Kort geding. Aanbesteding. Aanbestedingsprocedure met twee percelen. Vordering gericht op één perceel…

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding van 25 augustus 2026, met producties
- de akte overlegging (nadere) producties van [eiseres] , met producties
- de mondelinge behandeling van 9 oktober 2026
- de pleitnota van [eiseres]
- de pleitnota van Gemeente Rotterdam.

“Begripsbepaling
Kernassortiment

Aanbestedende Dienst heeft een kernassortiment van standaard middelen die vaak worden besteld. Dit bestaat nu uit desktops, thin clients, laptops, beeldschermen, dockingstations, smartphones en bijbehorende accessoires. Het kernassortiment wordt bijgewerkt naar behoefte van Aanbestedende Dienst en wanneer een model end of life raakt.

(…)

2 Wat wordt er aanbesteed?

Omschrijving van de Opdracht

De Opdracht (…) die is beschreven in dit Beschrijvend Document gaat over het op afroep en naar behoefte van de Aanbestedende Dienst leveren van ICT (mobiele en werkplek) hardware en het leveren van accessoires inclusief support op de geleverde apparatuur. De Aanbestedende Dienst onderscheidt in deze Opdracht twee percelen; werkplek hardware en mobiele hardware.

(…)

1. Het leveren van smartphones, inclusief accessoires op o.a. de besturingssystemen Android en IOS;

2. Het leveren van mobiele telefoons;

3. Het leveren van tablets inclusief accessoires op o.a. de besturingssystemen Android en IOS.

1. Het leveren van de mobiele hardware apparatuur bij thuisadressen van medewerkers van de Aanbestedende Dienst. Dit alleen op verzoek van de Aanbestedende Dienst.

2. Op verzoek de aangeschafte middelen voorzien van een label en het opleveren van een registratieformulier van de aangeschafte middelen.

3. Het uit-, in- en herverpakken van mobiele telefoons.

4. Onderzoek naar mogelijkheden voor reparatie (buiten garantie), en de reparatie zelf.

5. Het op duurzame en veilige wijze afvoeren en verwerken van afgeschreven, defecte of anderzijds afgedankte apparatuur. De Inschrijver zal op het moment van afvoeren aan de Aanbestedende Dienst een opgave doen van de restwaarde en dit d.m.v. een creditnota te verrekenen met de Aanbestedende Dienst.

(…)

1. Een betrouwbare leverancier te contracteren die de Aanbestedende Dienst zo efficiënt mogelijk ondersteunt en bedient in het zo snel mogelijk leveren van ICT-middelen en het verzorgen van de gevraagde dienstverlening tegen de gestelde kwaliteit voor een zo laag mogelijke prijs;

2. Een zo toekomstbestendig mogelijke leverancier te contracteren. Onder toekomstbestendig verstaat de Aanbestedende Dienst een contractspartner die proactief meebeweegt met landelijke ontwikkelingen in het domein van ICT- middelen, ontwikkelingen in de gemeentelijke organisaties en technologische (innovatieve) mogelijkheden in de markt signaleert en proactief merkonafhankelijk adviseert met betrekking tot deze mogelijkheden;

3. Een concrete bijdrage leveren aan de realisatie van de beleidsdoelstellingen van de Aanbestedende Dienst op het gebied van Duurzaamheid.

Perceelindeling

De aanbesteding is verdeeld in twee (2) percelen. (…) Perceel 2: Mobiele hardware

Omvang van de Opdracht
(…)

De totale geschatte opdrachtwaarde voor perceel 2 bedraagt naar verwachting € 13.000.000,- en maximaal € 15.000.000,- exclusief BTW voor de periode van drie (3) jaar en zes (6) maanden.

(…)

2. Slim scherm

Bedoeld voor o.a. offertes die niet direct in de webshop zijn te vinden of buiten het kernassortiment vallen. De offerte wordt via het slimme scherm ingevoerd en na goedkeuring omgezet naar een formele bestelopdracht.
(…)

4 Hoe schrijft u in?

(…)

Beschrijving van de financiële aspecten

U dient uw prijs en/of tarieven aan te bieden door middel van het invullen van het Prijzenformulier.

(…)

Perceel 2 mobiele hardware:

Het opslagpercentage bevat alle in paragraaf 2.1.4 van dit Beschrijvend Document en Programma van Eisen genoemde werkzaamheden ten behoeve van de mobiele hardware.

