gestuurd: ‘t was gezellig vndg’.

Conclusie

Gelet op al het voorgaande is het hof van oordeel dat de verklaringen van [benadeelde] betrouwbaar zijn. Zijn verklaringen worden op essentiële onderdelen ondersteund door andere bewijsmiddelen. Op onderdelen wordt zijn verklaring ook ondersteund door de verklaring van de verdachte zelf. Het hof zal daarom de verklaringen van [benadeelde] als uitgangspunt nemen bij de beoordeling van de feiten.

Primair is aan de verdachte ten laste gelegd dat hij op 9 maart 2021 ontuchtige handelingen heeft gepleegd met de minderjarige [benadeelde], die mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam van [benadeelde]. Om tot een bewezenverklaring van het primair tenlastegelegde te kunnen komen, zal het hof moeten beoordelen of bewezen kan worden dat de seksuele handelingen die in dit feit zijn omschreven zich op of omstreeks 9 maart 2021 hebben afgespeeld.

Mede gelet op de verklaringen van de stagiaire [getuige 1] en mentrix [getuige 2] - die het hof anders leest dan de rechtbank heeft gedaan - kan het hof niet uitsluiten dat de verdachte [benadeelde] op enig moment anaal heeft gepenetreerd, zoals door [benadeelde] is verklaard. De verklaringen van [getuige 1] en [getuige 2] bevestigen de verklaringen van [benadeelde] in die zin dat er in de periode rond maart 2021 iets heel heftigs met hem is gebeurd. Uit de bewijsmiddelen blijkt echter niet onomstotelijk dat de anale penetratie en de overige in de tenlastelegging genoemde ontuchtige handelingen op of omstreeks 9 maart 2021, zoals is tenlastegelegd, hebben plaatsgevonden. In dit verband wijst het hof op het Snapchat-bericht van 23 maart 2021 waarin de verdachte tegen [benadeelde] zegt: ‘t was gezellig vndg’. Dit lijkt erop te duiden dat de verdachte en [benadeelde] elkaar (ook) op 23 maart 2021 hebben gezien en laat de mogelijkheid open dat de ontuchtige handelingen waarover [benadeelde] heeft verklaard (waaronder de anale penetratie) op die datum hebben plaatsgevonden. Gelet hierop zal het hof de verdachte vrijspreken van het primair tenlastegelegde feit.

Subsidiair is aan de verdachte ten laste gelegd dat hij in de periode van 9 maart 2021 tot en met 23 maart 2021 ontuchtige handelingen heeft gepleegd met [benadeelde]. Gelet op al het voorgaande - in onderling verband en samenhang bezien - is het hof van oordeel dat bewezen is dat de verdachte in voornoemde periode ontuchtige handelingen met [benadeelde] heeft gepleegd. Zoals gezegd, zijn de verklaringen van [benadeelde] authentiek en betrouwbaar. Weliswaar komen zijn verklaringen niet geheel overeen met de verklaringen van de verdachte, maar [benadeelde] en de verdachte verklaren wel allebei over ontuchtige handelingen die (in elk geval) hebben plaatsgevonden in de tenlastegelegde periode. De verdachte en [benadeelde] hebben allebei verklaard dat de verdachte [benadeelde] een kus heeft gegeven in deze periode. Deze ontuchtige handeling acht het hof dan ook bewezen. [benadeelde] heeft verder verklaard over het leggen van een arm om zijn schouders waarbij de verdachte fluisterde: ‘Je mag hier nog niet weg’ en over het door de verdachte betasten van zijn kruis. Ook deze ontuchtige handelingen acht het hof bewezen, nu het hof de verklaringen van [benadeelde] in zoverre betrouwbaar acht en zijn verklaringen bovendien (deels) worden ondersteund door de verklaringen van [getuige 1] en [getuige 2]. Daarbij komt dat er niet voor elk onderdeel van de tenlastelegging meer dan één bewijsmiddel hoeft te zijn. Tot slot acht het hof ook bewezen dat de verdachte zichzelf in het bijzijn van [benadeelde] heeft afgetrokken, nu de verdachte deze handeling heeft bekend en het hof geen reden ziet om aan de verklaring van de verdachte op dit punt te twijfelen.

Het hof komt dus tot een bewezenverklaring van het subsidiair tenlastegelegde feit.”

