Aanneemovereenkomst tot het maken van een matrijs. Fatale termijn heeft ingebrekstellend karakter verloren…

Op 18 augustus 2010 heeft [bedrijf B BV] aan [bedrijf A BV] de volgende opdrachtbevestiging -voor zover van belang- gestuurd (productie 6 van [bedrijf A BV]) :

“(…) Leverdatum: 05-11-2010

Artikel Omschrijving Aantal Een Pijs per Totaal

Tekening heid Eenheid

inclusief 1 set vormdelen

Omschrijving:

(…)

te spuiten materiaal PMMA

polijsten hoogglans volgens voorbeeld nr10

(…)

Betalingscondities

20% bij opdracht binnen 8 dagen

40% bij goedkeur matrijsopzet binnen 8 dagen

30% voor de FOT [First Out of Tool, rb]

10% voor oplevering matrijs

[bedrijf A BV] heeft op 23 augustus 2010 de door [bedrijf B BV] te bouwen matrijs verkocht aan een derde. Deze derde, [bedrijf C], werkt(e) samen met de Universiteit Wageningen aan de ontwikkeling van een daglichtinstallatie. Daarbij worden grote aantallen Fresnellenzen boven in een kas gehangen en wordt door de lenzen direct zonlicht gebundeld en op een zonnecollector geprojecteerd. Doordat de zonnecollector het licht en de daarbij vrijgekomen warmte opslaat, kan zij dienen als een milieu- en kostenvriendelijke energiebron voor de tuinder.

Namens deze afnemer was de heer [naam 1] (hierna ook:[naam 1]) betrokken bij het opstellen van de specificaties voor de matrijs en bij het testen van de matrijs en de daarmee vervaardigde lenzen.

Eveneens op 15 november 2010 heeft [bedrijf B BV] [bedrijf A BV] verzocht de termijn van 40 % te betalen. Zij schrijft: “(…) zoals afgesproken is dient er 40 % betaald te worden binnen 8 dagen na de FOT (…)” (productie 9 van [bedrijf B BV]).

[bedrijf A BV] heeft aan dit verzoek voldaan en op 16 november 2010 een bedrag van € 38.460,80 aan [bedrijf B BV] betaald (productie 8 van [bedrijf B BV]).

Na aanpassingen aan de matrijs te hebben aangebracht heeft [bedrijf B BV] op 22 november 2010 de matrijs wederom aan [bedrijf A BV] verstrekt. Na een proefspuiting heeft [naam 2] de resultaten daarvan aan [bedrijf B BV] en[naam 1] meegedeeld. [naam 2] schrijft voorts: “(…) We hebben nu ook problemen met onze planning en ik kan alleen morgen de 500 tonner nog vrijhouden voor proefspuitingen.

Daarna is de machine 1,5 week bezet.

Dit staat nog los van de problemen die onze klant nu heeft ivm alle problemen met deze matrijs. (…)” (productie 10 van [bedrijf A BV])

Op 6 december 2010 heeft een proefspuiting plaatsgevonden bij de[firma D] te [plaats]. Daarbij waren aanwezig [naam 2] namens [bedrijf A BV] en de heer [naam 4] (hierna ook:[naam 4]) namens [bedrijf B BV].

Bij e-mail van 7 december 2010 heeft [naam 2] aan[naam 1] meegedeeld:

“(…) De problemen met het loskomen uit de voormatrijs zijn wel verbeterd maar nog niet opgelost. Gisteren heeft hij even ongestoord gelopen maar na 20 st brak het product toch weer. Dit kan ook met de machine te maken hebben (te grote schroef) dit zijn ze nu in Engeland bij Lucite aan het uitzoeken. Om er zeker van te zijn dat de andere lens het zelfde beeld geeft wordt hij nu omgebouwd. Dan wordt er vandaag nog een keer proefgespoten. (…)”(productie 12 van [bedrijf A BV])

Op 8 december 2010 heeft wederom een proefspuiting plaatsgevonden.

Bij e-mail van 8 december heeft [naam 2] aan[naam 1] geschreven:

“(…) De proefspuitingen van de ruwe lens zijn goed verlopen. Nu alleen nog het probleem van de andere lens nog oplossen. Op advies van de grondstofleverancier wordt nu de hotrunner nagekeken of daar een constructie fout in zit. Er wordt ergens een te hoge druk opgebouwd in het spuitgiet proces hier door wordt het materiaal te zwaar belast. En dan krijg je teveel spanningen in het materiaal en breekt deze makkelijk. (…)”

Van Tilborgh heeft diezelfde dag nog op deze e-mail gereageerd. (productie 12 van [bedrijf A BV])

Op 17 december 2010 heeft een bespreking plaatsgevonden waarbij[naam 4] namens [bedrijf B BV], [naam 2] namens [bedrijf A BV] en[naam 1] namens de afnemer van de lenzen en de matrijs aanwezig waren.

[naam 3] heeft naar aanleiding van die bespreking per e-mail van 20 december 2010 aan [naam 2] geschreven (productie 13 van [bedrijf A BV]):

“(…) Hier bij de afgesproken punten van vrijdag 17 december 2010 waar aan de matrijs nog niet voldoet en wij als [bedrijf B BV] op te lossen hebben.

Fijne vertanding:

Vrijdag transport van de matrijs naar [bedrijf B BV] voor ombouw grove fijne vertanding. klaar

Zaterdag ombouw naar grove vertanding door [bedrijf B BV]. klaar

Maandag matrijs retour [bedrijf A BV] voor spuiten grove vertanding. Klaar

Voor fijne en grove vertanding ontluchting vergroten. Klaar

Het enige wat nog moet gebeuren is in het middenstuk van 2 blokken fijne vertanding, de polijsting verbeteren. Hier gaan we actieplan voor maken.

Indien dit opgelost is, zijn er zoals afgesproken. geen op-en aanmerkingen meer aan het product fijne vertanding.

S.v.p. reactie proefspuiting grove vertanding. (…)”

Bij e-mail van 21 december 2010 heeft [naam 2] aan[naam 4], met afschrift aan onder meer [naam 1], geschreven:

“(…) De lens loopt goed zonder cascade spuitgieten, alleen blijven er dan wel problemen met de luchtinsluiting. (…) Met behulp van het kastje van Ewikon denk ik perfecte producten te kunnen maken. (…)”[naam 1]

[naam 1] heeft bij e-mail van 22 december 2010 onder meer aan [naam 2] geschreven:

“(…) Wij gaan er nu vanuit dat het spuitgiettechnisch goed komt met de beide producten i.c.m. het cascade schakelkastje van Ewikon: (…)

Bij voorkeur de 2 op de scheiding holle blokken van de sterkste lens nog aangepast. Dus als [bedrijf B BV] daar nog zijn uiterste best voor wil doen, dan houden we ons daar warm voor aanbevolen. Maar indien dit niet meer binnen de tijd mogelijk is, dan nemen we de holling/verstoring in deze blokken voor deze 1e kleine serie in de proefkas voor lief (…)”

(productie 14 van [bedrijf A BV]).

[bedrijf C] heeft een procedure aanhangig gemaakt tegen [bedrijf A BV] en daarbij onder meer gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat de met [bedrijf A BV] gesloten duurovereenkomst waarin besloten ligt de overeenkomst tot aanschaf van de matrijs, rechtsgeldig is ontbonden, althans vernietigd. Bij op tegenspraak gewezen vonnis van de rechtbank ’s-Gravenhage van 19 december 2012 is voor recht verklaard dat deze overeenkomsten rechtsgeldig zijn ontbonden. [bedrijf A BV] voorts onder meer veroordeeld aan [bedrijf C] een bedrag van € 82.029,35 te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente en de nog te lijden vervolgschade. Deze veroordelingen zijn uitvoerbaar bij voorraad verklaard. De vordering van [bedrijf A BV] tot betaling van een bedrag van € 33.774,81 is afgewezen (productie 17 van [bedrijf A BV]).

