Conclusie A-G. Poging zware mishandeling. A-G is van oordeel dat de omstandigheid dat de tolk die ter…

De verdachte is door het gerechtshof Den Haag bij arrest van 26 maart 2025 (parketnr. 22-001198-24) veroordeeld wegens “poging tot zware mishandeling”. Het hof heeft de verdachte veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van 60 uren, subsidiair 30 dagen hechtenis en een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 4 weken, met een proeftijd van 2 jaren. Verder heeft het hof een schadevergoedingsmaatregel opgelegd ten behoeve van het slachtoffer, zoals nader omschreven in het arrest.

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. M. Luijten, advocaat in Rotterdam, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld.

De verdachte is veroordeeld voor het pogen een ander opzettelijk zwaar lichamelijk letsel toe te brengen door met een kettingslot slaande en/of zwaaiende bewegingen tegen het hoofd en lichaam van die ander te maken. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft een tolk al hetgeen aldaar is gesproken en voorgelezen vertaald in de Marokkaans-Arabische taal. Pas achteraf is gebleken dat deze tolk op dat moment niet was ingeschreven in het register bedoeld in Hoofdstuk II van de Wet beëdigde tolken en vertalers. In het eerste middel wordt daarover geklaagd, evenals over de omstandigheid dat de tolk ter terechtzitting niet door de voorzitter is beëdigd. In het tweede middel wordt geklaagd over de verwerping van het beroep op noodweer.

Deze conclusie houdt in dat het eerste middel slaagt. Het tweede middel kan daarom onbesproken blijven.

Het middel houdt in dat het hof heeft gebruikgemaakt van een tolk die geen beëdigd tolk was in de zin van de Wet beëdigde tolken en vertalers, noch op de voet van art. 276 lid 3 Sv door de voorzitter was beëdigd zijn taak naar zijn geweten te vervullen. Daardoor is het recht geschonden en/of is naleving verzuimd van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormvoorschriften.

Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 12 maart 2025 houdt met betrekking tot de aldaar aanwezige tolk het volgende in:

Art. 6 lid 1 en lid 3 aanhef en onder a en onder e EVRM luidt:

In de cassatieschriftuur wordt gewezen op de Richtlijn 2010/64/EU van het Europees Parlement en de Raad van Europa van 20 oktober 2010 betreffende het recht op vertolking en vertaling in strafprocedures (hierna: de Richtlijn). De meest relevante onderdelen uit de preambule van de Richtlijn luiden als volgt:

Art. 2 van de Richtlijn luidt, voor zover van belang:

Art. 5 van de Richtlijn luidt:

Ter implementatie van de Richtlijn is de redactie van art. 276 lid 3 Sv gewijzigd. De wijziging is slechts technisch van aard. Art. 276 lid 3 Sv, dat in hoger beroep op grond van art. 415 lid 1 Sv van overeenkomstige toepassing is, luidt sindsdien:

Art. 1 van de Wet beëdigde tolken en vertalers (hierna ook: de Wet) luidt, voor zover hier van belang:

Hoofdstuk II van de Wet heeft als opschrift: “Register”. Art. 2 van de Wet is opgenomen in dit hoofdstuk en luidt, voor zover hier van belang:

Art. 28 van de Wet luidt, voor zover van belang:

Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep blijkt dat de aldaar aanwezige tolk “al hetgeen ter terechtzitting is gesproken of voorgelezen” heeft vertaald. Uit het proces-verbaal blijkt verder dat de tolk ten tijde van de terechtzitting niet was ingeschreven in het register bedoeld in Hoofdstuk II van de Wet. Gelet op de hiervoor weergegeven wetsartikelen volgt daaruit dat de tolk niet een “beëdigde tolk in de zin van de Wet beëdigde tolken en vertalers” was zoals bedoeld in art. 276 lid 3 Sv. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting blijkt niet dat “wegens de vereiste spoed een ingeschrevene in het register niet tijdig beschikbaar” was dan wel dat “het register voor de desbetreffende bron- of doeltaal dan wel bron- of doeltalen geen ingeschrevene” bevatte. Gelet op art. 28 lid 4 van de Wet volgt daaruit dat zich niet de uitzonderingssituatie voordeed als bedoeld in art. 28 lid 3 van de Wet waarin gebruik kan worden gemaakt van een tolk die geen beëdigde tolk is. Indien van een dergelijke situatie wel sprake zou zijn geweest, had het hof de tolk overigens zelf moeten beëdigen op grond van art. 276 lid 3 Sv. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting blijkt niet dat de voorzitter de tolk heeft beëdigd alvorens hij zijn werkzaamheden heeft aangevangen. Het moet er daarom voor worden gehouden dat dit niet is geschied. Met het middel wordt kortom terecht geklaagd dat art. 276 lid 3 Sv is geschonden.