Weergave van de klachten

(i). Niet is voldaan aan de voorwaarde dat de ontuchtige handelingen “telkens afzonderlijk bewezen [moeten] worden met voldoende wettig bewijs” omdat deze wat betreft “aard, tijd en plaats” uiteenlopen, zoals het hof in feite ook heeft vastgesteld.

(ii). In het bijzonder de verklaring van de aangever dat de verdachte hem in zijn nek heeft gekust, wordt niet gesteund door de verklaring van de verdachte dat hij de aangever een knuffel en een kus op het voorhoofd heeft gegeven. Het eerste zou wellicht ontucht opleveren, maar het tweede (kus op voorhoofd) niet.

(iii). Uit de bewijsvoering kan niet worden afgeleid dat de verdachte de aangever op de mond heeft gekust.

(iv). De verklaringen van [getuige 2] en [getuige 1] leveren geen steunbewijs op vanwege het tijdsverloop tussen de ontuchtige gedragingen en de door de getuigen bij aangever waargenomen emoties.

(v). De verklaringen van beide getuigen houden niets in over het door de verdachte leggen van een arm om de schouder van de aangever en het fluisteren “Je mag hier nog niet weg” en het door de verdachte betasten van het kruis van de aangever. De getuigenverklaringen leveren daarvoor geen steunbewijs op.

Bespreking van de klachten

“Volgens artikel 342 lid 2 Sv kan het bewijs dat de verdachte het tenlastegelegde feit heeft begaan, door de rechter niet uitsluitend worden aangenomen op de verklaring van één getuige. Deze bepaling heeft betrekking op de tenlastelegging in haar geheel en niet op een onderdeel daarvan. Zij beoogt de deugdelijkheid van de bewijsbeslissing te waarborgen, in die zin dat artikel 342 lid 2 Sv de rechter verbiedt tot een bewezenverklaring te komen als de door één getuige naar voren gebrachte feiten en omstandigheden op zichzelf staan en onvoldoende steun vinden in ander bewijsmateriaal. De vraag of aan het bewijsminimum van artikel 342 lid 2 Sv is voldaan, laat zich niet in algemene zin beantwoorden, maar vereist een beoordeling van het concrete geval. De Hoge Raad kan daarom geen algemene regels geven over de toepassing van artikel 342 lid 2 Sv, maar daarover slechts tot op zekere hoogte duidelijkheid geven door het beslissen van concrete gevallen. Opmerking verdient nog dat het bij de beoordeling in cassatie of aan het bewijsminimum van artikel 342 lid 2 Sv is voldaan, van belang kan zijn of de feitenrechter zijn oordeel dat dat het geval is, nader heeft gemotiveerd.”

“In de appelmemorie van 17 november 2022 lijkt het Openbaar Ministerie aan de sturen op een veroordeling voor het subsidiair tenlastegelegde op basis van de verklaring van cliënt.

Daarvoor is nodig dat bewezen kan worden dat cliënt ontucht heeft gepleegd met [benadeelde] zoals

in de tenlastelegging is opgenomen overeenkomstig de wettelijke bepaling.

(…)

Cliënt heeft ook alle feitelijke handelingen als omschreven in het subsidiair tenlastegelegde ontkend, met uitzondering van het in het bijzijn van elkaar zichzelf aftrekken.
Daarbij is geen sprake geweest van lichamelijk contact. Er is ook geen sprake geweest van voor het plegen van ontuchtige handelingen relevante interactie (HR 27-10-2020 ECLI:NL:HR:2020:1675 en HR 30-11-2004, ECLI:NL:HR:2004:AQ0950).
Cliënt heeft volgens zijn eigen verklaring niets gedaan waardoor het is gekomen tot seksuele handelingen.”

“dat van het plegen van ontuchtige handelingen met iemand beneden de leeftijd van zestien jaren als bedoeld in artikel 247 Sr ook sprake kan zijn als geen lichamelijke aanraking tussen de dader en het slachtoffer heeft plaatsgevonden. Of in een zodanig geval de gedraging of gedragingen van de dader - al dan niet in hun onderlinge samenhang bezien - het plegen van ontuchtige handelingen met het slachtoffer opleveren, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Daarbij komt in het bijzonder betekenis toe aan het antwoord op de vraag of en zo ja, in hoeverre tussen de dader en het slachtoffer enige voor het plegen of dulden van ontucht relevante interactie heeft plaatsgevonden (vgl. HR 30 november 2004, ECLI:NL:HR:2004:AQ0950, rov. 3.4). Van een dergelijke situatie zal slechts sprake kunnen zijn in uitzonderlijke gevallen.”

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG