Kort geding. Executiegeschil. Geen sprake van juridische of feitelijke misslagen in kort geding vonnis.

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Arnhem

zaaknummer / rolnummer: C/05/358383 / KG ZA 19-381

Vonnis in kort geding van 4 oktober 2019

in de zaak van

2. [eiser 2],

beiden wonende te [woonplaats] ,

eisers,

advocaat mr. H.J.F. Oetgens van Waveren Pancras Clifford te Arnhem,

tegen

2. [gedaagde 2],

beiden wonende te [woonplaats] ,

gedaagden,

advocaat mr. J.P. Hoegee te Nijmegen.

Partijen zullen hierna [eisers] en [gedaagden] worden genoemd.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

• de dagvaarding met producties 1 tot en met 12

• de mondelinge behandeling van 9 september 2019

• de pleitnota van [eisers]

• de pleitnota van [gedaagden]

• het proces-verbaal van de zitting waarin de zaak is aangehouden tot 16 september 2019

• de schriftelijke conclusie van repliek, tevens houdende aanvulling van eis en overlegging van productie 15 van [eisers]

• de brief van [gedaagden]

• de schriftelijke reactie daarop van [eisers]

• de beslissing van de rechter …

• de conclusie van dupliek van [eisers]

Ten slotte is vonnis bepaald.

[gedaagden] zijn sinds 23 november 2017 eigenaar van het perceel en de daarop gerealiseerde woning, gelegen aan de [woonadres] . [eisers] zijn sinds 28 februari 2018 eigenaar van het perceel en de daarop gerealiseerde woning, gelegen aan de [woonadres] . Partijen zijn buren van elkaar. De woningen zijn onderdeel van het nieuwbouwproject “Rodenburgstraat”.

Beide partijen zijn inmiddels woonachtig in hun woning. De woningen zijn nog niet geheel gereed en dienen door partijen verder te worden afgewerkt. Tussen partijen is op enig moment een geschil ontstaan over die afwerking. In dat verband hebben zij een kort gedingprocedure bij deze rechtbank gevoerd (C/05/349901 / KG ZA 19-72). In dat kort geding vorderden [gedaagden] in conventie een verbod voor [eisers] om de zogenoemde uitkragingen aan de voorgevel van hun woning af te werken voor de voorgevel van de woning van [gedaagden] en [eisers] vorderden in reconventie veroordeling van [gedaagden] om toe te staan dat zij gedurende een periode van vier weken ongestoord gebruik konden maken van het perceel van [gedaagden] om hun woning te laten afbouwen. Bij vonnis van 1 april 2019 zijn de vorderingen in conventie en reconventie afgewezen.

De voorzieningenrechter overweegt hierover het volgende. De vorderingen van [eisers] zijn gestoeld op de gedachte dat [eisers] de bevoegdheid hebben om de vrijvallende zijgevel van hun garage af te werken en dat [gedaagden] eraan mee moeten werken dat dat vanaf hun perceel mogelijk is. Voor de beantwoording van de vraag of [eisers] gerechtigd zijn thans de definitieve afwerking van de vrijvallende zijgevel van hun garage te (doen laten) verrichten is artikel 10.2 van de leveringsakte van belang. Op grond van de in artikel 10.2 onderdeel a van de leveringsakte genoemde erfdienstbaarheid hebben [gedaagden] de bevoegdheid om tegen de zijgevel van [eisers] aan te bouwen. Voorts volgt uit voornoemd artikel dat [eisers] , zolang dat nog niet gebeurd is, voor eigen rekening en risico een tijdelijke- of wachtgevel (hierna: wachtgevel) tegen hun garage kunnen (laten) plaatsen. [gedaagden] dienen in het geval dat zij tegen de zijgevel van [eisers] aanbouwen op grond van artikel 10.2 onderdeel c de wachtgevel in overleg met [eisers] voor eigen rekening en risico te verwijderen. Verder geldt dat onderdeel d van artikel 10.2 in samenhang met de overige onderdelen van artikel 10.2 alleen maar zo begrepen kan worden dat [eisers] hun vrijvallende zijgevel eerst definitief kunnen afwerken nadat gebleken is dat [gedaagden] niet, in overeenstemming met de erfdienstbaarheid, tegen de zijgevel van [eisers] zullen aanbouwen. Alleen in dat geval bestaat voor [eisers] de bevoegdheid tot definitieve afwerking van de vrijvallende zijgevel van hun garage met gebruikmaking van de in onderdeel d van artikel 10.2 gevestigde erfdienstbaarheid inhoudende de bevoegdheid om de afwerking van de zijgevel maximaal vijfentwintig centimeter (25 cm) over de zijgrens te laten uitsteken.

Ter zitting is gebleken dat [gedaagden] volgens het huidige bouwplan een autostalling tegen de vrijvallende zijgevel van de garage van [eisers] aan willen laten bouwen en wel zo dat er op hun perceel op een afstand van ongeveer drie centimeter van de vrijvallende zijgevel van [eisers] een muur wordt neergezet. Door de bouw van de muur op die afstand ontstaat er in wezen een spouwmuur die dient als scheidsmuur van de beide woningen. Vastgesteld moet worden dat [gedaagden] op zichzelf de bevoegdheid daartoe kunnen ontlenen aan artikel 10.2 onderdeel a van de leveringsakte en dat [eisers] daaraan gebonden zijn. [eisers] daarentegen hebben gesteld dat het oorspronkelijke bouwplan van [gedaagden] daarin niet voorzag en enkel voorzag in de bouw van een muur op een afstand van 30 centimeter van de vrijvallende zijgevel van hun garage en dat de aan [gedaagden] verstrekte omgevingsvergunning ook gebaseerd is op een stalling op die afstand van de muur van [eisers]

Geconcludeerd moet worden dat het enkele feit dat [gedaagden] hun bouwplan wellicht hebben gewijzigd geen afbreuk doet aan de bevoegdheid van [gedaagden] om tegen de vrijvallende zijgevel van [eisers] aan te bouwen. Voorts kan in het bestek van dit kort geding niet worden vastgesteld of het huidige bouwplan in overeenstemming is met de aan [gedaagden] verstrekte omgevingsvergunning. Al zou het huidige bouwplan van [gedaagden] niet in overeenstemming zijn met de hiervoor bedoelde omgevingsvergunning, dan betekent dat nog niet dat het uitvoeren van het huidige bouwplan onrechtmatig zou zijn jegens [eisers] In ieder geval heeft te gelden dat ook als dat anders zou zijn [gedaagden] de mogelijkheid hebben om een gewijzigde omgevingsvergunning aan te vragen die bouwen tegen de vrijvallende zijgevel van [eisers] mogelijk maakt.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat [gedaagden] in beginsel nog de bevoegdheid en mogelijkheden hebben om tegen de vrijvallende zijgevel van [eisers] aan te bouwen. Voldoende aannemelijk is dat [gedaagden] dat zo spoedig mogelijk willen gaan uitvoeren. Bij deze stand van zaken kan niet worden gezegd dat op dit moment sprake is van een “definitief” vrijvallende zijgevel en dat [eisers] bevoegd zijn deze af te werken op grond van de in de leveringsakte gevestigde erfdienstbaarheid. Geconcludeerd moet worden dat voor zover de vordering van [eisers] erop is gericht om medewerking te verkrijgen voor afwerking van hun vrijvallende zijgevel, deze in ieder geval thans niet toewijsbaar is voor wat betreft het gedeelte van de vrijvallende zijgevel waartegen [gedaagden] willen aanbouwen. (…)

Wat betreft het resterende gedeelte van de zijgevel van de garage van [eisers] dat na de door [gedaagden] te bouwen autostalling overblijft, geldt dat [eisers] in beginsel wel de bevoegdheid hebben tot afwerking daarvan in overeenstemming met de in de leveringsakte gevestigde erfdienstbaarheid. Maar, in praktische zin gesproken is die afwerking niet zinvol zolang [gedaagden] de autostalling niet hebben gebouwd. Om problemen tijdens de bouw en de aansluiting van de autostalling op de garage van [eisers] te voorkomen kan het [eisers] op dit moment niet worden toegestaan om die afwerking nu reeds te laten plaatsvinden maar eerst nadat de stalling door [gedaagden] is gebouwd. (…)