Het is de vraag wat de consequentie is van dit verzuim.

De wet zelf verbindt geen nietigheid aan schending van art. 276 lid 3 Sv. De steller van het middel merkt onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 8 februari 1983, ECLI:NL:HR:1983:AC0206, NJ 1983/339 m.nt. Van Veen op: “Wanneer door een tolk die ter terechtzitting bijstand verleent geen eed of belofte is afgelegd, leidt dit tot substantiële nietigheid.” In de zaak die resulteerde in dit arrest was de raadsman van de verdachte tijdens een gedeelte van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg tevens opgetreden als tolk in de Turkse taal, totdat de werkelijke tolk de zaal der terechtzitting binnentrad. De Hoge Raad oordeelde dat het hof het onderzoek ter terechtzitting en het naar aanleiding daarvan gewezen vonnis van de rechtbank had behoren te vernietigen nu het proces-verbaal van de terechtzitting niet vermeldt dat de tijdelijk als tolk fungerende raadsman de (toen) door de art. 307 lid 1 en 415 Sv jo. art. 1 Eedswet 1971 gevorderde eed of belofte heeft afgelegd. Ik merk op dat de in art. 307 lid 1 Sv bedoelde eed evenals de in art. 276 lid 3 Sv bedoelde eed inhoudt dat de tolk zijn taak naar zijn geweten zal vervullen.

Van belang is ook HR 18 mei 1976, ECLI:NL:HR:1976:AB5197, NJ 1976/560. In de zaak die leidde tot dat arrest had het onderzoek plaatsgevonden met bijstand van een tolk in de Duitse taal die – voor zover nodig – al hetgeen ter terechtzitting is gesproken, voorgelezen, of medegedeeld van het Nederlands in het Duits en van het Duits in het Nederlands had vertolkt. De Hoge Raad oordeelde dat nu het proces-verbaal van de terechtzitting niet vermeldt dat de tolk de door de art. 307 lid 1 en 415 Sv in verband met art. 1 Eedswet 1971 gevorderde eed of belofte heeft afgelegd, “dit verzuim, hoewel niet uitdrukkelijk met nietigheid bedreigd, toch nietigheid tengevolge moet hebben, daar het tot het wezen van het strafproces behoort, dat een tolk zijn werkzaamheden ter terechtzitting onder ede of belofte verricht”.

Advocaat-generaal Remmelink merkt in zijn conclusie voorafgaande aan dit arrest op dat als de tolk niet is beëdigd, de door de wet vereiste bijstand van de tolk geacht moet worden te hebben ontbroken, welk ontbreken van bijstand nietigheid impliceert op grond van art. 308 Sv. Dit artikel luidde toen: “In de gevallen waarin de bijstand van een tolk wordt gevorderd, wordt, op straffe van nietigheid, ten bezware van den verdachte geen acht geslagen op hetgeen ter terechtzitting is gesproken of voorgelezen, zonder voor hem vertolkt te zijn.” In het huidige art. 275 lid 2 Sv, dat de opvolger is van art. 308 Sv, is de zinsnede “op straffe van nietigheid” weggelaten. In de wetsgeschiedenis van art. 275 Sv vond ik daarvoor geen verantwoording. Het is echter de vraag hoe relevant deze wetswijziging is voor de interpretatie van het arrest. De redenering van Remmelink lijkt mij niet sluitend, nu de wetgever weliswaar nietigheid verbond aan het ten bezware van de verdachte acht slaan op hetgeen ter terechtzitting is gesproken of voorgelezen indien dit niet voor de verdachte was vertolkt, maar geen nietigheid verbond aan de omstandigheid dat de vertolker niet was beëdigd. Belangrijker is dat de Hoge Raad zelf niet refereert aan art. 308 Sv, hetgeen erop duidt dat de wetswijziging van weinig of geen belang is voor de interpretatie van dit arrest.