“1. Algemene eisen
(…)
10. Opdrachtgever is gerechtigd om gedurende de looptijd van de overeenkomst steekproefsgewijs te toetsen of de door Opdrachtnemer gehanteerde prijzen marktconform zijn, uitgaande van de marktconformiteit zoals deze gold op het moment van uitbrengen van de betreffende offerte. Indien uit een dergelijke steekproef blijkt dat de door Opdrachtnemer gehanteerde prijs meer dan 5 procent afwijkt van hetgeen op het moment van de offerte als marktconform kon worden aangemerkt, is Opdrachtnemer verplicht het volledige verschil tussen de gefactureerde prijs en de marktconforme prijs aan Opdrachtgever te vergoeden door middel van een creditnota.

(…)

In 93-112 van het PVE zijn duurzaamheidseisen opgenomen.

De toevoeging “Let op: op straffe van uitsluiting is het niet toegestaan een opslagpercentage van < 2,5% in te dienen!” is ingevoegd na de eerste Nota van Inlichtingen (zie hierna in

3.10).

“Artikel 7 Totstandkoming Nadere Opdrachten

Vraag 4, gesteld door [eiseres] :

“U heeft gekozen voor gunning op laagste prijs. De aanbestedingswet staat dit in beginsel niet toe, mits deugdelijk gemotiveerd. In de ogen van inschrijver ontbreekt een dergelijke motivatie in het beschrijvend document. Wij zijn van mening dat uw onderbouwing ontbreekt en verzoeken u daarom ook om het gekozen criterium te onderbouwen.”

Antwoord:
“Het ontbreken van de onderbouwing waarom de Aanbestedende Dienst kiest voor gunning op laagste prijs betreft een onmissie. De Opdrachtgever heeft voor het gunningcriterium Laagste prijs gekozen, omdat voor deze Opdracht geen duidelijk onderscheidende, voor hem meerwaarde vertegenwoordigende, EMVI criteria zijn te bepalen. De specificaties van de Opdracht zijn dusdanig vastgelegd dat het gunningcriterium ‘laagste prijs’ naar de mening van de Aanbestedende Dienst het meest passend is.”

Vraag 6:
In paragraaf 6.3 geeft u aan dat negatieve bedragen niet zijn toegestaan. Is onze aanname correct dat ook nul-bedragen niet zijn toegestaan?
Zo niet, graag uw toelichting.

Antwoord:

Uw aanname is correct. Nul-bedragen zijn niet toegestaan, omdat deze niet marktconform worden geacht door de Aanbestedende Dienst.

Vraag 7:
“U vraagt om een opslagpercentage op onze inkoopprijzen. Hieraan stelt u geen randvoorwaarden. Het toevoegen van een opslagpercentage is bedoeld om de prijzen voor verschillende diensten en producten gedurende de looptijd van de overeenkomst te borgen. Een zeer laag opslagpercentage is niet voldoende om dit te waarborgen. Dit kan namelijk leiden tot prijsinstabiliteit, omdat leveranciers geen IT-producten inclusief diensten kunnen leveren tegen dergelijke lage marges. Wij verzoeken u dan ook een marktconform minimum opslagpercentage van 3% toe te voegen om de prijsstabiliteit en kwaliteit van de dienstverlening van inschrijvers te waarborgen. Bent u bereid om dit minimale opslagpercentage toe te voegen?

Antwoord:
Aanbestedende Dienst is bereid een minimum opslagpercentage toe te voegen. Het minimale opslagpercentage voor beide percelen wordt op straffe van uitsluiting 2,5%. De Aanbestedende Dienst acht inschrijvingen onder het genoemde percentage als abnormaal laag. Zie het aangepaste prijzenblad bijlage 7 Prijzenblad - HERZIEN. Opdrachtnemer dient deze versie bij zijn Inschrijving te gebruiken. De vorige versie van het prijzenblad komt hier mee te vervallen.

Vraag 8:

In paragraaf 6.3 geeft u het volgende aan: De Aanbestedende Dienst behoudt zich verder het recht voor om Inschrijvingen waarbij prijzen en/of tarieven worden ingediend die niet marktconform of abnormaal laag zijn, zoals bedoeld in artikel 2.116 Aanbestedingswet 2012, af te wijzen. Wat verstaat AD onder marktconform?

Antwoord:
Marktconform betekent dat de prijzen en/of tarieven in lijn zijn met de gangbare prijzen en/of tarieven in de betreffende markt voor vergelijkbare diensten. Abnormaal lage inschrijvingen worden behandeld en vastgesteld conform het wettelijk kader (2.116 Aw). Of een inschrijving abnormaal laag is, zal worden vastgesteld op basis van de omstandigheden van het geval. Wij kunnen niet op voorhand aangeven wat een abnormaal lage inschrijving is.