[bedrijf A BV] heeft met [bedrijf C] een vaststellingsovereenkomst gesloten op grond waarvan [bedrijf A BV] een bedrag van € 100.580,-- aan [bedrijf C] heeft betaald. (productie 18 van [bedrijf A BV])

Aan deze vorderingen legt zij in het licht van de vaststaande feiten het volgende ten grondslag.

[bedrijf B BV] heeft te laat een matrijs geleverd die niet voldeed aan de specificaties. In de overeenkomst is bepaald dat de matrijs op 5 november 2010 geleverd diende te worden. [bedrijf B BV] heeft echter nooit een deugdelijke matrijs opgeleverd. [bedrijf B BV] is derhalve al op 5 november 2010 in verzuim gekomen.

Nadat de matrijs volledig was betaald, heeft [bedrijf B BV] ondanks herhaalde sommaties meerdere malen uitdrukkelijk geweigerd (kosteloos) verdere werkzaamheden aan de matrijs te verrichten. Uit deze mededelingen van [bedrijf B BV] heeft [bedrijf A BV] mogen opmaken dat [bedrijf B BV] zou tekortschieten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst. Het verzuim van [bedrijf B BV] is daarmee voor, maar in ieder geval op 1 januari 2012 ingetreden.

Doordat [bedrijf B BV] geen deugdelijke matrijs heeft geleverd, heeft [bedrijf A BV] schade geleden. Die directe schade bestaat uit het bedrag ad € 100.580,-- dat zij de afnemer van de matrijs heeft moeten betalen en het bedrag van € 33.771,81 dat zij verplicht was te crediteren.

Als gevolg van de gebrekkig geleverde matrijs heeft [bedrijf A BV] haar verplichtingen jegens haar afnemer niet kunnen nakomen en is de duurovereenkomst tussen [bedrijf A BV] en [bedrijf C] tot levering van 500.000 fresnellenzen rechtsgeldig ontbonden. Door deze ontbinding is de winst van [bedrijf A BV] negatief beïnvloed. De winstmarge op de te produceren lenzen zou uitkomen op circa € 0,71 per lens, zodat de totale toekomstige schade kan worden gesteld op een bedrag van € 355.000,--.

De kosten van rechtsbijstand die [bedrijf A BV] heeft moeten maken in de procedure tegen haar afnemer staan in rechtstreeks verband met de tekortkoming door [bedrijf B BV] in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst met [bedrijf A BV]. Zou [bedrijf B BV] niet tekort zijn geschoten, dan was geen procedure tegen [bedrijf A BV] aanhangig gemaakt. Indien [bedrijf B BV] niet geweigerd had [bedrijf A BV] in die procedure te ondersteunen, zouden de kosten veel geringer zijn geweest. Het is in dit kader gerechtvaardigd dat [bedrijf B BV] de kosten vergoed die [bedrijf A BV] heeft moeten maken voor juridische bijstand.

Op [bedrijf B BV] rust een ongedaanmakingsverplichting tot (terug)betaling van de door [bedrijf A BV] betaalde koopsom voor de matrijs en de kosten voor de moldflowanalyse.

[bedrijf B BV] voert in het licht van de vaststaande feiten de volgende verweren.

[bedrijf B BV] is als matrijsmaker alleen gehouden een matrijs te vervaardigen en te leveren die aan de redelijke eisen van [bedrijf A BV] voldoet. Het enkele feit dat [bedrijf A BV] niet er in slaagt om met behulp van die matrijs lenzen te produceren die aan de eisen van haar afnemer voldoen, betekent nog niet dat de matrijs niet goed is. [bedrijf A BV] heeft geen concreet gebrek aan de matrijs kunnen aanwijzen.

Uit het vonnis van de rechtbank ’s-Gravenhage blijkt dat [bedrijf A BV] de matrijs in gebruik heeft genomen en heeft goedgekeurd. De matrijs is derhalve opgeleverd.

Omdat [bedrijf B BV] deugdelijk heeft gepresteerd voordat de ontbinding van de overeenkomst werd ingeroepen, komt [bedrijf A BV] geen recht op ontbinding van de overeenkomst toe.

[bedrijf B BV] is niet deugdelijk in gebreke gesteld. Er is niet op een zodanige wijze geklaagd dat het voor [bedrijf B BV] duidelijk was dat haar een verwijt werd gemaakt. Ingevolge artikel 12 eerste en tweede lid van de Algemene Voorwaarden die op de overeenkomst van toepassing zijn, diende [bedrijf A BV] schriftelijk te reclameren dat de matrijs niet goed was. Dat heeft zij niet gedaan.

[bedrijf A BV] heeft voorts niet tijdig geklaagd over de gebreken die thans nog aan de matrijs zouden kleven. De matrijs is uiterlijk mei 2011 geleverd. Voor klachten die voordien zijn geuit geldt dat op grond van het bepaalde in artikel 7:761 van het Burgerlijk Wetboek (BW) het recht op herstel is verjaard, omdat niet binnen twee jaar nadien een rechtsvordering is ingesteld en de verjaring niet is gestuit.

De klachten die nadien zijn geuit zijn niet tijdig kenbaar gemaakt, zodat het recht op herstel ingevolge artikel 7:758 lid 3 BW is komen te vervallen.

[bedrijf A BV] heeft eerst op 14 mei 2011 de laatste termijn betaald. Tot die datum was [bedrijf B BV] bevoegd een beroep te doen op een opschortingsplicht ten aanzien van de levering van de matrijs. [bedrijf B BV] kon daarom pas na 14 mei 2011 in verzuim raken.

De door partijen overeengekomen leverdatum geldt niet als fatale termijn. Dat verdraagt zich niet met het karakter van een aanneemovereenkomst waarbij de aannemer de gelegenheid moet hebben eventuele gebreken te herstellen/verhelpen.

[bedrijf B BV] heeft nimmer kenbaar gemaakt dat zij niet meer wilde meewerken, maar na mei 2011 zijn er geen gebreken aan de matrijs (meer) gemeld.

De gevorderde schade ten gevolge van de gesloten vaststellingsovereenkomst komt niet voor toewijzing in aanmerking, omdat het causaal verband tussen die overeenkomst en enige tekortkoming door [bedrijf B BV] ontbreekt. Vergoeding van de gevorderde bedrijfsschade is contractueel uitgesloten in de Algemene Voorwaarden. [bedrijf A BV] heeft niet (voldoende) aannemelijk gemaakt dat zij opdracht zou krijgen voor het maken van meer lenzen dan de opdrachten van 24 december 2010 en 5 januari 2011 die uit het vonnis van de rechtbank Den Haag van 19 december 2012 blijken.

[bedrijf A BV] heeft aangevoerd dat partijen tijdens een overleg op 17 augustus 2010 onder meer besproken hebben dat de matrijs begin november 2010 opgeleverd zou moeten worden, omdat [bedrijf C] op 1 januari 2011 een eerste proefopstelling met de door [bedrijf A BV] te vervaardigen lenzen diende op te leveren. [bedrijf B BV] heeft tijdens die bespreking aangegeven dat oplevering op of voor 5 november 2010 geen probleem zou zijn, indien tussen het moment van goedkeuring van de eerste tekening van de matrijs en het daadwerkelijk opleveren van de matrijs twaalf weken is gelegen, aldus [bedrijf A BV].

[bedrijf B BV] heeft aanvankelijk betwist dat partijen voor het sluiten van de overeenkomst uitvoerig met elkaar hebben gesproken en gesteld dat er mogelijk enig telefonisch contact is geweest.

Nadat [bedrijf A BV] bij akte van 10 december 2013 een e-mail van [naam 2] van 23 augustus 2010 aan [naam 5] van [bedrijf A BV] met een korte weergave van de gang van zaken sinds 11 augustus 2010 in het geding heeft gebracht (productie 31) is [bedrijf B BV] niet meer op deze betwisting teruggekomen, zodat ervan uitgegaan wordt dat partijen op 17 augustus 2010 met elkaar hebben gesproken over onder meer de datum waarop de matrijs (op)geleverd zou moeten worden.

