Ontbindingsverzoek werknemer toegewezen. Geen ernstig verwijtbaar handelen van werkgever…

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer: 6201361 EA VERZ 17-708

beschikking van: 27 oktober 2017 (bij vervroeging)

func.: 21925

beschikking van de kantonrechter

I n z a k e

[verzoeker]

wonende te [woonplaats]

verzoeker

nader te noemen: [verzoeker]

gemachtigde: mr. P. de Boer

t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Flynck B.V.

gevestigd te Almere

verweerster

nader te noemen: Flynck

gemachtigde: mr. A.J. van de Graaf

VERLOOP VAN DE PROCEDURE

[verzoeker] heeft op 31 juli 2017 een verzoekschrift ingediend, onder meer strekkende tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst van partijen.

Flynck heeft een verweerschrift ingediend, waarin zij zich heeft verweerd tegen het ontbindingsverzoek en een tegenverzoek heeft ingediend.

Voorafgaand aan de zitting heeft [verzoeker] nog nadere stukken (producties 16 en 17) toegezonden.

De zaak is mondeling behandeld op 6 oktober 2017. [verzoeker] is ter zitting verschenen, vergezeld door mr. De Boer. Voor Flynck zijn verschenen de heer [naam 1] en de heer [naam 2] , beiden statutair directeur van Flynck, vergezeld door mr. Van de Graaf. Partijen zijn gehoord en hebben vragen van de kantonrechter beantwoord.

Vervolgens is beschikking aangezegd op 3 november 2017, die bij vervroeging is bepaald op vandaag.

GRONDEN VAN DE BESLISSING

[verzoeker] , geboren op 4 maart 1991, is op 15 oktober 2014 voor onbepaalde tijd in dienst getreden van Flynck. In de arbeidsovereenkomst is de functie van [verzoeker] omschreven als die van ‘werknemer en lid management team’ en is het loon bepaald op € 2.750,-- bruto per maand (exclusief vakantiebijslag). Van de arbeidsovereenkomst maakt een concurrentie- en relatiebeding deel uit. In het op de arbeidsverhouding van partijen van toepassing verklaarde ‘Personeelshandboek Flynck’ is in artikel 2.6 onder meer bepaald dat Flynck bij ziekte van de werknemer de eerste vier weken het laatst verdiende bruto loon doorbetaalt en dat voor de rest van het eerste ziektejaar en gedurende het tweede ziektejaar 70% van het laatst verdiende bruto loon wordt doorbetaald (met een maximum van 70% van het maximumdagloon). Artikel 5.12 van het personeelshandboek bepaalt dat het de werknemer onder meer verboden is om de hem door Flynck voor zijn werk ter beschikking informatiedragers ‘in zijn particuliere bezit te hebben of te houden, tenzij dit voor de uitoefening van zijn werkzaamheden voor Flynck B.V. is vereist.’ Bij de indiensttreding van [verzoeker] heeft Flynck hem in het vooruitzicht gesteld dat hij aandelen in de vennootschap zou verkrijgen.

Flynck is een in mei 2014 door de heer [naam 1] opgerichte vennootschap die ten behoeve van haar opdrachtgevers callcenterwerkzaamheden (telefonische verkoop) verricht. Opdrachtgevers van Flynck zijn bedrijven, werkzaam in de financiële sector en in het midden- en kleinbedrijf. In mei 2014 is de heer [naam 3] als commercieel directeur en bestuurder tot Flynck toegetreden.

In november 2015 hebben [naam 1] , [verzoeker] en [naam 3] de onderlinge verdeling van managementstaken geformaliseerd. [verzoeker] is, als operationeel directeur, onder meer de boekhouding en financiën van Flynck gaan verzorgen. Hij onderhield daartoe het contact met de externe administrateur en stelde periodiek de winst- en verliesrekening op. Verder was [verzoeker] onder meer belast met ‘leadbeheer’ en ‘personeel’. Hij deed de salarisadministratie. Naast hun directietaken verrichtten [naam 1] , [verzoeker] en [naam 3] ook steeds het uitvoerende callcenterwerk van commercieel medewerker. Zo maakte [verzoeker] in 2016 ongeveer 467 bel-uren. Voor dat uitvoerende werk maakte Flynck verder gebruik van parttimers, veelal studenten. [verzoeker] gaf leiding aan de belteams.

Vanaf zijn indiensttreding heeft [verzoeker] er, net als [naam 1] en [naam 3] , vanwege de financiëel moeilijke situatie van Flynck genoegen mee genomen dat een deel van het overeengekomen loon nog niet werd uitbetaald. [verzoeker] ontving veelal € 2.000,-- bruto per maand. Partijen kwamen overeen dat dit achterstallige loon zal worden betaald zodra Flynck genoeg winst maakt en over de financiële middelen beschikt om ook jegens het management (de andere personeelsleden kregen wél op tijd betaald) aan haar loonbetalingsverplichtingen te voldoen. Over de jaren 2014 en 2015 was het bedrijfsresultaat van Flynck negatief. Op 1 februari 2016 was het achterstallige loon van [verzoeker] opgelopen tot € 16.250,-- bruto (waar [naam 1] en [naam 3] toen respectievelijk € 58.000,-- en € 26.000,-- aan loon van Flynck te vorderen hadden).