Vraag 65:
Bijlage 7 Prijzenblad

Inschrijvers dienen stuksprijzen voor optionele dienstverlening in te vullen. Om op voorhand te verduidelijken wanneer deze prijzen als irreëel worden beschouwd, vriendelijk verzoek om hier minimum tarieven aan te koppelen?

Antwoord:
Nee, de Aanbestedende Dienst stelt geen bandbreedte of minimumtarief vast voor de optionele dienstentarieven. Het is aan Inschrijver om op basis van zijn kennis en expertise een passende reële prijs op te geven per optioneel aspect. Met betrekking tot wat de Aanbestedende Dienst marktconform of abnormaal laag vindt, verwijst de Aanbestedende Dienst naar het antwoord op vraag 8.

Vraag 134:

U geeft in het Concept Raamovereenkomst (ROK), artikel 19 uitgebreide en verstrekkende benchmarkverplichtingen op.

Inschrijver merkt op dat binnen deze aanbesteding Inschrijvers voor de levering van apparatuur uitsluitend een opslagpercentage aanbieden en dat de daadwerkelijke inkoopprijzen worden bepaald door fabrikanten en leveranciers, waarop Opdrachtnemer geen invloed heeft.

(…)

Inschrijver verzoekt u te bevestigen dat de benchmarkverplichtingen zoals opgenomen in artikel 19 van het Concept ROK niet van toepassing zijn op deze opdracht en derhalve komen te vervallen.

Indien u dit niet kunt bevestigen, verzoekt Inschrijver u te motiveren op welke wijze een benchmark, gelet op het feit dat uitsluitend opslagpercentages worden aangeboden en Opdrachtnemer geen invloed heeft op inkoopprijzen, een geschikt en proportioneel instrument vormt binnen deze aanbesteding.

Antwoord

De benchmarkverplichtingen zoals opgenomen in artikel 19 van het Concept Overeenkomst blijven van toepassing. Een benchmark is een geschikt en proportioneel instrument om de marktconformiteit van de totale kosten, inclusief het door de Opdrachtnemer gehanteerde opslagpercentage, te toetsen. De Aanbestedende Dienst verwacht een eerlijke en transparante prijsstelling en de benchmark dient ter controle hiervan. De Aanbestedende Dienst merkt daarnaast op dat er tevens sprake is van optionele dienstverlening waar de benchmarkvoorwaarden op van toepassing zijn.

Vraag 232:
Kunt u toelichten hoe het kernassortiment tot stand komt, bijvoorbeeld welke rol zowel de Aanbestedende Dienst als de Opdrachtnemer hierin hebben, en op basis van welke criteria producten en fabrikanten worden geconsulteerd, toegevoegd of verwijderd (zoals o.a. beschreven in Eis 52 en 53)?

Antwoord:
Het kernassortiment bestaat uit standaard middelen die veelvuldig worden besteld en wordt bijgewerkt naar behoefte van de Aanbestedende Dienst en/of wanneer een model 'end of life' raakt.

Naar aanleiding van de in 3.9 weergegeven vraag 7, is het Prijzenformulier aangepast. Aan het Prijzenformulier is toegevoegd:

“Let op: op straffe van uitsluiting is het niet toegestaan een opslagpercentage van < 2,5% in te dienen!” (zie 3.5)

Vraag 277:

Kunt u de verwachtingen ten aanzien van installatie nader toelichten?

Daarbij ontvangen wij graag duidelijkheid over:

Antwoord:

Het uitgangspunt is levering zonder installatie. Bij wijze van hoge uitzondering kan er gebruik gemaakt worden van de optionele dienstverlening zoals beschreven in paragraaf 2.1.5 van het Beschrijvend Document. Deze optionele diensten kunnen per Nadere Opdracht worden afgenomen.

De optionele installatie geldt alleen bij levering op gemeentelijke locatie en niet bij thuisbezorging.

Vraag 282:

Hoe vaak komen thuisleveringen voor?

Antwoord:

Het betreft optionele dienstverlening waar de afgelopen contractperiode geen gebruik van is gemaakt en momenteel ook geen gebruik van wordt gemaakt. Wij verwachten dit alleen nodig te hebben bij organisatorische veranderingen of onvoorziene omstandigheden waardoor we het niet meer in eigen beheer kunnen doen.

Vraag 283:

Hoe vaak komt installatie op locatie voor? Op het prijsblad is een fictief aantal van 100 uur opgenomen. Is die 100 uur realistisch voor de contractperiode, dit om tot een goede tariefstelling te komen.

Antwoord:

Het betreft optionele dienstverlening waar de afgelopen contractperiode geen gebruik van is gemaakt en momenteel ook geen gebruik van wordt gemaakt. Wij verwachten dit alleen nodig te hebben bij organisatorische veranderingen of onvoorziene omstandigheden waardoor we het niet meer in eigen beheer kunnen doen.

Vraag 284:
In uw antwoord op vraag 201 geeft u aan dat een tarief van €0,00 en €0,01 als abnormaal laag kan worden beschouwd. In uw antwoord op vraag 6 geeft u aan dat nul bedragen niet zijn toegestaan. Deze antwoorden zijn tegenstrijdig met elkaar. Is onze aanname correct dat nul bedragen niet zijn toegestaan? Zo niet, graag uw toelichting.

Antwoord:

Voor de optionele dienstverlening geldt dat dit uitgevraagd kan worden bij een Nadere Opdracht.

Naar verwachting van Aanbestedende Dienst brengt dit kosten met zich mee. Bedragen als 0,01 worden in basis als abnormaal laag aangemerkt. U dient als Inschrijver dan te verklaren dat dit niet zo is en ter toetsing te overleggen aan Aanbestedende Dienst.

Vraag 290:
U geeft aan dat nul-bedragen niet zijn toegestaan. Kunt u bevestigen dat bedragen van 0,01 euro wel zijn toegestaan (mits inschrijver de toepassing van zo'n tarief kan verantwoorden)?

Antwoord:

Dat kan de Aanbestedende Dienst bevestigen.

Vraag 291:
Het is gangbaar in de markt dat inschrijvers de laagst mogelijke opslagen en tarieven hanteren die nodig zijn om voor gunning in aanmerking te kunnen komen, en zeker wanneer de gunning enkel op prijs plaatsvindt. Of gehanteerde tarieven abnormaal laag zijn, is zoals u aangeeft afhankelijk van de omstandigheden; in dit geval van de overige inschrijvingen. Kunt u bevestigen dat wanneer meerdere inschrijvers nultarieven hanteren, dit als marktconform wordt beschouwd.

Antwoord:
Nee, de Aanbestedende Dienst kan dit niet bevestigen. Nul-bedragen zijn niet toegestaan. Zie ook het antwoord op vraag 284.

Vraag 334, gesteld door [eiseres] :
In vraag 4 van de eerste nota van inlichtingen stelt u dat u kiest voor het gunningscriterium laagste prijs, omdat voor de opdracht geen duidelijk onderscheidende, meerwaarde vertegenwoordigende EMVI-criteria zijn te bepalen. De specificaties zouden dusdanig zijn vastgelegd dat het gunningscriterium ‘laagste prijs’ het meest passend zou zijn. (…)
Het antwoord op vraag 4 van de eerste nota van inlichtingen is onvoldoende omdat wel gesteld wordt dat geen kwalitatieve criteria denkbaar zijn, maar dit niet wordt onderbouwd. Uit de motivering en de inrichting van deze aanbestedingsprocedure blijkt niet waarom de keuze voor gunning op basis van beste prijskwaliteitverhouding ondoelmatig zou zijn.

(…)
Er zijn tal van aspecten binnen de scope van deze aanbesteding waarop inschrijvers zich zouden kunnen onderscheiden, waaronder bijvoorbeeld:
(…)

Antwoord:
“Nee, de Aanbestedende Dienst handhaaft het gunningscriterium 'laagste prijs'. De specificaties van deze Opdracht zijn dusdanig in de aanbestedingsdocumenten vastgelegd dat het gunningscriterium 'laagste prijs' het meest passend is. Daarnaast zijn er door de dusdanige vastgelegde specificaties waaronder in het Programma van Eisen geen duidelijke onderscheidende kwalitatieve aspecten te bepalen. In het Programma van Eisen zijn de eisen voor de Aanbestedende Dienst op zo’n manier

vastgelegd dat wij geen meerwaarde zien in partijen die dit beter/sneller/hoger kunnen. Aanbestedende Dienst is van mening da nader onderscheid voor haar geen meerwaarde biedt. Zolang de winnende partij voldoet aan ons eisenpakket is nadere onderscheiding niet noodzakelijk. Daarnaast

dient de Aanbestedende Dienst ook rekening te houden met de administratieve lasten voor de Inschrijvers, deze dienen proportioneel te zijn. Met bovenstaande overweging meegenomen is het de mening van Aanbestedende Dienst dat door middel van gunnen op 'laagste prijs' deze administratieve lasten zo laag mogelijk blijven.

Vraag 335, gesteld door [eiseres] :
“De huidige gunningssystematiek is fundamenteel gebrekkig. U heeft in de eerste nota van inlichtingen bepaald dat inschrijvers een minimaal inschrijfpercentage moeten opgeven van 2,5%. Met enige marktkennis valt vooraf vast te stellen dat vrijwel elke inschrijver zal inschrijven met dat minimale percentage.

