Toewijzing incidentele vordering in verzetprocedure. Schorsing uitvoerbaarheid bij voorraad van het…

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Arnhem

zaaknummer / rolnummer: C/05/377577 / HA ZA 20-574

Vonnis in incident van 25 november 2020

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

I.E.S. INVESTMENTS B.V.,

gevestigd te Oss,

opposante in de hoofdzaak,

eiseres in het incident,

advocaat mr. R.L.A. van Buul te Eindhoven,

tegen

de vennootschap naar Belgisch recht

HYPOFINANCE BVBA,

gevestigd te Antwerpen (België),

geopposeerde in de hoofdzaak,

verweerster in het incident,

advocaat mr. I. van Bekkum te Nijmegen.

Partijen zullen hierna I.E.S. Investments en Hypofinance genoemd worden.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

• de inleidende dagvaarding van Hypofinance van 3 juli 2020, met 8 producties,

• het verstekvonnis van deze rechtbank van 12 augustus 2020, met zaaknummer / rolnummer C/05/373367 / HA ZA 20-420,

• de (verzet)dagvaarding tevens houdende incidentele vorderingen tot schorsing van de uitvoerbaar bij voorraadverklaring en zekerheidstelling, van 28 september 2020, met 12 producties,

• de conclusie van antwoord in het incident, van 28 oktober 2020.

Ten slotte is vonnis bepaald.

Het vonnis is op 31 augustus 2020 door de advocaat van Hypofinance toegezonden (niet betekend) aan de advocaat van I.E.S. Investments.

I.E.S. Investments is bij dagvaarding van 28 september 2020 in verzet gekomen tegen het verstekvonnis en vordert in de verzetprocedure bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad Hypofinance niet-ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen, althans haar vorderingen af te wijzen en Hypofinance te veroordelen in de proceskosten, te vermeerderen met nakosten en wettelijke rente. In de dagvaarding heeft I.E.S. Investments tevens, voorafgaand aan haar inhoudelijke verweren, een incident opgeworpen.

I.E.S. Investments vordert in het incident dat de rechtbank, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

Hypofinance voert verweer.

Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover van belang, worden ingegaan.

Vooropgesteld wordt dat er bij de beoordeling in het incident vanuit zal worden gegaan dat het verzet tijdig en op de juiste wijze is ingesteld, nu het tegendeel gesteld noch gebleken is. I.E.S. Investments kan in zoverre dan ook in haar incidentele vorderingen worden ontvangen.

Ten aanzien van de primaire vordering in het incident, de vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het verstekvonnis, geldt daarnaast het volgende. Ingevolge artikel 145 Rv schorst het verzet de tenuitvoerlegging van een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis niet. In de wet ontbreekt een uitdrukkelijke bepaling op grond waarvan de rechtbank bevoegd is de schorsende werking van het verzet te herstellen. Wel kan op grond van artikel 351 Rv de hogere rechter op vordering van een partij alsnog de tenuitvoerlegging van het vonnis schorsen, indien hoger beroep is ingesteld tegen een vonnis dat uitvoerbaar bij voorraad is verklaard. Tussen partijen is in geschil of een dergelijke bevoegdheid kan worden aangenomen in een verzetprocedure op grond van overeenkomstige toepassing van artikel 351 Rv. I.E.S. Investments beantwoordt deze vraag bevestigend, onder verwijzing naar een arrest van het gerechtshof Den Haag (ECLI:NL:GHDHA:2019:1531), waaruit volgens haar blijkt dat artikel 351 Rv analoog van toepassing is. Volgens haar ligt dat in dit geval vanuit proceseconomische redenen ook voor de hand. Hypofinance betwist dat artikel 351 Rv analoog van toepassing is, nu dat artikel ziet op een situatie van hoger beroep, waarvan in casu geen sprake is. Gelet op hetgeen hierna wordt overwogen kan het antwoord op de vraag of in de onderhavige procedure artikel 351 Rv analoog kan worden toegepast, in het midden blijven.