In maart 2016 heeft [verzoeker] via zijn besloten vennootschap 10,5% van de aandelen in Flynck verworven. Tegelijkertijd werden ook [naam 3] , alsmede de heren [naam 4] en [naam 5] (middellijk) medeaandeelhouders van Flynck, en wel voor respectievelijk 19%, 13,9% en 13,9%. Daarmee was [naam 1] nog voor 42,7% (middellijk) aandeelhouder. Tussen deze aandeelhouders en de vennootschap is op 15 maart 2016 een aandeelhoudersovereenkomst gesloten.

In juli 2016 hebben [naam 1] , [naam 3] en [verzoeker] hun toekomstige salarisregeling vastgesteld. Overeenkomstig die regeling zou het loon van [verzoeker] worden gekoppeld aan de netto winst van de onderneming, zodanig dat hij bij ‘50K nettowinst per jaar na aftrek salarisverhoging’ € 4.000,-- bruto per maand, bij ‘600k nettowinst per jaar na aftrek salarisverhoging’ € 6.000,-- bruto per maand en bij ‘1,2 miljoen nettowinst per jaar na aftrek salarisverhoging’ € 8.000,-- bruto per maand zou gaan verdienen.

Op 1 september 2016 is de heer [naam 2] in dienst getreden van Flynck en voor 10% (middellijk) medeaandeelhouder geworden. Hierdoor traden wijzigingen op in de aandelenpakketten van de overige aandeelhouders. [verzoeker] houdt inmiddels 9,5% van de aandelen in Flynck. [naam 2] is samen met [naam 1] het bestuur van Flynck gaan vormen. [naam 3] en [verzoeker] vormden sindsdien, als MT-leden, het middenkader van Flynck.

Op 1 september 2016 was het door Flynck aan [verzoeker] verschuldigde achterstallige loon opgelopen tot € 20.250,-- bruto. Van april tot en met november 2016 heeft [verzoeker] , omdat hij een huis had gekocht, tijdelijk het volledige bedongen loon ontvangen. De loonvorderingen van [naam 1] en [naam 3] bedroegen op dat moment respectievelijk € 74.000,-- en € 32.500,-- bruto.

[naam 2] heeft met ingang van het vierde kwartaal van 2016 de portefeuille financiën overgenomen van [verzoeker] . Deze ging zich bezighouden met andere managementtaken. Teneinde het aantal declarabele uren te verhogen, hebben [naam 1] , [naam 2] , [verzoeker] en [naam 3] in november 2016 afgesproken dat de commercieel medewerkers strikter zouden worden gemonitord op hun beltijd en dat [naam 1] , [verzoeker] en [naam 3] in de maand december naast hun managementtaken zoveel mogelijk met het callcenterpersoneel zouden meebellen. Voor [verzoeker] betekende dit dat hij in de maand december 100 bel-uren zou maken. Tegelijkertijd werd, eind 2016, vastgesteld dat het middenkader, gevormd door [verzoeker] en [naam 3] , moest worden versterkt. [verzoeker] ging een opleidingstraject (Management Training) volgen.

Inmiddels had Flynck, in een op 18 november 2016 gehouden functioneringsgesprek, aan [verzoeker] laten weten dat zijn leidinggevende capaciteiten onvoldoende waren. Omdat hij wél goed was in ‘sales’ werd afgesproken ‘dat acquisitie een zeer geschikte afdeling voor je is en dat je deze rol gaat vervullen.’ Op 27 december 2016 zijn de managementtaken herverdeeld. Voor [verzoeker] als middenmanager betekende dit dat hij vanaf 1 januari 2017 verantwoordelijk werd voor ‘acquisitie en 50% bellen.’ [naam 1] werd voor onder meer acquisitie de eindverantwoordelijke bestuurder. [naam 3] werd als MT-lid verantwoordelijk voor ‘Finance, 50% bellen, project Recruitment (-).’ Op financieel gebied werd [naam 2] de eindverantwoordelijke bestuurder.

Over het kalenderjaar 2016 heeft Flynck verlies geleden. In de eerste maanden van 2017 stagneerde de omzetontwikkeling. Er werden wel nieuwe opdrachtgevers geworven, maar de omzet die daarmee werd gegenereerd viel tegen. De maand maart was slecht.

In de vergadering van de Raad van Advies van Flynck van 27 maart 2017 is door de overige aandeelhouders besproken dat ‘de groei te langzaam gaat’ en er ‘extra focus (-) op de acquisitiekant’ moest komen. Uit de notulen van die vergadering: ‘Daarbij is ook de vraag of t.z.t. een acquisitie zwaargewicht bij Flynck dient te worden aangenomen. Zeker als we ook grotere klanten willen gaan bedienen. Bestuur gaat hierover nadenken.’

In de vergadering van de Raad van Advies van 19 april 2017 is vastgesteld dat de omzetontwikkeling nog altijd te wensen overliet. Opnieuw kregen [naam 1] en [naam 2] de opdracht: ‘Nadenken over versterken acquisitie power.’ Daarop vond op 21 april 2017 met de heer [naam 6] , een mogelijke kandidaat voor de positie van ‘zwaargewicht acquisitie’ bij Flynck, een oriënterend gesprek plaats.

Op 1 mei 2017 is [naam 6] bij Flynck in dienst getreden als de nieuwe directeur Acquisitie. Begin mei 2017 heeft [verzoeker] Flynck laten weten niet onder de gestelde voorwaarden te kunnen instemmen met een beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst.

[verzoeker] is van 3 tot en met 7 mei 2017 ziek geweest.

[verzoeker] heeft bij e-mail van 15 mei 2017 met een aantal kanttekeningen bij de gemaakte doelstellingen positief gereageerd op bovenstaand bericht; hij wilde er een succes van gaan maken.

Op 22 mei 2017 heeft [verzoeker] meegedeeld niet te kunnen instemmen met een van de drie hem geboden mogelijkheden. Hij meldde zich die dag ziek met spanningsklachten.

Bij brief van 22 mei 2017 het met [verzoeker] gevoerde gesprek bevestigd.

In reactie hierop heeft de gemachtigde van [verzoeker] bij brief van 24 mei 2017 aan Flynck meegedeeld dat de functiewijziging naar commercieel medewerker voor [verzoeker] niet aanvaardbaar is, omdat deze functie van een veel lager niveau is dan zijn huidige functie. [verzoeker] maakte met ingang van 24 mei 2017 aanspraak op betaling van het gehele bedongen loon. Hij toonde zich bereid te overleggen over een beëindiging van de arbeidsovereenkomst, mits het dienstverband correct zou worden afgewikkeld, het achterstallig loon (van, tot en met april 2017, € 21.060,-- bruto) wordt uitbetaald en hij zijn aandelen in Flynck kan behouden.

Hierop heeft Flynck bij brief van 26 mei 2017 gereageerd met de mededeling dat van verder overleg met [verzoeker] over een mogelijke beëindiging van het dienstverband geen sprake hoefde te zijn. [verzoeker] zou, na van zijn ziekte te zijn hersteld, worden ingezet als commercieel medewerker: ‘De positie van [verzoeker] binnen Flynck BV is sinds januari 2017 het zorgdragen voor acquisitie van nieuwe klanten. De focus daarbij ligt momenteel op de telefonische verkoop van de dienst Flynck Intermediair. Zoals besproken met [verzoeker] op vrijdag 21 april 2017 en aangegeven in de brief van 25 april 2017 kan bij tegenvallend resultaat elke maand - in overleg - het voorkomen dat in het belang van Flynck BV ook andere werkzaamheden moeten worden uitgevoerd waaronder telefonische verkoop voor andere opdrachtgevers. Dit is niet alleen het geval voor [verzoeker] maar ook voor andere bestuurders en managers bij Flynck BV. “Met de poten in de klei”, noemden we dat. In uw brief van 24 mei 2017 omschrijft u de functie van commercieel medewerker als “de meest eenvoudige call center werkzaamheden.” Wij vinden die omschrijving inhoudelijk tekort doen aan de rol van commercieel medewerker. Het verschil tussen de acquisitie rol van [verzoeker] en de rol als commercieel medewerker met betrekking tot bijbehorend takenpakket en bevoegdheden is beperkt. Zoals gemeld kan [verzoeker] bij tegenvallend resultaat worden ingezet voor telefonische verkoop voor andere opdrachtgevers.’

Eind mei 2017 heeft Flynck [verzoeker] de toegang tot zijn werkmailadres en Dropboxaccount ontzegd. Vanaf 1 juni 2017 heeft Flynck aan [verzoeker] , bij voortduren van zijn arbeidsongeschiktheid wegens ziekte, € 1.925,-- bruto per maand aan loon uitbetaald.

Bij brief van 6 juni 2017 heeft de gemachtigde van [verzoeker] aan Flynck gevraagd om te bevestigen dat hij na zijn herstel zijn functie als manager acquisitie behoudt. Op 12 juni 2017 was er telefonisch contact. Bij brief van 19 juni 2017 heeft de gemachtigde van [verzoeker] meegedeeld dat van deze onder de gegeven omstandigheden in redelijkheid niet gevergd kan worden het dienstverband voort te laten duren. Hierop heeft Flynck bij brief van 20 juni 2017 laten weten dat [verzoeker] bij Flynck ‘in zijn acquisitie rol’ in dienst kan blijven. ‘Wij sturen niet aan op een exit, zoals u onterecht suggereert in uw brief van 19 juni 2017’, aldus [naam 1] en [naam 2] .

Bij e-mail van 3 juli 2017 heeft Flynck voorgesteld om na de vakantie van [verzoeker] in gezamenlijk overleg, in aanwezigheid van de raadslieden, de mogelijke oplossingen te besprekingen. [verzoeker] was daartoe ook bereid. Het beoogde gesprek heeft uiteindelijk niet plaatsgevonden.

Na aanvraag daartoe bij e-mail van 26 mei 2017 is [verzoeker] met toestemming van Flynck van 30 juni tot en met 14 juli 2017, en van 7 augustus tot en met 11 augustus, alsmede op 18 augustus 2017 op vakantie geweest.

Op 18 juli 2017 heeft [verzoeker] het spreekuur van de door Flynck ingeschakelde bedrijfsarts bezocht. Deze concludeerde dat [verzoeker] wegens ziekte niet tot werken in staat was, stelde een probleemanalyse op en adviseerde om het gerezen arbeidsconflict door middel van mediation op te lossen. Flynck heeft daartoe op 24 juli 2017 opdracht gegeven, waarna de door arbodienst aangedragen mediator [naam 8] is aangesteld. Bij e-mail van 22 augustus 2017 heeft [verzoeker] medegedeeld niet akkoord te zijn met de mediator.

In de aandeelhoudersvergadering van 30 augustus 2017 is [verzoeker] door de overige aandeelhouders bevraagd op de beweegredenen voor zijn opstelling. Hij heeft die vragen ontweken. In deze vergadering zijn de emoties bij de aanwezigen hoog opgelopen.

Op 11 september 2017 hebben partijen een gezamenlijke keus voor een mediator gemaakt. Op 18 september 2017 is de mediation gestart. Deze heeft nog geen resultaat gehad.

[verzoeker] verzoekt om de arbeidsovereenkomst van partijen met ingang van 1 oktober 2017 te ontbinden wegens omstandigheden die van dien aard zijn dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dadelijk behoort te eindigen, als bedoeld in artikel 7:671c Burgerlijk Wetboek (BW). [verzoeker] verzoekt hem daarbij ingevolge artikel 7:671c lid 2, aanhef en onder b BW een billijke vergoeding van € 20.000,-- bruto toe te kennen als gevolg van het ernstig verwijtbaar handelen aan de zijde van Flynck. Tevens verzoekt [verzoeker] om met toepassing van artikel 7:653 lid 4 BW te bepalen dat Flynck aan het concurrentie- en relatiebeding in de arbeidsovereenkomst van partijen geen rechten kan ontlenen. Voorts verzoekt [verzoeker] om Flynck te veroordelen tot betaling aan hem van € 20.250,-- bruto aan achterstallig loon tot en met mei 2017 en van het bedongen loon van € 2.750,-- bruto per maand vanaf 1 juni 2017 totdat de arbeidsovereenkomst is geëindigd, te vermeerderen met de wettelijke verhoging wegens te late betaling, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente. [verzoeker] verzoekt verder om Flynck te veroordelen tot betaling van de achterstallige vakantiebijslag van € 1.280,-- bruto over de periode van 15 oktober 2014 tot 1 mei 2016, van € 2.640,-- bruto over de periode van 1 mei 2016 tot 1 mei 2017, beide bedragen te vermeerderen met de wettelijke verhoging, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente, alsmede tot betaling van de vakantiebijslag over de periode van 1 mei 2017 totdat de arbeidsovereenkomst is geëindigd. Ten slotte verzoekt [verzoeker] om de veroordeling van Flynck tot betaling van een vergoeding voor de opgebouwde maar niet genoten vakantiedagen, tot verstrekking van (gecorrigeerde) loonstroken over de perioden waarop de (na)betalingen zien en tot veroordeling van Flynck in de proceskosten.

[verzoeker] legt aan zijn ontbindingsverzoek, aan dat tot toekenning van een billijke vergoeding en het op artikel 7:653 lid 4 BW gebaseerde verzoek ten grondslag dat door ernstig verwijtbaar handelen van Flynck vanaf 21 april 2017 een zodanige wijziging van omstandigheden is opgetreden dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve behoort te eindigen. Toen duidelijk was dat met [verzoeker] geen overeenstemming kon worden bereikt over de beëindiging van zijn dienstverband en de overdracht van (een deel van) zijn aandelen, heeft Flynck hem eenzijdig uit zijn middenkaderfunctie van manager acquisitie gezet, die hij vanaf 1 januari 2017 vervulde en zoals die in het overleg met [naam 6] op 9 mei 2017 nader was bepaald. Met een demotie tot commercieel medewerker, en daarmee wijziging van zijn leidinggevende managementfunctie in die van een uitvoerend call centermedewerker, heeft [verzoeker] redelijkerwijs niet ingestemd en niet hoeven instemmen. Flynck heeft het bedongen loon c.a. van [verzoeker] slechts ten dele betaald. Tot en met mei 2017 bedraagt de achterstand € 20.500,-- bruto. Weliswaar is hieromtrent eerder afgesproken dat het onbetaald gebleven loon niet wordt betaald zolang Flynck geen winst maakt (daarvan is nog geen sprake), maar deze afspraak heeft [verzoeker] tegen 1 juni 2017 opgezegd en onder de gegeven omstandigheden mogen opzeggen. Hij hoeft niet langer te dulden dat Flynck niet aan haar loonbetalingsverplichting voldoet. Voorts is Flynck in de periode na de ziekmelding van [verzoeker] op 22 mei 2017 tekort geschoten in haar verplichting om zich in te spannen voor zijn re-integratie en heeft zij [verzoeker] de toegang tot zijn werkmailadres en zijn Dropboxaccount ontzegd.

Flynck heeft verweer gevoerd dat strekt tot afwijzing van het verzoek. Zij meent dat geen grond bestaat voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst van partijen. Voor het geval toch ontbinding zou volgen, stelt Flynck zich op het standpunt dat van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten harerzijds geen sprake is, zodat de daarop gebaseerde verzoeken van [verzoeker] moeten worden afgewezen. Vanaf eind april 2017 heeft Flinck in overleg met [verzoeker] willen zoeken naar een oplossing voor de tegenvallende bedrijfsresultaten. Toen [naam 6] als directeur Acquisitie en senior manager was aangetrokken, moest de positie van [verzoeker] , tot dan toe de manager acquisitie van Flynck, opnieuw worden bepaald. Daartoe zijn aan hem verschillende opties voorgehouden. Toen een beëindiging van het dienstverband niet bespreekbaar bleek, bleef nog slechts de optie van de functiewijziging naar commercieel medewerker over. Die functie past binnen de in de arbeidsovereenkomst omschreven functie van ‘werknemer en lid management team.’ Ook overigens was het verschil met de door [verzoeker] vervulde acquisitie rol zeer beperkt, omdat het bij Flynck - een start-up die een moeilijke beginfase doormaakt - gebruikelijk was dat hij ook als middenmanager altijd al meewerkte bij de telefonische verkoop. Zo heeft hij in het eerste kwartaal van 2017 ruim 162 uren gebeld. Van [verzoeker] mocht dan ook gevergd worden zich in zijn nieuwe rol, onder leiding van [naam 6] , te schikken.

Flynck heeft de verzuimbegeleiding opgedragen aan haar bedrijfsarts. Dat [verzoeker] pas op 18 juli 2017 bij hem terecht kon, hing samen met zijn vakantie van begin juli 2017. De door de bedrijfsarts geadviseerde mediation is door Flynck opgestart. De voortgang van de mediation werd vertraagd, omdat [verzoeker] uiteindelijk toch niet wilde instemmen met de door haar aangezochte mediator. Dat Flynck er uit veiligheidsoverwegingen toe over is gegaan om aan [verzoeker] de toegang tot bedrijfsinformatie te ontzeggen, hield verband met zijn opstelling in het kader van het overleg over zijn toekomstige rol, het feit dat hij ziek was, een advocaat had ingeschakeld en niet gebonden wilde blijven aan het concurrentiebeding. Flynck beroept zich op het bepaalde in artikel 5.12 van haar personeelshandboek. Overigens heeft [verzoeker] , in zijn hoedanigheid van aandeelhouder, steeds de benodigde financiële informatie ontvangen.

Flynck betwist de loonvordering. Met [verzoeker] is overeengekomen dat hij pas recht heeft op uitbetaling van het onbetaald gebleven deel van het bedongen loon zodra Flynck daarvoor voldoende middelen heeft. Dat is nog niet het geval. Flynck verwijt [verzoeker] dat hij het voortbestaan van de vennootschap op het spel zet door nu een loonvordering in te stellen. Vanaf 1 juni 2017 voldoet Flynck aan haar lopende loonbetalingsverplichting jegens [verzoeker] . Zij betaalt sindsdien, tijdens zijn ziekte, 70% van het bedongen loon.

Harerzijds verzoekt Flynck om, ingeval van ontbinding van de arbeidsovereenkomst van partijen, te bepalen dat aan [verzoeker] geen transitievergoeding of billijke vergoeding toekomt, althans om te bepalen dat Flynck een door haar aan [verzoeker] verschuldigde vergoeding in termijnen mag betalen.

Ontbinding

Allereerst is aan de orde de vraag of sprake is van omstandigheden die van dien aard zijn dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen (artikel 7:671c lid 1 BW), zoals [verzoeker] heeft verzocht.

Dat is het geval. De kantonrechter is op basis van de stukken en het verhandelde ter zitting van oordeel dat sprake is van een zodanig verstoorde arbeidsverhouding tussen partijen, dat er geen basis meer is voor een vruchtbare samenwerking. Dit is een verandering van omstandigheden, die rechtvaardigt dat de arbeidsovereenkomst op korte termijn wordt ontbonden, en wel per 15 november 2017.

Vervolgens is aan de orde de vraag [verzoeker] aanspraak heeft op een billijke vergoeding, zoals tevens verzocht. Een dergelijke vergoeding kan slechts worden toegekend indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever (artikel 7:671c lid 2 aanhef en onder b BW). Uit de wetgeschiedenis volgt dat het hierbij gaat om uitzonderlijke gevallen, bijvoorbeeld als er als gevolg van laakbaar gedrag van de werkgever een verstoorde arbeidsrelatie is ontstaan en de rechter concludeert dat er geen andere optie is dan ontslag, of als een werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat (Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 34).

[verzoeker] heeft het ernstig verwijtbaar handelen van Flynck gegrond op een aantal omstandigheden, die hierna zullen worden besproken.

Met betrekking tot de komst van [naam 6] en de daarmee samenhangende berichten van Flynnc over de functiewijziging en beëindiging van het dienstverband wordt het volgende overwogen.

Flynck heeft [naam 6] aangesteld per 1 mei 2017 als ‘zwaargewicht’ op de afdeling acquisitie, waarvoor [verzoeker] sinds 1 januari 2017 verantwoordelijk was gesteld. Deze beslissing acht de kantonrechter, gelet op het stelselmatig achterblijven van de omzet en de behoefte aan het aantrekken van grotere klanten, niet onbegrijpelijk en behoort die tot het domein van de werkgever.

[verzoeker] heeft aangevoerd dat de aanstelling buiten hem om is gebeurd en dat sprake is van een eenzijdige functiewijziging. Flynck heeft dit gemotiveerd betwist. Volgens Flynck is [verzoeker] aanwezig geweest bij de vergadering van de raad van Advies op 27 maart 2017 waarin het aantrekken van een zwaargewicht op acquisitie, is besproken. Nu [verzoeker] stelt dat zijn aanwezigheid foutief staat vermeld in de betreffende notulen staat zijn aanwezigheid bij dit overleg echter niet vast. Evenmin was [verzoeker] aanwezig bij de vergadering van de Raad van Advies op 19 april 2017, waarin dit onderwerp opnieuw aan de orde kwam. Twee dagen daarna had Flynck met [naam 6] het oriënterend gesprek (21 april 2017). Direct daarna hebben zij met [verzoeker] gesproken over zijn positie.

Gelet op het voorgaande is voldoende aannemelijk dat de aanstelling van [naam 6] buiten [verzoeker] is gebeurd en dat [verzoeker] zich door de komst van [naam 6] overvallen voelde. Dit klemt te meer nu in de daaropvolgende brief van Flynck van 25 april 2017 de komst van [naam 6] is gekoppeld aan een beëindiging van het dienstverband. De daarin genoemde redenen voor beëindiging (verval van de functie) door het aantrekken van een ervaren acquisitiemanager zijn kort door de bocht en in strijd met het ontslagrecht (bedrijfseconomische omstandigheden en functioneren lopen door elkaar heen als reden voor beëindiging). Anders dan Flynck heeft betoogd kan niet worden gevolgd dat [verzoeker] in deze brief slechts werd aangesproken in zijn hoedanigheid van aandeelhouder. De opzet en de bewoordingen daarvan (aspect nummer 1 is beëindiging van het dienstverband en vindt plaats met wederzijdse goedkeuring middels een vaststellingsovereenkomst) wijzen daar niet op.

Opvallend is dat [verzoeker] zich door dit alles niet gehinderd voelde om met [naam 6] op 9 mei 2017 in overleg te treden over hun samenwerking. Afgaande op de positieve reactie van [verzoeker] op de bevestiging van [naam 6] wat is besproken, lijkt dit overleg constructief te zijn geweest. Niet is gebleken dat [verzoeker] dit overleg heeft aangegrepen om zijn thans geuite onvrede over de functiewijziging met [naam 6] te bespreken, terwijl dit wel voor de hand lag. Evenmin kan op basis van deze mailwisseling gezegd worden dat naast [naam 6] geen plaats meer zou zijn voor een rol van [verzoeker] op de afdeling acquisitie.

Voor wat betreft de gestelde eenzijdige functiewijziging wordt het volgende overwogen. Onweersproken heeft Flynck naar voren gebracht dat [verzoeker] lid bleef van het Managementteam. In zoverre is geen sprake van een demotie. Verder heeft [verzoeker] niet bestreden dat de wijziging van taken dient te worden bezien tegen de achtergrond van het feit dat Flynck een startende onderneming – een zogenaamde start up – is waarbij het realiseren van omzet een voorwaarde is om te kunnen voortbestaan, en waaraan alle leden van het Managementteam hun steentje dienen bij te dragen, ook als dat betekent het bellen van (potentiele) klanten (acquisitie). Flynck heeft voldoende aangetoond ( [verzoeker] heeft dat niet best reden) dat hij ook voor de komst van [naam 6] een belangrijk deel van zijn tijd (50%) bezig was met het bellen van klanten.

Verder is van belang dat [verzoeker] genoegzaam bekend was met de slechte financiële situatie van Flynck. In zijn voormalige taakuitoefening als operationeel directeur, waarbij hij belast was met de boekhouding en de financiële administratie, heeft [verzoeker] ermee ingestemd dat de uitbetaling van het loon van de leden van het Managementteam, inclusief zijn eigen loon, gedeeltelijk is opgeschort totdat voldoende winst zou worden gemaakt.

Tot slot acht de kantonrechter relevant dat in november 2016 met [verzoeker] is gesproken over zijn functioneren en dat eind december 2016 een herverdeling van de managementtaken heeft plaatsgevonden, waarbij alle leden van het Managementteam zijn betrokken. [naam 3] is sindsdien onder meer belast met Finance en (ook) 50% bellen.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen is de kantonrechter van oordeel dat Flynck verwijtbaar heeft gehandeld jegens [verzoeker] met betrekking tot de komst van [naam 6] en de daarmee samenhangende berichten over de beëindiging van het dienstverband van [verzoeker] . Wat betreft de wijziging van taken ligt dit oordeel genuanceerder nu die wijziging moet worden bezien in de omgeving van een start up, waarbij het genereren van omzet gedurende het verloop van de arbeidsovereenkomst een steeds stringentere voorwaarde is geworden om te kunnen voortbestaan. Onder deze omstandigheden is de toets van hetgeen in redelijkheid van [verzoeker] als werknemer (tevens aandeelhouder) mag worden gevergd ruimer dan in een “gewoon” bedrijf het geval zou zijn.

De volgende door [verzoeker] aangevoerde (gezamenlijk te bespreken) omstandigheden betreffen de niet-betaling van het achterstallig (deel van het) salaris en het vakantiegeld. Zoals hiervoor al bleek heeft [verzoeker] ingestemd met een tijdelijke korting op een deel van zijn salaris (€ 750,- bruto op een bedrag van € 2.750,- bruto) en voerde hij, als belast met de financiële administratie, deze tijdelijke korting uit bij de salarisbetalingen. De overige leden van het Managementteam leveren eveneens een aanzienlijk (meer dan [verzoeker] ) deel van hun salaris in. Nu [verzoeker] zelf heeft ingestemd met de opschorting van zijn salaris kan die handelwijze op zichzelf Flynck niet worden tegengeworpen.

Het staat [verzoeker] vrij om op deze opschorting van salarisbetaling terug te komen. Uit de correspondentie maakt de kantonrechter op dat de aanspraak op het volledige salaris verband hield met de door Flynck aangezegde wijziging van taken. Het verweer van Flynck daartegen, dat [verzoeker] deel uitmaakt van een “collectieve regeling” van de leden van het Managementteam en de aandeelhouders, die erop neerkomt dat het achterstallig salaris wordt uitbetaald zodra er voldoende middelen zijn, gaat niet op. Alhoewel [verzoeker] niet heeft betwist dat een dergelijke afspraak is gemaakt, kan deze afspraak op grond van de dwingendrechtelijke bepalingen omtrent het recht op loon niet aan [verzoeker] worden tegengeworpen. Het financieel belang bij uitbetaling van het achterstallig salaris (per 1 april 2017 € 21.060,- bruto) is evident.

Het verzoek van de gemachtigde van [verzoeker] bij brief van 24 mei 2017 tot betaling van het achterstallige salaris volgde op de brief van 18 mei 2017 van Flynck, waarin deze aan [verzoeker] drie mogelijkheden heeft voorgelegd (na afwijzing van het voorstel van 25 april 2017). Met [verzoeker] is de kantonrechter van oordeel dat op dat moment geen grondslag bestond voor de eerste twee voorgestelde mogelijkheden van beëindiging van het dienstverband. Door niettemin [verzoeker] een daartoe strekkend voorstel te doen heeft Flynck de arbeidsverhouding in negatieve zin beïnvloed.

Anders dan [verzoeker] heeft betoogd is de kantonrechter er niet van overtuigd dat de derde mogelijkheid (aanblijven als commercieel medewerker) geen reële optie voor voorzetting van de arbeidsverhouding zou zijn geweest. Voor wat betreft de gestelde demotie wordt verwezen naar hetgeen hiervoor is overwogen en het (positieve) overleg dat [naam 6] en [verzoeker] hebben gehad over hun samenwerking. Duidelijk is wel dat er eerst een brug diende te worden geslagen om een voortzetting van de arbeidsverhouding, zoals voorgesteld, op een reële basis plaats te laten vinden na de eerdere berichten over beëindiging van het dienstverband. Hierover wordt het volgende overwogen.

[verzoeker] heeft zich per 22 mei 2017 ziek gemeld. Volgens [verzoeker] heeft Flynck geen enkele inspanning ten behoeve van de re-integratie verricht. Dat is ook een van de omstandigheden die zijn aangevoerd als grondslag voor het gestelde ernstig verwijtbaar handelen van Flynck. De kantonrechter volgt [verzoeker] daarin niet.

Uit de overgelegde correspondentie, waar partijen uitvoerig naar hebben verwezen en ook uit hebben geciteerd, blijkt dat partijen sinds de ziekmelding van [verzoeker] veelvuldige (telefonisch) en schriftelijk overleg hebben gehad. In dat overleg heeft Flynck desgevraagd meermalen bevestigd dat [verzoeker] kan terugkeren in zijn acquisitierol. De stelling dat [verzoeker] verplicht was om zijn aandelen aan te bieden vanwege de komst van [naam 6] heeft Flynck gemotiveerd betwist. Daar tegenover zijn geen aanknopingspunten gesteld dat die situatie anders zou zijn. Uit de correspondentie blijkt verder dat partijen open staan voor een gesprek en een constructieve oplossing. Dit is kennelijk niet gelukt. Dat dit alleen aan Flynck aan te wijten zou zijn, kan op basis van de inhoud van de correspondentie niet worden vastgesteld. Daarentegen wordt in de correspondentie wel duidelijk dat Flynck heeft aangedrongen op een gesprek met [verzoeker] (in aanwezigheid van zijn gemachtigde). Nu de ziekmelding klaarblijkelijk verband houdt met de onvrede van [verzoeker] over de gang van zaken na de komst van [naam 6] komt het voeren van een dergelijk gesprek tegemoet aan de verplichting van Flynck als werkgever om met [verzoeker] hierover in gesprek aan te gaan. [verzoeker] dient als goed werknemer op redelijke voorstellen daartoe in te gaan.

Intussen, zo heeft Flynck onweersproken naar voren gebracht, heeft Flynck de ziekmelding op 26 mei 2017 bij haar Arbo-dienst gemeld. Dat dit eerst op 18 juli 2017 tot een bezoek/analyse van de bedrijfsarts heeft geleid kan in de gegeven omstandigheden, waarin partijen sinds de ziekmelding reeds met elkaar in overleg waren, en [verzoeker] begin juli twee weken met vakantie was, Flynck niet als niet-nakoming van haar re-integratieverplichting worden verweten. Vervolgens is conform de instructie van de bedrijfsarts vanaf 21 juli 2017 een mediaton traject gestart. Dit traject is afgebroken, hetgeen, zo is ter zitting gebleken, het gevolg is van de door [verzoeker] aanhangig gemaakte ontbindingsprocedure.

[verzoeker] heeft aan zijn verzoek tot slot ook grondslag gelegd dat Flynck eenzijdig heeft besloten om de toegang van [verzoeker] tot zijn werkmail en de Dropboxfolder af te sluiten. Op 30 mei 2017 heeft Flynck de Dropboxfolder verwijderd. Flynck heeft zich dienaangaande beroepen op bepalingen in het Personeelshandboek en gesteld dat op grond van het informatiebeveiligingsbeleid daartoe vanwege zwaarwegende bedrijfsbelangen mocht overgaan. De kantonrechter acht de ziekmelding van [verzoeker] en zijn aankondiging op 22 mei 2017 dat hij zich voortaan laat vertegenwoordigen door zijn gemachtigde, zonder nader nadere toelichting, die ontbreekt, niet zodanige omstandigheden dat die dit ingrijpen rechtvaardigt.

Ter zitting is tot slot nog aan de orde gekomen de aandeelhoudersvergadering van 30 augustus 2017, meer in het bijzonder de wijze waarop [verzoeker] is benaderd. Gelet op de door [verzoeker] aangehaalde passages in het transscript is voldoende aannemelijk dat [verzoeker] door de wijze waarop hij is aangesproken in deze vergadering zich “aangevallen” voelt. Voor de beoordeling van de vraag of sprake is van ernstige verwijtbaarheid van Flynck als werkgever acht de kantonrechter deze omstandigheid van minder van belang, nu [verzoeker] op dat moment in zijn hoedanigheid van aandeelhouder de vergadering bijwoonde.