Daardoor zal gunning ofwel plaatsvinden puur op basis van de optionele dienstverlening, die optioneel is en bovendien maar een zeer klein deel van de opdrachtwaarde vertegenwoordigt, ofwel op basis van loting.

Dit voorzienbare gevolg kan niet worden genegeerd (vgl. Rechtbank Den Haag (vzr.) 3 september 2015 ECLI:NL:RBDHA:2015:10438). Dat gevolg is problematisch omdat de gunningssystematiek daardoor (1) in strijd is met de verplichting (ex artikel 1.4 lid 2 Aanbestedingswet 2012) zorg te dragen voor zo veel mogelijk maatschappelijke waarde voor de publieke middelen en (2) niet leidt tot selectie van de daadwerkelijk economisch meest voordelige inschrijving.

Wij verzoeken u de gunningssystematiek aan te passen.”

Antwoord:
“De Aanbestedende Dienst gaat niet akkoord met voorstel van Opdrachtnemer, de gunningsmethodiek wordt niet aangepast. De Aanbestedende Dienst gaat niet mee in de redenatie dat vrijwel elke inschrijver zal inschrijven met het minimale percentage. Het opslagpercentage van de vorige aanbesteding is substantieel hoger dan het minimale opslagpercentage van 2,5%. Met dien verstande dat de Opdracht zo is gespecificeerd dat gunning geschied op laagste prijs wordt in de ogen van de Aanbestedende Dienst juist wel zoveel mogelijke maatschappelijke waarde voor publieke middelen gerealiseerd en leidt dat juist wel tot de daadwerkelijke economische meest voordelige inschrijving.”

Vraag 336, gesteld door [eiseres] :

“De huidige gunningssystematiek is fundamenteel gebrekkig. Het zwaartepunt van de opdracht is de levering van hardware en het prijscriterium, dat zou moeten bepalen welke partij tegen de laagste prijs zal leveren, bepaalt daarentegen alleen welke partij het laagste opslagpercentage biedt. Het grootste deel van de prijs wordt daarmee buiten mededinging gevormd. Dit systeem kan ertoe leiden dat u uiteindelijk niet gunt aan de daadwerkelijke economisch meest voordelige inschrijvers. Inschrijvers hoeven namelijk voor het gunningscriterium niet in te schrijven met hun eigen inkoopprijzen. Dit terwijl de inkoopprijzen van de gegadigden voor deze opdracht (zijnde vendors/resellers) aanzienlijk uiteen kunnen lopen (zonder dat direct kan worden gezegd dat een enigszins duurdere partij ‘niet marktconform’ is). Deze systematiek is ontoelaatbaar; gewezen wordt op adviezen 659 en 699 van de Commissie van Aanbestedingsexperts. Omdat geen op kwaliteit te beoordelen plannen worden uitgevraagd, kunnen inschrijvers zich ook niet onderscheiden door aan te tonen hoe zij de laagste inkoopprijzen realiseren, terwijl voorts een opslagpercentage (anders dan een vast opslagbedrag) eerder een prikkel tot hogere inkoopprijzen meebrengt (vgl. Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 2 december 2025, ECLI:NL:GHARL:7687).

Wij verzoeken u de gunningssystematiek aan te passen.”

Antwoord:

“De Aanbestedende Dienst gaat niet akkoord met voorstel van Opdrachtnemer, de gunningsmethodiek wordt niet aangepast. De Aanbestedende Dienst gaat er vanuit Opdrachtnemer in belang van de Aanbestedende Dienst handelt en voor haar gunstige inkoopprijzen realiseert. Daarbij merkt de Aanbestedende Dienst op dat deze inkooprijzen conform eis 10 uit het programma van eisen en artikel 19 van de Overeenkomst op marktconfomiteit getoetst kunnen worden. Daarnaast merkt de Aanbestedende Dient op dat gezien de huidige marktomstandigheden Opdrachtnemers de inkoopprijzen niet gestand kunnen doen waardoor vergelijk op inkoopprijs niet mogelijk is.”

Vraag 337:

In de eerste nota van inlichtingen weigert u een verduidelijkende definitie op te nemen van het begrip “marktconformiteit” zoals u dat hanteert in onderhavige aanbesteding. Wij wijzen u erop dat dit in strijd is met het transparantiebeginsel dat ertoe verplicht om de definitie van dit begrip op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze op te nemen in de aanbestedingsstukken, zodat alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers dezelfde definitie hanteren. Illustratief in dit kader zijn ook de volgende uitspraken: Rechtbank Den Haag 24 september 2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:15878 en Gerechtshof Amsterdam 9 juli 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:3398.