Uit de voorgaande twee arresten blijkt dat het – in elk geval zo’n veertig tot vijftig jaren geleden toen deze arresten werden uitgesproken – tot nietigheid leidde indien een tolk ter terechtzitting niet de eed of belofte had afgelegd maar hetgeen aldaar was gesproken, voorgelezen of medegedeeld wel had vertolkt. Het is de vraag of er reden bestaat daarover heden ten dage – na invoering van de Wet en het daarop aangepaste art. 276 lid 3 Sv – anders te denken. Is er met andere woorden goede grond om te concluderen dat het tegenwoordig niet meer “tot het wezen van het strafproces behoort, dat een tolk zijn werkzaamheden ter terechtzitting onder ede of belofte verricht”? Gelet op de bewoordingen van art. 276 lid 3 Sv kan deze vraag ook zo luiden: is er goede grond om te concluderen dat het niet (meer) tot het wezen van het strafproces behoort dat een tolk die ter terechtzitting werkzaamheden verricht (i) een beëdigd tolk is in de zin van art. 1 aanhef en onder c van de Wet dan wel (ii) ter terechtzitting door de voorzitter wordt beëdigd?

De Wet beëdigde tolken en vertalers is op 1 januari 2009 in werking getreden. De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat tot de invoering van deze wet leidde, houdt het volgende in over de aanleiding van het wetsvoorstel:

De memorie van toelichting houdt verder in dat het wetsvoorstel er onder andere toe strekt in het kader van het strafrecht slechts gebruik te maken van gerechtstolken die in het register staan ingeschreven. “Indien de kwaliteit van de tolk […] onvoldoende gewaarborgd is, kan dit ongewenste gevolgen hebben ten aanzien van de beslissingen die op […] [zijn] werk gebaseerd […] [is].” Tolken komen in aanraking met vertrouwelijke gegevens en worden geacht een onpartijdige positie in te nemen. Het wetsvoorstel beoogt daarom tevens de integriteit van tolken te waarborgen. “De integriteit van ingeschakelde tolken […] valt niet los te zien van het begrip kwaliteit. […] Het wetsvoorstel biedt enkele waarborgen ten aanzien van de integriteit in de vorm van een geheimhoudingsverplichting, een eed, een klachten- en doorhalingsregeling.” Ten aanzien van tolken die zich wel laten inschrijven in het register, maar zich vervolgens niet aanmelden voor een beëdiging, merken de ministers op: “Het afleggen van de eed of de belofte wordt als een wezenlijk element beschouwd van de kwaliteitscriteria voor gerechtstolken […].” Indien een gerechtstolk niet tijdig voorhanden is of geen gerechtstolk beschikbaar is voor de gewenste taalrichting, kan op grond van art. 28 lid 3 van de Wet gebruik worden gemaakt van een tolk die niet is ingeschreven in het register en wiens kwaliteit derhalve niet is gewaarborgd. Ook een dergelijke tolk dient de eed of belofte af te leggen. Op grond van art. 29 van de Wet geldt de geheimhoudingsplicht ook ten aanzien van deze tolk. “Het derde lid [van art. 28 van de Wet, PHvK] laat onverlet dat een verdachte op grond van de wet of op basis van artikel 6 EVRM recht heeft op een tolk […].”