Het staat een opposant in beginsel vrij om in kort geding te trachten de schorsing of staking van de tenuitvoerlegging van een verstekvonnis te verkrijgen. De rechtbank constateert dat de incidentele vordering is ingesteld in het kader van een lopende bodemprocedure en ziet op (tenminste) de periode totdat vonnis in deze procedure wordt gewezen. Gelet hierop zal de rechtbank de primaire incidentele vordering van I.E.S. Investments aanmerken als een (incidentele) vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening ex artikel 223 Rv. I.E.S. Investments heeft voldoende processueel belang bij de incidentele vordering. De gevraagde voorlopige voorziening hangt samen met de hoofdvordering en is gericht op een voorziening die voor de duur van de aanhangige bodemprocedure kan worden gegeven. Ook in zoverre kan I.E.S. Investments dus worden ontvangen in haar incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het verstekvonnis.

a. Uitgangspunt is dat een uitgesproken veroordeling, hangende een hogere voorziening, uitvoerbaar dient te zijn en zonder de voorwaarde van zekerheidstelling ten uitvoer kan worden gelegd. Afwijking van dit uitgangspunt kan worden gerechtvaardigd door omstandigheden die meebrengen dat het belang van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand zolang niet op het door hem ingestelde rechtsmiddel is beslist, of diens belang bij zekerheidstelling, ook gegeven dit uitgangspunt, zwaarder weegt dan het belang van degene die de veroordeling in de ten uitvoer te leggen uitspraak heeft verkregen, bij de uitvoerbaarheid bij voorraad daarvan of bij deze uitvoerbaarheid zonder dat daaraan de voorwaarde van zekerheidstelling wordt verbonden.

b. Bij de toepassing van de onder a genoemde maatstaf in een incident of in kort geding moet worden uitgegaan van de beslissingen in de ten uitvoer te leggen uitspraak en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, en blijft de kans van slagen van het tegen die beslissing aangewende of nog aan te wenden rechtsmiddel buiten beschouwing, met dien verstande dat de rechter in zijn oordeelsvorming kan betrekken of de ten uitvoer te leggen beslissing(en) berust(en) op een kennelijke misslag.

c. Indien de beslissing over de uitvoerbaarheid bij voorraad in de ten uitvoer te leggen uitspraak is gemotiveerd, moet de eiser of verzoeker, afgezien van het geval dat deze beslissing berust op een kennelijke misslag, aan zijn vordering of verzoek feiten en omstandigheden ten grondslag leggen die bij het nemen van deze beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de betrokken uitspraak hebben voorgedaan en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken.

d. Het voorgaande geldt in de volgende gevallen:

(…)

i. in een incident tot zekerheidstelling;

In dit geval is sprake van een vonnis waartegen een rechtsmiddel (verzet) is ingesteld. De beslissing over de uitvoerbaarheid bij voorraad is in het vonnis van 12 augustus 2020 niet gemotiveerd. Dat betekent – in het licht van de hiervoor onder 4.4 geschetste toetsingsmaatstaf – dat de vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het verstekvonnis totdat in verzet uitspraak is gedaan, toewijsbaar is als er omstandigheden zijn die meebrengen dat het belang van I.E.S. Investments bij schorsing van de executie van het verstekvonnis, zwaarder weegt dan het belang van Hypofinance om tot tenuitvoerlegging van het vonnis over te gaan. Daarbij kan de rechter in zijn oordeelsvorming betrekken of de bestreden beslissing berust op een kennelijke misslag, maar moet hij de kans van slagen van het tegen de eerdere beslissing aangewende rechtsmiddel in beginsel buiten beschouwing laten.