De vorderingen in reconventie onder I. en II. van [gedaagden] hebben betrekking op de “definitief” vrijvallende zijgevels van hun woning. Niet in geschil is dat het vier vrijvallende zijgevels betreft en dat [eisers] die betreffende vrijvallende zijgevels naar eigen inzicht hebben afgewerkt. Vast staat dat [gedaagden] daarvoor geen toestemming aan [eisers] hebben gegeven. Weliswaar stellen [eisers] dat zij daarover getracht hebben afspraken met [gedaagden] te maken, maar dit wordt door [gedaagden] betwist. Ook al zou dat zo zijn, dan gaf dat [eisers] nog altijd niet de bevoegdheid om de hiervoor bedoelde vrijvallende zijgevels eigenmachtig en naar eigen inzicht af te werken. Op grond van het bepaalde in artikel 10.2 onderdeel d van de leveringsakte is die bevoegdheid voorbehouden aan de eigenaar van het pand waartoe de vrijvallende zijgevels behoren. Het is daarbij mogelijk dat de afwerking die [eisers] hebben toegepast op de vrijvallende zijgevels van [gedaagden] niet past in het grotere geheel van de isolerende afwerking die [gedaagden] voor hun woning hebben gekozen en dat dat gevolgen kan hebben voor de isolatie. Niet zonder meer kan gezegd worden dat [gedaagden] misbruik van bevoegdheid maken door verwijdering van de door [eisers] geplaatste afwerking te vorderen zodat zij hun vrijvallende zijgevels naar eigen inzicht kunnen afwerken.

Het voorgaande betekent dat [eisers] de door hen op de vrijvallende zijgevels van [gedaagden] geplaatste afwerking dienen te (laten) verwijderen en [gedaagden] zonodig vanaf hun perceel gelegenheid moeten geven de afwerking van die zijgevels ter hand te nemen. Onvoldoende weersproken is gebleven dat op de begane grond aan de voorzijde een stukje van een stalen balk en een houten lamel in de weg staan om die afwerking met in achtneming van de erfdienstbaarheid in akte van levering te laten plaatsvinden. Dit betekent ook dan ook voor zover de aanwezigheid daarvan daaraan in de weg staan [eisers] handelen in strijd met de erfdienstbaarheid. [eisers] dienen aldus ter uitvoering van de afwerking van de zijgevels door [gedaagden] ruimte te creëren.

De voorzieningenrechter

(…)

in reconventie

veroordeelt [eisers] hoofdelijk de door hen aangebrachte tempex en afwerking op de vrijvallende zijgevels van de woning van [gedaagden] te verwijderen en verwijderd te houden alsmede de voor het aanbrengen van isolatie en afwerking door [gedaagden] fysiek benodigde ruimte te creëren, onder meer door het verwijderen van de houten balken en/of de metalen constructie waaraan deze balken zijn bevestigd op de begane grond, zulks binnen 14 dagen na betekening van het vonnis,

verbiedt [eisers] de vrijvallende zijgevel van hun garage af te werken, anders dan door het aanbrengen van een wachtgevel, zodat door [gedaagden] ongehinderd de autostalling kan worden gebouwd,

[gedaagden] voeren verweer en concluderen tot afwijzing van de vordering.

Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover voor de beoordeling van dit geschil van belang, worden ingegaan.

In een executiegeschil kan de voorzieningenrechter de tenuitvoerlegging van een vonnis slechts schorsen, indien hij van oordeel is dat de executant mede gelet op de belangen aan de zijde van de geëxecuteerde die door de executie zullen worden geschaad - geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij gebruikmaking van zijn bevoegdheid tot tenuitvoerlegging over te gaan. Dat zal het geval kunnen zijn indien het te executeren vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust of indien de tenuitvoerlegging op grond van na dit vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten klaarblijkelijk aan de zijde van de geëxecuteerde een noodtoestand zal doen ontstaan, waardoor een onverwijlde tenuitvoerlegging niet kan worden aanvaard.

[eisers] zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Deze kosten worden aan de zijde van [gedaagden] tot op heden begroot op:

• explootkosten €

• griffierecht € 297,00

• salaris advocaat € 980,00

Totaal € 1.

5. De beslissing

De voorzieningenrechter

wijst de vorderingen af,

veroordeelt [eisers] tot betaling van de proceskosten, tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € …, waarin begrepen € 980,00 aan salaris advocaat,

verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.