Het stond [verzoeker] vrij zich in deze vergadering te laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Dat hij daarvoor niet heeft gekozen acht de kantonrechter, zoals ook ter zitting besproken, een gemiste kans nu [verzoeker] ondanks dit ontbindingsverzoek aandeelhouder van Flynck wenst te blijven. Met het oog hierop was deze vergadering een uitgelezen kans om de tussen partijen gerezen geschillen te bespreken, en zo mogelijk op te lossen, dan wel de bespreking van de geschillen voort te zetten in het inmiddels gestarte mediaton traject. [verzoeker] heeft daarvoor niet gekozen, noch is hij - daarnaar ter zitting gevraagd - bereid gebleken om, hangende een uitspraak in deze zaak gedurende twee weken, dit traject nog een kans te geven.

Op grond van het voorgaande is de kantonrechter van oordeel dat de eenzijdige ontslagaanzegging in april 2017 aan [verzoeker] en de aanloop daartoe, alsmede de dwingende wijze waarop Flynck daarna bij [verzoeker] heeft aangedrongen op een beslissing over de voorgelegde opties, waarvan beëindiging van het dienstverband prominent deel uitmaakt, strijdig zijn met het beginsel van goed werkgeverschap en moet worden gekwalificeerd als verwijtbaar handelen en nalaten. Het kantonrechter is echter ook van oordeel dat [verzoeker] de mogelijkheid van voortzetting van een samenwerking in een acquisitie functie en tevens lid van het Managementteam met [naam 6] een serieuzere kans had moeten geven, nu dit voorstel gelet op de verlieslijdende situatie en de aard van haar organisatie als startende onderneming niet als een onredelijk voorstel kan worden beschouwd. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat [verzoeker] tevens aandeelhouder is en wenst te blijven. Niet is gebleken dat het feit dat een gesprek daartoe niet heeft plaatsgevonden in overwegende mate aan Flynck is te verwijten. Ook is niet komen vast te staan dat Flynck na de ziekmelding van [verzoeker] geen enkele inspanning ten behoeve van de re-integratie heeft verricht. Door relatief kort na zijn ziekmelding een verzoek in te dienen tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst, vóórdat het gesprek heeft plaatsgevonden waartoe beide partijen volgens de correspondentie bereid waren, en het door de bedrijfsarts geadviseerde mediatontraject eenzijdig af te breken heeft [verzoeker] zelf ook een aandeel gehad in het feit dat thans sprake is van omstandigheden die van dien aard zijn dat de arbeidsovereenkomst moet eindigen.

Het geheel overziende is de kantonrechter van oordeel dat Flynck verwijtbaar, maar niet ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en nagelaten.

Dit betekent dat het verzoek tot toekenning van een billijke vergoeding wordt afgewezen.

[verzoeker] heeft verzocht om op de voet van artikel 7:653 lid 4 BW te bepalen dat Flynck aan deze bedingen geen rechten kan ontlenen. Nu is geoordeeld dat geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van Flynck, en aan het verzoek geen andere feiten en omstandigheden ten grondslag zijn gesteld, wordt dit verzoek afgewezen.

Gelet op hetgeen hiervoor onder rov. 3.14 en 3.15 is overwogen zal het verzoek tot betaling van het achterstallig salaris worden toegewezen, voor zover die betrekking heeft op de periode voor de ziekmelding op 22 mei 2017. Als niet betwist gaat de kantonrechter uit van de juistheid dat [verzoeker] over de periode dat hij ziek is het ziekengeld conform de arbeidsovereenkomst heeft ontvangen c.q. ontvangt. Voor wat betreft het openstaande bedrag aan achterstallig loon is namens Flynck verklaard dat het gevorderde bedrag ad € 20.250,- bruto juist is, zodat dit zal worden toegewezen.

Aangezien [verzoeker] heeft ingestemd met de tijdelijke opschorting van het loon zal de wettelijke verhoging worden toegewezen vanaf het moment dat hij op deze afspraak is teruggekomen (mei 2017) en in verband met de verlieslijdende situatie van Flynck worden gematigd tot 25%.

Uit de arbeidsovereenkomst vloeit voort dat [verzoeker] tevens recht heeft op betaling van vakantiebijslag en eventueel nog openstaande vakantiedagen.

De slotsom is dat het verzoek van [verzoeker] tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst wordt toegewezen zonder toekenning van de door [verzoeker] verzochte vergoeding. Gelet daarop zal [verzoeker] op de voet van artikel 7:686a lid 7 BW in de gelegenheid worden gesteld om zijn verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst in te trekken binnen de hierna genoemde termijn. De kantonrechter verstaat bedoelde intrekkingsbevoegdheid aldus dat de intrekking betrekking heeft op het ontbindingsverzoek, en niet op de overige verzoeken.

Ingeval van intrekking van het ontbindingsverzoek bestaat geen grondslag voor toewijzing van de verzochte betaling van vakantiebijslag na 1 mei 2017 en betaling van eventueel openstaande vakantiedagen. Dit deel van het verzoek wordt bij intrekking afgewezen. Met uitzondering van het verzoek met betrekking tot het concurrentie- en relatiebeding zullen de overige verzoeken worden toegewezen voor zowel het geval het ontbindingsverzoek wordt ingetrokken als het geval dit verzoek niet wordt ingetrokken.

In de uitkomst van de zaak ziet de kantonrechter aanleiding om de proceskosten te compenseren, omdat partijen over en weer in het (on)gelijk zijn gesteld. Indien [verzoeker] het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst intrekt zal hij worden belast met de proceskosten, nu het debat tussen partijen zich hoofdzakelijk heeft gericht op de vraag of aan de ontbinding een vergoeding moet worden verbonden, en [verzoeker] daarin in het ongelijk wordt gesteld.