Wij verzoeken u nogmaals om het begrip “marktconformiteit” nader te definiëren.

Antwoord:
“De Aanbestedende Dienst acht de reeds benoemde definitie van marktconformiteit in het antwoord op vraag 8 voldoende transparant.”

Antwoord:
Voor de optionele dienstverlening geldt dat dit uitgevraagd kan worden bij een Nadere Opdracht. Naar verwachting van Aanbestedende Dienst brengt dit kosten met zich mee. Bedragen als 0,01 worden in basis als abnormaal laag aangemerkt. U dient als Inschrijver dan te verklaren dat dit niet zo is en ter toetsing te overleggen aan Aanbestedende Dienst. (…)

“1. De gemeente hanteert een gunningssystematiek die niet (met voldoende zekerheid) leidt tot de economisch meest voordelige inschrijving. Prijsconcurrentie vindt plaats over het opslagpercentage en niet over de inkoopprijs van de hardware die het merendeel van de daadwerkelijke prijs vormt.

Bij brief van 8 juni 2026 heeft het Meldpunt gereageerd op de klachtbrief van [eiseres] (zie 3.12). Het Meldpunt heeft klachtonderdelen 1 en 3 (gedeeltelijk) gegrond en klachtonderdelen 2 en 4 ongegrond verklaard. De (gedeeltelijke) gegrondverklaring van klachtonderdelen 1 en 4 zag op onduidelijkheid van de marktconformiteitstoets in de

aanbestedingsstukken.

In de derde nota van inlichtingen gepubliceerd op verschillende data tussen 2 juni en 17 juli 2026 (hierna: NVI 3) heeft de gemeente het volgende opgenomen:

Onder nummer 353:
“Nadere duiding marktconformiteit.

De Aanbestedende Dienst heeft in het kader van deze Europese aanbestedingsprocedure een klacht ontvangen welke is afgehandeld door het meldpunt klachtafhandeling van de Aanbestedende Dienst. De klacht ziet op de gehanteerde gunningssystematiek, de motivering van het gehanteerde gunningscriterium en op het begrip "marktconformiteit". Met deze Nota van Inlichtingen wil de Aanbestedende Dienst tegemoet komen aan de gegrond verklaarde klacht ten aanzien van het begrip marktconformiteit.

De Aanbestedende Dienst verduidelijkt het begrip marktconformiteit van de (inkoop)prijzen en het toetsen van deze marktconformiteit zoals bedoeld in eis 10 van het Programma van Eisen als volgt. De Aanbestedende Dienst verstaat onder marktconform prijzen en/of tarieven die na toetsing door de Aanbestedende Dienst in lijn blijken te zijn met de gangbare prijzen en/of tarieven in de betreffende markt voor vergelijkbare diensten en/of producten. De Aanbestedende Dienst toetst de (inkoop)prijzen gedurende de looptijd van de Overeenkomst steekproefsgewijs bij bestellingen groter dan €250.000 minimaal één keer per jaar per productgroep op marktconformiteit en overige contractuele voorwaarden. Bij bestellingen met een lager bedrag voert de Aanbestedende Dienst de steekproef minimaal twee keer per jaar uit. Met contractuele voorwaarden bedoeld de Aanbestedende Dienst voorwaarden zoals het juist toepassen van het opslagpercentage waarmee is ingeschreven

en in voorkomend geval de prijzen van de optionele dienstverlening. De toetsing van de marktconformiteit van de inkoopprijzen van de werkplek, dan wel mobiele hardware vindt plaats op basis van de door Opdrachtnemer verstrekte offerte. Op basis van de gevraagde aantallen, het door Opdrachtnemer aangeboden merk en type en de leveringstermijn vraagt de Aanbestedende Dienst meerdere offertes aan bij de betreffende fabrikant en bij dienstverleners die in staat zijn de gevraagde aantallen, merk en type te leveren. Dit met eenzelfde leveringstermijn. De toets vindt plaatst binnen de geldigheidstermijn van de betreffende offerte van Opdrachtnemer, zodat toetsing binnen gelijke marktomstandigheden plaatsvindt. De gemiddelde inkoopprijs die volgt uit de steekproef wordt op dat moment als marktconform beschouwd door de Aanbestedende Dienst. Indien de door Opdrachtnemer gehanteerde inkoopprijs, dus exclusief het opslagpercentage, meer dan 5 procent afwijkt dan gelden de bepalingen uit eis 10 van het Programma van Eisen. Bij twijfel aan de door Opdrachtnemer gehanteerde prijzen behoud de Aanbestedende Dienst zich het recht voor om de toetsing op de (inkoop)prijzen vaker uit te voeren.

