Winkelketen Zeeman mag een werkneemster ontslaan omdat zij al lange tijd niet meewerkt aan haar re-integratie.

Afdeling privaatrecht - team kanton

zaaknummer: 5378490 EA VERZ 16-1130/1296 (C 104557)

beschikking van: 9 juni 2017

I n z a k e

gevestigd te Alphen aan den Rijn

verzoekster
nader te noemen: Zeeman

gemachtigde: S.M. Brouwer (Zeeman textielSupers B.V.)

t e g e n

wonende te [woonplaats]

verweerster
nader te noemen: [verweerster]

gemachtigde: mr. J. Jaab

Zeeman heeft op 16 september 2016 een verzoek ingediend dat strekt tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. [verweerster] heeft een verweerschrift ingediend, waarbij een provisionele vordering ex artikel 223 Rv is gedaan.

Het verzoek is vervolgens mondeling behandeld ter terechtzitting van 31 oktober 2016. [verweerster] heeft bij brief binnengekomen op 31 oktober 2016 acht producties ingediend, welke door de kantonrechter buiten beschouwing zijn gelaten op grond van het tijdstip van indienen.

Zeeman is verschenen bij [naam 1] en de gemachtigde. [verweerster] is verschenen, vergezeld van [naam belangstellende] , een belangstellende en de gemachtigde. Partijen hebben ter zitting hun standpunten uitgebreid toegelicht. Na verder debat is de zaak aangehouden om te bezien of een andere oplossing van het geschil mogelijk zou zijn.

Bij brief van 19 januari 2017 heeft Zeeman te kennen gegeven de behandeling van haar verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst voortgezet te willen zien, waarbij zij nadere stukken heeft ingediend. Daarop is een voortgezette mondelinge behandeling bepaald. Voorafgaand aan de zitting hebben beide partijen nog nadere stukken ingediend.

De tweede mondelinge behandeling is gehouden op 15 mei 2017. Wederom zijn voor Zeeman mevrouw van [naam 1] en de gemachtigde verschenen. Ook [verweerster] en de gemachtigde waren weer aanwezig.

De zaak is nogmaals door de kantonrechter met partijen besproken, mede aan de hand van een korte pleitnotitie van Zeeman.

Tot slot is een datum voor beschikking bepaald.

1. Bij de beoordeling van het geschil wordt uitgegaan wordt van de navolgende feiten en omstandigheden:

[verweerster] , geboren op [geboortedatum] 1981, is op 20 december 2001 als verkoop-medewerker B bij Zeeman in dienst getreden. Het betreft een volledig dienstverband. Het salaris bedraagt € 1.637,98 bruto per maand. [verweerster] verrichtte haar werkzaamheden in het filiaal van Zeeman in de [adres] Amsterdam.

Op 7 december 2015 heeft [verweerster] zich ziek gemeld op grond van een niet-werk-gerelateerde reden (relationele problemen). In de probleemanalyse van 20 januari 2016 heeft de bedrijfsarts geadviseerd dat [verweerster] medio februari 2016 haar werkzaamheden kon hervatten voor halve dagen en begin maart 2016 volledig.

Op 23 februari 2016 heeft [verweerster] hervat in aangepast werk, voor een halve dag. [verweerster] heeft zich vervolgens die dag wederom ziekgemeld, in verband met een val. Hoewel zij daarna weer is opgeroepen voor het aangepaste werk, heeft [verweerster] het werk niet meer hervat.

Op 10 en 14 maart 2016 heeft Zeeman [verweerster] nogmaals schriftelijk opgeroepen het werk te hervatten. [verweerster] heeft aan de oproep geen gehoor gegeven. Zeeman heeft het loon stopgezet vanaf 7 maart 2016. Op 24 maart 2016 heeft de arbo-arts [verweerster] gezien en geadviseerd dat [verweerster] haar werkzaamheden zittend kon verrichten. Zeeman heeft daarop de loonbetalingen hervat.

[verweerster] heeft het aangepaste werk niet hervat. In april 2016 heeft Zeeman op diverse manieren getracht [verweerster] te bereiken. Dat is niet gelukt.

Onder meer bij brief van 4 mei 2016 heeft Zeeman [verweerster] bericht dat per die datum het loon tijdens ziekte op te schorten, waarbij [verweerster] is gewezen op de mogelijkheid van een deskundigenbericht. Tevens is [verweerster] - vruchteloos - opgeroepen om haar werk te hervatten. Onder meer bij brief van 10 mei 2016 heeft Zeeman haar verzoek herhaald.

Bij brief van 26 mei 2016 heeft de bedrijfsarts Zeeman bericht dat [verweerster] op die dag op consult was gekomen en dat naar zijn oordeel [verweerster] geen mogelijk-heden voor werk (reïntegratie) had.