In de onderhavige zaak is niet gesteld of gebleken dat het verstekvonnis van 12 augustus 2020 berust op een kennelijke misslag. I.E.S. Investments heeft in dit verband volstaan met de stelling dat, nu de rechtbank de uitvoerbaarheid bij voorraad niet nader heeft gemotiveerd, niet de eis wordt gesteld dat sprake moet zijn van een feitelijke of juridische misslag. Gelet op de wederzijdse standpunten van partijen kan niet worden uitgesloten dat de verzetprocedure tot een ander, voor Hypofinance ongunstig resultaat zal leiden. Zoals hiervoor overwogen moet de kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel in de regel buiten beschouwing blijven, maar gelet op het bijzondere karakter van de verstekprocedure – zonder volledige inhoudelijke beoordeling – kan die kans van slagen in het onderhavig geval wel worden meegewogen indien op voorhand aangenomen moet worden dat het verstekvonnis geen stand zal houden. Dat is in de onderhavige zaak niet het geval. Voornoemde stellingen van partijen brengen mee dat nog onvoldoende zeker is of - en zo ja, in hoeverre - de vorderingen van Hypofinance in de hoofdzaak toewijsbaar zijn. Gelet op de stand van het debat tussen partijen, is het op dit moment onzeker in hoeverre de stellingen van I.E.S. Investments respectievelijk Hypofinance juist zijn. Daarop kan in dit incident niet worden vooruitgelopen.

In de verstekzaak heeft de rechtbank de vorderingen van Hypofinance (grotendeels) toegewezen, omdat deze de rechtbank niet onrechtmatig of ongegrond voorkwamen. De vordering en de daaraan ten grondslag gelegde stellingen van Hypofinance zijn summierlijk getoetst zonder dat een partijdebat heeft plaatsgevonden. De uitgevoerde toets, conform artikel 139 Rv, is aanzienlijk beperkter dan bij vonnissen op tegenspraak. Aangenomen moet worden dat nog geen afweging van de belangen van partijen heeft plaatsgevonden aan de hand van de daarvoor van belang zijnde feiten en omstandigheden. Derhalve moet worden beoordeeld of een afweging van de materiële belangen van partijen de gevorderde voorzieningen rechtvaardigt.

I.E.S. Investments stelt zich op het standpunt dat Hypofinance (blijkbaar) geen belang heeft bij directe uitvoering van het verstekvonnis, althans dat het belang van Hypofinance niet opweegt tegen haar belang. I.E.S. Investments voert daartoe, kort samengevat, het volgende aan. De (‘gedwongen’) levering van het hotel leidt tot een aantal niet of lastig omkeerbare situaties, te weten dat de huurovereenkomst moet worden beëindigd, het hotel moet worden ontruimd en de omstandigheid dat Hypofinance na verkrijging van de eigendom haar rechten kan vervreemden aan of beperken ten gunste van derden, die dit vervolgens rechtsgeldig aan I.E.S. Investments kunnen tegenwerpen. Deze situaties leiden tot financiële schade (extra kosten, verlies van inkomsten en/of vermogen en/of het verbeuren van dwangsommen) en, ingeval de vorderingen van Hypofinance alsnog worden afgewezen, een restitutierisico voor I.E.S. Investments.

Hypofinance betwist dat het belang van I.E.S. Investments zwaarder dient te wegen dan haar belang en voert daartoe, kort samengevat, het volgende aan. Hypofinance betwist de door I.E.S. Investments gestelde schade (en het daarmee samenhangende restitutierisico), die door I.E.S. Investments niet is begroot en op niet-onderbouwde of onjuiste veronderstellingen en hypothetische situaties is gebaseerd; van een concrete dreigende schade is geen sprake. Indien en voor zover daarvan al sprake zou zijn, moet deze voor rekening en risico van I.E.S. Investments blijven. Dit geldt ook voor onomkeerbare situaties die met executie van het verstekvonnis kunnen ontstaan. Daarnaast betwist zij de stelling van I.E.S. Investments dat Hypofinance geen belang heeft bij het ten uitvoer kunnen leggen van het vonnis. Tenslotte constateert Hypofinance dat I.E.S. Investments niet heeft gesteld dat Hypofinance bij handhaving van haar vorderingen en eventuele uitvoering daarvan geen rechtens te respecteren belang heeft of haar bevoegdheid zou misbruiken.