In deze e-mail schrijft [naam 2] dat tijdens het gesprek meteen ja of nee gezegd moest worden over de levertijd en dat de levertijd 12 weken was na goedkeuring matrijstekening. Door concessies te doen met betrekking tot de staalkwaliteit was een levertijd van 11 weken na goedkeuring van de matrijstekening mogelijk en is de levertijd nu vrijdag 5 november, zo schrijft [naam 2].

Uit de door [bedrijf A BV] in het geding gebrachte producties en uit het onweersproken feit dat de afnemer van de lenzen op 1 januari 2011 een eerste proefopstelling met de lenzen diende op te leveren blijkt genoegzaam dat partijen beoogd hebben dat de leveringsdatum van 5 november 2010 als fatale termijn zou gelden. In beginsel geldt dan ook dat [bedrijf B BV] in verzuim verkeert door het enkele verstrijken van die termijn.

Ten aanzien van die fatale termijn geldt dat in de opdrachtbevestiging is bepaald dat 30 % van de aanneemsom betaald diende te worden na levering van de matrijs FOT (“first out of tool”) en 10 % na oplevering. Bij levering FOT wordt de matrijs aan de opdrachtgever ter beschikking gesteld voor (in dit geval) proefspuitingen. Na fijnafstelling van de matrijzen aan de wensen van de opdrachtgever volgt dan de oplevering. [bedrijf B BV] kon en mocht daarom redelijkerwijs ervan uitgaan dat zij na levering van matrijzen nog gelegenheid zou krijgen deze aan te passen na aanleiding van de bevindingen uit de proefspuitingen.

[bedrijf B BV] heeft aangevoerd dat bij een aanneemovereenkomst als de onderhavige de aannemer de mogelijkheid moet krijgen om in het geval er gebreken aan het geleverde kleven, deze te herstellen. Gelet op de hiervoor besproken bepalingen met betrekking tot de deelbetalingen zijn beide contractspartijen daarvan ook uitgegaan.

Echter, nadat [bedrijf B BV] na de eerste proefspuiting de matrijzen had aangepast, heeft [bedrijf A BV] nog herhaaldelijk, voor het laatst op 4 januari 2011, de matrijs aan [bedrijf B BV] ter beschikking gesteld om deze aan te passen. [bedrijf A BV] heeft daarbij op geen enkel ogenblik aan [bedrijf B BV] laten weten dat er sprake was van een -al verstreken- fatale termijn. Zij heeft slechts bij e-mail van 22 november 2010 [bedrijf B BV] laten weten dat er problemen waren met de planning van de proefspuitingen. Uit productie 15 van [bedrijf A BV], gedeeltelijk geciteerd onder 2.15, blijkt dat de afnemers van de lenzen zich jegens [bedrijf A BV] evenmin hebben beroepen op het fatale karakter van de leveringstermijn.

Gelet op de handelwijze van [bedrijf A BV] kon [bedrijf B BV] redelijkerwijs ervan uitgaan dat [bedrijf A BV] de afgesproken leverdatum van 5 november 2010 niet langer als een fatale termijn zag, maar instemde met overschrijding van deze termijn.

In zijn brief van 23 januari 2013 schrijft mr. Klein Hofmeijer namens [bedrijf A BV] aan [bedrijf B BV] dat afgesproken is dat de matrijs, ter beproeving, op 5 november 2010 ter beschikking van [bedrijf A BV] gesteld zou worden en dat overeengekomen is dat de matrijs in ieder geval voor eind november 2010 klaar zou zijn. Ten aanzien van deze (nieuwe) termijn geldt niet alleen dat zij onvoldoende bepaald is om in gebreke stellende kracht te hebben, maar ook dat [bedrijf A BV] met deze termijn op dezelfde manier is omgegaan als met de termijn van 5 november 2010.

Dit leidt tot de conclusie dat [bedrijf B BV] niet door het enkel verstrijken van de overeengekomen leveringstermijn in verzuim is komen te verkeren. [bedrijf B BV] is derhalve niet op grond van het bepaalde in de aanhef en sub a van artikel 6:83 van het Burgerlijk Wetboek (BW) zonder ingebrekestelling in verzuim komen te verkeren.

Mededelingen door [bedrijf B BV]

Bij dagvaarding heeft [bedrijf A BV] gesteld dat na de (gedwongen) volledige betalingen van de facturen van [bedrijf B BV] in maart 2011, [bedrijf B BV] niet langer bereid was (kosteloos) gebreken aan de matrijs te verhelpen en dat medio december 2011 duidelijk werd dat [bedrijf B BV] niet langer bereid was medewerking te verlenen aan het in conformiteit met de overeenkomst brengen van de matrijs. Bij repliek heeft zij betoogd dat [bedrijf B BV] in de periode maart 2011 tot en met juni 2012 de betreffende mondelinge mededelingen heeft gedaan. Zij heeft destijds veelvuldig getracht [bedrijf B BV] te bewegen de gebreken aan de matrijs te verhelpen. Gelet op de mededelingen van [bedrijf B BV] is het verzuim van [bedrijf B BV] zonder ingebrekestelling ingetreden, aldus [bedrijf A BV].

[bedrijf B BV] heeft gemotiveerd weersproken dat zij in maart 2011 volledig is betaald door [bedrijf B BV] en dat zij de door [bedrijf A BV] gestelde mededelingen heeft gedaan. Zij heeft willen nadenken over verbeteringen van de machine van [bedrijf A BV] of over andere factoren in het spuitgietproductieproces, maar nimmer kenbaar gemaakt dat zij niet wilde meewerken aan het verhelpen van eventuele gebreken aan de matrijs, aldus [bedrijf B BV].

Voor deze laatste betwisting is steun te vinden in de door [bedrijf B BV] als productie 10 in het geding gebrachte e-mail van donderdag 31 maart 2011 van [naam 3] aan [naam 2]. Daarin schrijft [naam 3] dat [bedrijf B BV] verwacht de matrijs woensdag te kunnen leveren, als het polijstwerk is aangeleverd en goedgekeurd. [naam 3] schrijft voorts:

“Zoals door Egon aangegeven aan[naam 5] zullen wij onze verplichtingen niet ontlopen indien er na de tijd bepaalde zaken niet goed zouden zijn (…)”

[bedrijf A BV] heeft na deze betwisting onvoldoende nader onderbouwd dat [bedrijf B BV] de gestelde mededelingen heeft gedaan. Ook heeft zij haar door [bedrijf B BV] betwiste stelling dat zij in die periode [bedrijf B BV] veelvuldig heeft trachten te bewegen de gebreken aan de matrijs te verhelpen niet nader onderbouwd.

[bedrijf B BV] heeft ter onderbouwing van haar betwisting dat [bedrijf A BV] haar na maart 2011 veelvuldig heeft verzocht gebreken aan de matrijs te verhelpen als productie 12 een e-mail van [naam 2] aan [naam 3] van 3 mei 2011 in het geding gebracht, waarin [naam 2] schrijft:

“(…) De klant wil alleen nog een meetrapport van de opp ruwheid.

Als deze goed is, wil hij het product goedkeuren.

En krijgen wij onze centen en dus jullie ook.

Probeer deze zsm te mailen. (…)”

Deze e-mail biedt steun aan de stelling van [bedrijf B BV] dat in de periode maart 2011 tot en met mei 2011 de discussie nog slechts ging over de vraag of de matrijs voldoende gepolijst was.

[bedrijf A BV] heeft geen stukken in het geding gebracht waaruit blijkt dat zij in de periode maart 2011 tot en met december 2011 dan wel tot en met juni 2012 [bedrijf B BV] heeft trachten te bewegen gebreken aan de matrijs te verhelpen. [bedrijf A BV] heeft evenmin meegedeeld welke gebreken volgens haar na mei 2011 nog aan de matrijs kleefden. Zij heeft slechts verklaard dat zij veelvuldig heeft aangegeven dat de matrijs niet goed was, althans dat daarmee niet de beoogde lenzen konden worden gespoten. Uit dat laatste zou kunnen worden afgeleid dat (ook) [bedrijf A BV] niet uitsluit dat het aan het spuitgietproces en niet aan de matrijs ligt dat de gewenste lenzen niet met de matrijs geproduceerd konden worden, zoals [bedrijf B BV] betoogt.