Uit het voorgaande leid ik af dat het recht van de verdachte op een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 EVRM weliswaar garandeert dat de verdachte het recht heeft zich kosteloos te doen bijstaan door een tolk, maar dat dit recht volgens de wetgever niet zover strekt dat die bijstand onder alle omstandigheden dient te geschieden door een “beëdigde tolk” in de zin van de Wet. Wel dient een niet in het register ingeschreven tolk een eed of belofte af te leggen – te weten dat hij zijn taak naar zijn geweten zal vervullen – en geldt voor hem ook de geheimhoudingsplicht. Uit de besproken wetsgeschiedenis blijkt niet wat de consequentie is voor het onderzoek ter terechtzitting indien de tolk die bijstand heeft verleend in het geheel niet is beëdigd. Uit de wetsgeschiedenis blijkt echter evenmin dat het na inwerkingtreding van de Wet niet langer “tot het wezen van het strafproces behoort, dat een tolk zijn werkzaamheden ter terechtzitting onder ede of belofte verricht”. Bovendien volgt juist wel uit de wetsgeschiedenis dat de integriteit van tolken in relatie staat tot het begrip kwaliteit, dat met het oog daarop in verschillende waarborgen is voorzien waaronder de beëdiging als tolk en dat de beëdiging als tolk dus een bredere betekenis heeft dan alleen het waarborgen van bijvoorbeeld een geheimhoudingsverplichting. Er is daarmee reden om aan te nemen dat beëdiging op grond van art. 276 lid 3 Sv evenzeer tot waarborg van de kwaliteit van de vertolking strekt. Daartoe telt eveneens dat ook de ‘voorlopers’ van art. 276 lid 3 Sv – art. 307 Sv en art. 276 (oud) lid 3 Sv – mede tot waarborg strekten van de kwaliteit van de vertolking. Dat impliceert immers dat de hiervoor bedoelde bredere betekenis niet nieuw is. Daarbij komt dat de invoering van de Wet beëdigde tolken en vertalers tot doel had om de integriteits- en kwaliteitswaarborgen omtrent tolken en vertalers te versterken; daarmee zou niet stroken om voor gevallen waarin gebruik wordt gemaakt van een tolk die geen beëdigde tolk in de zin van die Wet is, van een lager waarborgenniveau uit te gaan dan eerder op grond van de rechtspraak gold, te weten dat het tot substantiële nietigheid leidt wanneer door een tolk die ter terechtzitting bijstand verleent geen eed of belofte is afgelegd (zie onder 3.13 en 3.14). Gelet op een en ander kom ik tot de conclusie dat schending van art. 276 lid 3 Sv moet leiden tot nietigheid van het onderzoek op de terechtzitting en de naar aanleiding daarvan gegeven uitspraak.

De vraag is of die conclusie wordt ondersteund vanuit de in het bijzonder op art. 6 lid 3 onder e EVRM gebaseerde rechtspraak van het EHRM inzake het recht op bijstand van een tolk.

In elk geval is mij niet gebleken dat de beëdiging van tolken en vertalers wordt vereist door die rechtspraak. Evenmin kan ik daaruit opmaken dat wanneer de nationale wetgeving die beëdiging vereist, schending van dat voorschrift onmiddellijk een schending impliceert van het recht op een eerlijk proces. Aan de conclusie onder 3.19 doet dit echter niet af.

Bovendien komt het sanctioneren van schending van art. 276 lid 3 Sv met nietigheid van het onderzoek op de terechtzitting en de naar aanleiding daarvan gegeven uitspraak tegemoet aan die Straatsburgse rechtspraak. Volgens het EHRM geldt immers “that the interpretation assistance provided should be such as to enable the defendant to have knowledge of the case against him and to defend himself, notably by being able to put before the court his version of the events” en dat “the obligation of the competent authorities is not limited to the appointment of an interpreter but, if they are put on notice in the particular circumstances, may also extend to a degree of subsequent control over the adequacy of the interpretation”. Onder meer met het systeem van de Wet beëdigde tolken en vertalers en art. 276 lid 3 Sv wordt aan deze verplichting voldaan. Met het in de onderhavige zaak achterwege laten van de beëdiging is een door dat systeem vereiste kwaliteitswaarborg komen te vervallen die geen compensatie in andere maatregelen heeft gevonden zodat afbreuk is gedaan aan de effectiviteit van dat op kwaliteit gerichte systeem. Daarbij wijs ik erop dat door de steller van het middel duidelijk is gemaakt dat een juiste en volledige vertolking in de onderhavige zaak van belang was voor het door de verdediging gedane beroep op noodweer en dat door de verdachte en diens raadsman achteraf niet is te controleren of het oordeel van het hof omtrent dat verweer (deels) is ingegeven door onjuiste of onvolledige vertolking door een niet-beëdigde tolk. In die zin zijn de autoriteiten “put on notice”. Aan het vereiste van “a degree of subsequent control over the adequacy of the interpretation” zal in elk geval worden voldaan wanneer de schending van art. 276 lid 3 Sv leidt tot nietigheid van het onderzoek op de terechtzitting en de naar aanleiding daarvan gegeven uitspraak.

Tot slot enkele opmerkingen over Richtlijn 2010/64/EU betreffende het recht op vertolking en vertaling in strafprocedures.