Op 16 juni en 24 juni 2016 heeft Zeeman [verweerster] schriftelijk opgeroepen contact op te nemen. Daarbij is [verweerster] meegedeeld dat zij contact met Zeeman diende te onderhouden, omdat Zeeman anders het loon zou kunnen opschorten, stop-zetten en uiteindelijk [verweerster] zou kunnen ontslaan. [verweerster] heeft geen contact met Zeeman opgenomen.

Bij brief van 4 juli 2016 heeft Zeeman [verweerster] bericht dat het loon van [verweerster] per 30 juni 2016 was stopgezet.

Zeeman heeft in juni/juli 2016 Ergatis ingeschakeld om de reïntegratie van [verweerster] op gang te krijgen. Ook Ergatis heeft geen contact met [verweerster] kunnen krijgen, reden waarom Ergatis haar inspanningen heeft stop gezet.

Op 19 juli 2016 heeft Zeeman [verweerster] bericht dat zij een deskundigenoordeel had aangevraagd bij het UWV om te bezien of [verweerster] voldoende mee werkte aan haar reïntegratie. Op 29 augustus 2016 heeft het UWV Zeeman bericht dat nu zij geen contact met [verweerster] heeft kunnen krijgen, zodat men zich geen oordeel kon vormen over de reïntegratie-inspanningen van [verweerster] .

Daarop heeft Zeeman op 15 september 2016 een verzoekschrift tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ingediend. Tijdens de mondelinge behandeling op 31 oktober 2016 heeft de kantonrechter met partijen besproken dat op een termijn van 10 dagen zou kunnen worden bezien of alsnog een aanvang kon worden gemaakt met de reïntegratie van [verweerster] . Deze termijn is na een verzoek van Zeeman twee keer aangehouden, uiteindelijk tot 31 januari 2017. Zeeman heeft intussen het loon van [verweerster] over de eerste 4 dagen van juli 2016 en over november 2016 aan [verweerster] voldaan.

Ergatis heeft haar adviserende rol weer opgepakt. Na uitstel en verschuiving van de afspraak met Ergatis en nadat [verweerster] toestemming had gegeven voor contact met haar behandelaars, heeft Ergatis geadviseerd dat [verweerster] voor 4 uur per dag werkzaamheden kon verrichten met een opbouwschema naar 6 uur per dag. Bij brief van 20 december 2016 heeft Zeeman [verweerster] opgeroepen om vanaf 21 december 2016 te reïntegreren.

In de periode 21 december 2016 tot en met 29 december 2016 is [verweerster] op 3 dagen per week in de ochtend bij Zeeman aanwezig geweest. Op 28 december 2016 heeft [verweerster] in weerwil van een daartoe strekkende oproep geen telefonisch contact met Zeeman opgenomen. Na 29 december 2016 is [verweerster] niet meer bij Zeeman verschenen.

Bij brief van 30 december 2016 heeft Zeeman [verweerster] opgeroepen haar werk-zaamheden te hervatten. Dat heeft [verweerster] niet gedaan. Zeeman heeft het loon opgeschort per 5 januari 2017 en stopgezet per 9 januari 2017. De gemachtig-de van [verweerster] is van alle gebeurtenissen steeds op de hoogte gesteld.

Volgens het bericht van de bedrijfsarts van 12 januari 2017 was [verweerster] nog steeds inzetbaar voor aangepast werk voor 20 uur per week. [verweerster] heeft op 22 februari 2017 een second opinion aangevraagd. Op 21 maart 2017 heeft de arbeidsdeskundige van het UWV geoordeeld dat [verweerster] in staat was gedurende 20 uur per week de aangeboden werkzaamheden, die passend werden geacht, bij Zeeman te verrichten.

[verweerster] heeft ook nadien de werkzaamheden niet hervat. Bij brief van 11 mei 2017 heeft de behandelend psycholoog van [verweerster] , [naam psycholoog] van [naam 2] , verklaard dat in psychologisch opzicht sprake is van PTSS en een depressieve stoornis, matig-ernstig van aard.

11. Het gaat in deze zaak allereerst om de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen moet worden ontbonden. De kantonrechter stelt voorop dat uit artikel 7:669 lid 1 jo art 7: 670a lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst tijdens ziekte alleen kan worden opgezegd of ontbonden als een werknemer zonder deugdelijke grond de verplichtingen als bedoeld in artikel 7:660a BW weigert na te komen en de werkgever de werknemer daartoe schriftelijk heeft gemaand en/of om die reden met andere sancties, zoals loonstopzetting, vruchteloos getracht heeft de werknemer te bewegen zijn reïntegratie verplichtingen na te komen.