Onder nummer 357:

“Voorwaarden voor het verstrekken van Nadere Opdrachten

De voorwaarden voor het verstrekken van Nadere Opdrachten onder de Overeenkomst zijn, naast alle in de aanbestedingsstukken opgenomen overige bepalingen, als volgt. De Opdrachtnemer is verplicht om bij een Nadere Opdracht onder de Overeenkomst het artikel met de laagste inkoopprijs uit zijn assortiment aan te bieden wat voldoet aan de minimale functionele specificaties uit bijlagen 16 en 17. Zo is het bijvoorbeeld niet toegestaan dat een Opdrachtnemer met een i7 processor aanbiedt terwijl de Aanbestedende Dienst met i5 processor functioneel heeft gespecificeerd. Tenzij in het uitzonderlijke geval vanuit de fabrikant(en) deze niet meer beschikbaar wordt gesteld en deze

dus niet meer leverbaar is, dan mag na onderlinge afstemming met de Aanbestedende Dienst hiervan afgeweken worden.”

Onder nummer 358:
“In aanvulling op eisen 84 en 85 uit het Programma van Eisen bepaalt de Aanbestedende Dienst in voorkomend geval haar keuze op de prijs. De offerte met de laagste prijs wordt gekozen tenzij bij uitzonderlijke marktomstandigheden er significante verschillen zitten in levertijden tussen verschillende fabrikanten, dan kan in het kader van de continuïteit gekozen worden voor de offerte met de minst lange levertijd. Dit is van toepassing wanneer de levertijden met meer dan 50% in het nadeel van de Aanbestedende Dienst afwijken van de in eis 28 van het Programma van Eisen opgenomen tijden. Hierbij geldt tevens de voorwaarde dat de geoffreerde prijzen marktconform moeten zijn. In beginsel en onder de normaal te verwachten omstandigheden beoordeelt de Aanbestedende Dienst de verschillende offertes dus op basis van laagste prijs.”

“Uit de inschrijvingen van 28 juli 2026 is gebleken dat voor Perceel 2 drie partijen een gelijke score hebben behaald op het onderdeel prijs.

Omdat het aantal Inschrijvers met de laagste prijs groter is dan het maximumaantal te gunnen partijen dat voor perceel 2 in aanmerking komt, dient overeenkomstig paragraaf 6.4 van de Gunningsleidraad een loting plaats te vinden.

Deze loting zal plaatsvinden via Microsoft Teams en u bent hierbij uitgenodigd. Conform de gunningsleidraad zal door middel van loting één inschrijver worden geselecteerd voor gunning.”

[eiseres] vordert bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

I. de gemeente te gebieden om de gunningsbeslissing inzake perceel 2 in te trekken en

ingetrokken te houden;

II. de gemeente te gebieden perceel 2 van de Europese openbare aanbestedingsprocedure

Werkplek en mobiele hardware in te trekken en ingetrokken te houden;

III. de gemeente te gebieden perceel 2, indien en voor zover zij dat nog wenst te gunnen,

opnieuw aan te besteden met inachtneming van het te wijzen vonnis;

IV. de gemeente te veroordelen in de kosten van dit geding, met inbegrip van de nakosten

en eventuele verdere executiekosten, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het te wijzen vonnis en, voor het geval voldoening niet binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen na dagtekening van het vonnis tot aan de dag der algehele voldoening.

Rechtsverwerking

Voor de gedifferentieerde opstelling van [eiseres] ten aanzien van perceel 1 en perceel 2 geldt dat [eiseres] weliswaar ook rekening dient te houden met de belangen van de aanbestedende dienst, maar zij mag, als zij haar bezwaren zo duidelijk heeft ingebracht en toegelicht als zij heeft gedaan, uiteindelijk haar eigen belangen laten prevaleren als de aanbestedende dienst de aanbesteding doorzet en zij de opdracht op een perceel niet gegund krijgt, en dan staking van de aanbesteding voor alleen dat perceel vorderen.