De steller van het middel beroept zich specifiek op art. 2 lid 8 en art. 5 lid 1 en 3 van die richtlijn. Weliswaar vereisen ook die bepalingen niet uitdrukkelijk dat tolken worden beëdigd, maar art. 5 lid 3 bepaalt wel dat de lidstaten ervoor zorgen “dat tolken en vertalers verplicht worden de vertrouwelijkheid in acht te nemen ten aanzien van overeenkomstig deze richtlijn verstrekte vertolking en vertaling.” In ons strafvorderlijke systeem wordt dit mede door de beëdiging van tolken gewaarborgd.

Verder bepaalt ook de richtlijn niet uitdrukkelijk welk rechtsgevolg moet worden verbonden aan de schending van een in het nationale recht opgenomen waarborg, zo erkent ook het Hof van Justitie van de Europese Unie (verder: HvJ EU) in zijn arrest van 1 augustus 2022, zaak C-242/22 PPU (TL). Wel blijkt uit art. 2 lid 8 dat de vertolking “van voldoende kwaliteit om het eerlijke verloop van de procedure te waarborgen, met name door ervoor te zorgen dat de verdachte of beklaagde geïnformeerd is over de zaak tegen hem en in staat is zijn recht van verdediging uit te oefenen” moet zijn. In het daarnet genoemde arrest van 1 augustus 2022 overweegt het HvJ EU dat volgens “vaste rechtspraak […], bij ontbreken van een specifieke regelgeving ter zake, de nadere uitvoeringsregels voor de rechten die de justitiabelen aan het Unierecht ontlenen, op grond van het beginsel van procesautonomie van de lidstaten een aangelegenheid van de interne rechtsorde van die staten [zijn]. Die nadere regels mogen evenwel niet ongunstiger zijn dan die welke voor soortgelijke nationale situaties gelden (gelijkwaardigheidsbeginsel) en mogen de uitoefening van de door het Unierecht verleende rechten in de praktijk niet onmogelijk of uiterst moeilijk maken (doeltreffendheidsbeginsel)”. Wat betreft het doeltreffendheidsbeginsel wijst het HvJ EU erop “dat richtlijnen 2010/64 en 2012/13 weliswaar geen regeling bevatten voor de uitvoering van de rechten waarin zij voorzien, maar dat die regeling niet mag afdoen aan de door die richtlijnen nagestreefde doelstelling om een eerlijk verloop van de strafprocedure te waarborgen en de rechten van verdediging van verdachten en beklaagden in die procedures te eerbiedigen”. Moeilijk te zeggen is of het doeltreffendheidsbeginsel volgens het HvJ EU in een zaak als de onderhavige ook vereist dat schending van art. 276 lid 3 Sv – welke bepaling zoals opgemerkt van belang is voor de vervulling van art. 5 lid 3 Richtlijn 2010/64/EU – tot nietigheid van het onderzoek op de terechtzitting en de naar aanleiding daarvan gegeven uitspraak leidt. Wel kan worden gezegd dat zodanige nietigheid in elk geval aan die doeltreffendheid kan bijdragen. Bovendien geeft het voorgaande steun aan de conclusie dat het nog altijd “tot het wezen van het strafproces behoort, dat een tolk zijn werkzaamheden ter terechtzitting onder ede of belofte verricht” (zie onder 3.14 en 3.16). Ook daarom concludeer ik dat dat schending van art. 276 lid 3 Sv moet leiden tot nietigheid van het onderzoek op de terechtzitting en de naar aanleiding daarvan gegeven uitspraak.

Ten overvloede merk ik op dat van het stellen van prejudiciële vragen aan het HvJ EU kan worden afgezien als de Hoge Raad het middel afdoet op een wijze zoals hier voorgesteld, aangezien er redelijkerwijs geen twijfel over kan bestaan dat in elk geval zodanige afdoening niet strijdig is met de rechtspraak van het Hof van Justitie of een Unierechtelijke rechtsregel.

Het middel slaagt.

Het middel houdt kort gezegd in dat het hof het beroep op noodweer op onjuiste, onbegrijpelijke en/of ontoereikende gronden heeft verworpen.

Gelet op het slagen van het eerste middel behoeft dit middel geen bespreking.

Het eerste middel slaagt. Het tweede middel kan daarom onbesproken blijven.

Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Den Haag teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.