11. De grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst is gelegen in het herhaaldelijk en gedurende lange tijd niet nakomen door [verweerster] van haar reïntegratieverplichtingen. Uit het geschetste verloop van de feiten heeft [verweerster] in de periode december 2015 (in feite al bijna vanaf haar ziekmelding) tot heden een structureel gedrag van niet opvolgen van reïntegratieverplichtingen aan de dag gelegd. Meer in het bijzonder is [verweerster] vaak en langdurig voor Zeeman onbereikbaar geweest en heeft zij veelvuldig geen opvolging gegeven aan oproepen om contact op te nemen of op afspraken te komen. Zeeman heeft daar meer dan eens een loonsanctie voor opgelegd, hetgeen geen bijstelling van het gedrag van [verweerster] heeft bewerkstelligd. De door haar ingebrachte medische stukken bevatten voorts geen althans onvoldoende excuus (of verklaring) voor haar gedrag. Immers, daaruit volgt niet dat [verweerster] niet in staat is contact met Zeeman te onderhouden of aangepast werk te verrichten.

11. Het deskundigenoordeel van het UWV van 21 maart 2017 over de vraag of het aangeboden werk passend is te achten, heeft als conclusie dat de door werkgever aangeboden werkzaamheden passend zijn en dat van [verweerster] verwacht kan worden dat zij het aangeboden werk uitvoert. Ook dat heeft [verweerster] er niet toe kunnen bewegen het werk te hervatten.

11. Gezien al deze feiten en omstandigheden is het oordeel gerechtvaardigd dat niet van Zeeman kan worden gevergd dat zij zich blijft inzetten voor dit moeizame reïntegratie-traject. Nu voldoende vast staat dat [verweerster] haar verplichtingen uit hoofde van artikel 7:660a BW heeft geschonden terwijl een gegronde reden of rechtvaardiging daarvoor ontbreekt, kan de arbeidsovereenkomst op de daartoe aangevoerde e-grond ontbonden worden.

11. De kantonrechter zal de arbeidsovereenkomst onder toepassing van artikel 7:671b lid 8 onderdeel a BW ontbinden tegen 1 augustus 2017. Dat is de datum waarop de arbeidsovereenkomst - gelet op de opzegtermijn - bij regelmatige (tussentijdse) opzegging zou zijn geëindigd, verminderd met de duur van deze procedure en met een minimum van een maand, tegen het einde van een maand.

16. De kantonrechter ziet geen aanleiding om [verweerster] een billijke vergoeding toe te kennen. Gelet op artikel 7:671b lid 8, onderdeel c, BW is voor toekenning van een billijke vergoeding alleen plaats indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van een werkgever zich slechts zal voordoen in uitzonderlijke gevallen, bijvoorbeeld als een werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat of als een werkgever een valse grond voor ontslag aanvoert met als enig oogmerk een onwerkbare situatie te creëren. Een dergelijke situatie doet zich hier niet voor.

16. Zoals hiervoor overwogen heeft [verweerster] gedurende een periode van ruim een jaar met grote regelmaat de verplichtingen uit hoofde van artikel 7:660a BW niet nageleefd. Dit structureel negeren van de verzuimregels in het kader van een reïntegratie gedurende langere tijd is naar zijn aard ernstig verwijtbaar, tenzij zich bijzondere en verzachtende omstandigheden voordoen die dit gedrag kunnen verklaren en mogelijk zelfs min of meer rechtvaardigen. Die omstandigheden zijn - zoals eerder overwogen - niet gebleken. Aangezien het einde van de arbeidsovereenkomst derhalve het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen, verliest [verweerster] haar recht op een transitievergoeding.

19. [verweerster] heeft verzocht een voorziening te treffen voor de duur van het geding, bestaande uit een doorbetaling van loon(aanspraken). Nu echter in deze beschikking direct een eindbeslissing wordt gegeven en daarmee de procedure eindigt, komt de kantonrechter op grond van artikel 223 Rv niet toe aan de beoordeling van de vordering van [verweerster] .

19. Daarnaast meent de kantonrechter dat [verweerster] onvoldoende heeft gesteld om tot het oordeel te kunnen komen dat zij nog recht heeft op salaris over de periode 1 maart 2016 - 1 november 2016. Integendeel, in die periode heeft [verweerster] de verplichtingen die zij ten opzichte van Zeeman heeft, geschonden, waardoor haar recht op loon vervalt op grond van artikel 7:629 lid 3 BW.

De kantonrechter:

in het verzoek :

wijst de verzoeken af;

wijst het verzoek af;

bepaalt dat partijen ieder de eigen proceskosten dragen.