[bedrijf A BV] heeft haar stelling voorts niet (voldoende) onderbouwd door niet aan te geven wanneer en bij welke gelegenheden jegens wie en door welke medewerker van [bedrijf B BV] de betreffende mondelinge mededelingen van [bedrijf B BV] zouden zijn gedaan. Zij heeft slechts een verklaring van[naam 2] van 23 december 2013 in het geding gebracht, waarin hij verklaart dat [naam 4] tijdens een gesprek op 21 juni 2012 heeft aangegeven geen veranderingen aan de matrijs meer te doen. Deze achteraf opgestelde verklaring biedt echter tegenover de gemotiveerde betwisting onvoldoende bewijs voor de door [bedrijf A BV] gestelde mededelingen.

Het feit dat [bedrijf A BV] geen stukken in het geding heeft gebracht waaruit blijkt dat zij na maart 2011 [bedrijf B BV] nog regelmatig heeft aangesproken over gebreken aan de matrijs en, behoudens de hiervoor besproken productie 43, evenmin stukken waaruit de door haar gestelde mededelingen van [bedrijf B BV] blijken, klemt temeer nu partijen in de periode vóór maart 2011 veelvuldig per e-mail communiceerden.

De stelling van [bedrijf A BV] dat zij uit mededelingen van [bedrijf B BV] moest afleiden dat [bedrijf B BV] de overeenkomst niet zou nakomen moet gelet op hetgeen hiervoor is overwogen als onvoldoende nader onderbouwd worden verworpen. Dit brengt met zich dat [bedrijf B BV] niet op grond van het bepaalde in de aanhef en sub c van artikel 6:83 BW zonder ingebrekestelling in verzuim is komen te verkeren.

Gesteld noch gebleken is dat nakoming van de overeenkomst al blijvend onmogelijk is. In een dergelijke situatie kan de overeenkomst met [bedrijf B BV] slechts rechtsgeldig ontbonden worden en kan [bedrijf A BV] alleen aanspraak maken op vergoeding van de door haar gestelde schade als zij [bedrijf B BV] in gebreke heeft gesteld bij een schriftelijke aanmaning waarbij aan [bedrijf B BV] een redelijke termijn voor nakoming is gesteld, en nakoming binnen die termijn is uitgebleven. De brief van 23 januari 2013 van mr. Klein Hofmeijer aan [bedrijf B BV] (productie 19 van [bedrijf A BV]) kan niet als een ingebrekestelling worden aangemerkt, nu daarin geen aanspraak op nakoming maar uitsluitend op schadevergoeding wordt gemaakt.

Nu [bedrijf B BV] niet in gebreke is gesteld en derhalve ook niet in verzuim is geraakt, kan [bedrijf A BV] geen aanspraak maken op schadevergoeding en was en is zij evenmin gerechtigd de ontbinding van de overeenkomst in te roepen. Gelet op deze conclusie behoeven de overige stellingen en verweren van partijen geen bespreking meer.

De vorderingen van [bedrijf A BV] zullen worden afgewezen. [bedrijf B BV] heeft verzocht op de voet van artikel 245 lid 1 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) te bepalen dat[naam F BV] en[naam G BV]gehouden zijn de proceskosten waarin [bedrijf A BV] veroordeeld wordt, te voldoen. Dit verzoek zal worden afgewezen, nu de gevallen als bedoeld in artikel 245 lid 1 Rv zich hier niet voordoen.

De proceskosten aan de zijde van [bedrijf B BV] waarin [bedrijf A BV] wordt veroordeeld, worden begroot op:

Dit vonnis is gewezen door mr. J.A.M. Strens-Meulemeester en in het openbaar uitgesproken op 23 april 2014.

ap/st