Opzet en de beoogde werking van de Aanbesteding

Ten onrechte laagste prijs als gunningscriterium, mededinging beperkt tot het opslagpercentage en onvoldoende zeker dat is gegund aan economisch meest voordelige inschrijving (gronden 1 en 4)

In dit geval heeft de gemeente gekozen voor de laagste prijs. Binnen de discretionaire vrijheid die de gemeente in dit kader heeft, was het haar toegestaan om te gunnen op basis van de laagste prijs en geen kwaliteitsaspecten in de gunningscriteria op te nemen. De gemeente heeft in het PVE, in samenhang met het prijzenformulier en de minimumspecificaties, uitgebreide eisen opgenomen waaraan de inschrijvers moeten voldoen. De gemeente heeft in de aanbestedingsstukken aangegeven geen meerwaarde te zien in partijen die het “beter/sneller/hoger” kunnen dan de eisen in het PVE. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft de gemeente de keuze voor de laagste prijs als gunningscriterium voldoende gemotiveerd in de NVI’s (zie het antwoord op vraag 4 en vraag 334). Voldoende gebleken is dat de eisen die de gemeente in de PVE stelt al een duidelijk kwaliteitsniveau op uiteenlopende aspecten garanderen, zodat inschrijvingen die daaraan voldoen in zoverre kwalitatief gelijkwaardig zijn. Betere kwaliteit heeft voor de gemeente geen meerwaarde en behoeft dus niet mee te wegen. Van belang daarbij is dat het hier, zoals de gemeente heeft aangevoerd en ook niet wordt betwist, met name om het inkopen en weer doorverkopen van gestandaardiseerde hardware-producten gaat.

De omstandigheid dat er redenen zijn aan te wijzen om te kiezen voor de beste prijs-kwaliteitsverhouding is, gelet op het voorgaande, onvoldoende om de keus voor het gunningscriterium laagste prijs als zodanig onacceptabel te achten.

Op zichzelf is juist, zoals [eiseres] c.s. aanvoeren, dat het door de gemeente gehanteerde systeem niet garandeert dat de gemeente daadwerkelijk aan de inschrijver met de laagste prijs gunt. Dat maakt het systeem echter niet onacceptabel. Het gaat hier niet om favoritisme; de gemeente is hoogstens uitgegaan van een imperfect beeld van de resellers markt, waar zij heeft aangenomen dat de inkoopprijzen voor de inschrijvers weinig uiteen zouden lopen. De gemeente heeft ook onderbouwd waarom zij aanneemt dat van wezenlijke verschillen tussen de inkoopprijzen die de diverse spelers op de reseller markt bij de fabrikanten en distributeurs kunnen bedingen, geen sprake is. Dat komt door hoe die markt werkt, met “Deal Registrations”, “Special Bids” en ranking en tiers. [eiseres] c.s. hebben dat niet gemotiveerd betwist.

Voor wat het prijsniveau als zodanig heeft de gemeente verschillende manieren ingebouwd om na te gaan of de door haar betaalde prijzen marktconform zijn en om maatregelen te nemen als dat niet zo blijkt te zijn.

Dat wordt volgens de gemeente nog versterkt doordat fabrikanten/distributeurs bij een Europese aanbesteding vanwege de strenge regelgeving een gelijk speelveld plegen te creëren voor geregistreerde resellers. [eiseres] houdt vol dat wel sprake is van relevante verschillen in inkoopprijzen, maar laat na dat daadwerkelijk te onderbouwen. Niet duidelijk is ook hoe die stelling zich verhoudt tot de opmerking van [eiseres] in vraag 134 van NVI 1 dat de prijzen worden bepaald door de fabrikanten/distributeurs en dat de opdrachtnemer daar geen invloed op heeft.

Ongeacht de juistheid van die opmerking kon de gemeente daaruit opmaken dat haar beeld van de betreffende markt min of meer juist was.

Uitslag van de aanbestedingsprocedure niet gebaseerd op een wettelijk gunningscriterium maar door loting (grond 3)

Omdat niet voorzienbaar was voor de gemeente dat meerdere inschrijvers zouden inschrijven met een opslagpercentage van 2,5% en met een stuks/uurtarief van € 0,01, stond niet op voorhand vast dat door loting bepaald zou worden aan wie de opdracht werd gegund. Relevant hierbij is ook dat, zoals de gemeente onbetwist heeft gesteld, twee van de vijf inschrijvers op perceel 2 met hogere prijzen hebben ingeschreven dan de drie inschrijvers waartussen is geloot.

Loting is op zichzelf niet verboden. Loting is toegestaan zolang zij is voorafgegaan door een vergelijkende beoordeling, zodat daadwerkelijk gelegenheid heeft bestaan voor mededinging. Dat is hier het geval. De inschrijvingen zijn eerst beoordeeld op basis van het door de gemeente gekozen gunningscriterium laagste prijs. Dat leverde geen winnende inschrijving op. Loting was in dat geval naar vaste jurisprudentie toegestaan, omdat het een eerlijke manier is om te kiezen tussen inschrijvers en een betere methode niet voorhanden was (zonder de opdracht wezenlijk te wijzigen).

Gunning op basis van intransparant begrip van marktconformiteit (grond 4)

Conclusie

Proceskosten

De door de gemeente gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen op de wijze als in de beslissing bepaald.