De rechtbank overweegt als volgt. Hoewel in het algemeen de vordering tot nakoming van een verbintenis een rechtens te respecteren belang is, heeft Hypofinance haar belang bij een spoedige nakoming (levering van het object) verder niet geconcretiseerd; zij heeft in dit verband volstaan met de vermelding dat zij vooralsnog geen plannen heeft om het object door te verkopen en dat zij op zoek was naar een nieuwe huurder, die een aantrekkelijke huurprijs voor het object zou gaan betalen. Dat de realisatie hiervan door het handelen of nalaten van I.E.S. Investments is of wordt verhinderd of zelfs onmogelijk gemaakt, is niet gesteld of anderszins gebleken. Daarnaast heeft Hypofinance de huidige, door I.E.S. Investments gestelde exploitatie van het object niet betwist en evenmin dat die exploitatie bij uitvoering van het verstekvonnis moet worden beëindigd en na uitvoering van het verstekvonnis niet meer te herstellen is (ingeval de vorderingen van Hypofinance alsnog zullen worden afgewezen). Naar het oordeel van de rechtbank heeft I.E.S. Investments voldoende aannemelijk gemaakt dat uitvoering van het verstekvonnis tot onomkeerbare gevolgen en financiële schade zal leiden, terwijl een debat op tegenspraak nog niet heeft plaatsgevonden. In het vervolg van deze verzetprocedure zullen de verweren van I.E.S. Investments voor het eerst worden meegewogen bij de beslissing over de gegrondheid van de vordering van Hypofinance. Voorts wordt relevant geacht dat Hypofinance in haar conclusie van antwoord in het incident geen ondubbelzinnige toezegging heeft gedaan dat zij, gedurende de verzetprocedure, niet tot tenuitvoerlegging zal overgaan. Naar het oordeel van de rechtbank heeft I.E.S. Investments bij deze stand van zaken voldoende belang bij de door haar verzochte schorsing en weegt het belang van I.E.S. Investments bij behoud van de bestaande situatie zwaarder dan het belang van Hypofinance om tot executie over te kunnen gaan. Er is dan ook een goede grond om de vordering tot schorsing van de uitvoerbaar bij voorraadverklaring van het verstekvonnis toe te wijzen; de feiten en omstandigheden die I.E.S. Investments aan haar primaire incidentele vordering ten grondslag heeft gelegd rechtvaardigen dat van de eerdere beslissing wordt afgeweken. Mede gelet op het uitdrukkelijke verweer van Hypofinance tegen de voorziening van artikel 235 Rv - die in het algemeen als minder ver gaand wordt beschouwd dan de voorziening van artikel 351 Rv – heeft de rechtbank bij het voorgaande ook in overweging genomen de gevolgen die de toewijzing van de (subsidiair) door I.E.S. Investments gevorderde zekerheidstelling zou hebben voor Hypofinance, te weten dat zij dan zowel zekerheid zou moeten stellen als dat zij bij de levering van het object de verschuldigde koopsom - waarvan inmiddels bij partijen ook de hoogte ter discussie lijkt te staan - zou moeten voldoen. Overigens laat de rechtbank het door I.E.S. Investments gestelde belang van haar huurder buiten beschouwing, aangezien die huurder in de procedure(s) geen partij was en is.

Omdat de incidentele primaire vordering van I.E.S. Investments wordt toegewezen, zal haar incidentele subsidiaire vordering worden afgewezen.

De rechtbank zal de beslissing omtrent de kosten van het incident aanhouden, totdat in de hoofdzaak zal worden beslist.

Aangezien de verzetdagvaarding ingevolge artikel 147 lid 1 Rv moet worden aangemerkt als conclusie van antwoord, zal de hoofdzaak worden verwezen naar de rol voor het opgeven van verhinderdata door partijen, waarna de rechtbank een datum en tijdstip voor een mondelinge behandeling zal bepalen.

in het incident

schorst de uitvoerbaarheid bij voorraad van het tussen partijen gewezen verstekvonnis van 12 augustus 2020 in de zaak met zaaknummer / rolnummer C/05/373367 / HA ZA 20-420 totdat er een eindvonnis is gewezen in deze verzetprocedure;

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

houdt de beslissing omtrent de kosten van het incident aan,

wijst af het meer of anders gevorderde,

bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 9 december 2020 voor het opgeven van verhinderdata door partijen, waarna de rechtbank een datum en tijdstip voor een mondelinge behandeling zal bepalen,

houdt iedere verdere beslissing aan.