College van Beroep voor het bedrijfsleven, eerste aanleg - meervoudig bestuursrecht overig

Het congestiebesluit betreft een wijziging van de Netcode elektriciteit. Daarin staan diverse voorwaarden die de netbeheerders moeten hanteren jegens hun afnemers. Met deze wijziging zijn de voorwaarden die betrekking hebben op de regels rondom transportschaarste en congestiemanagement die al waren opgenomen in de Netcode herzien en geactualiseerd. De mogelijkheden voor de netbeheerders om congestiemanagement toe te passen, zijn uitgebreid en de regels die de netbeheerders daarbij in acht moeten nemen, zijn (verder) uitgewerkt. Daarnaast zijn de regels aangepast om de toepasbaarheid te vergroten. Die regels zagen aanvankelijk op de transmissienetten (beheerd door de landelijke netbeheerder) en zien nu ook op de distributienetten (beheerd door de regionale netbeheerders). Het congestiebesluit heeft betrekking op aangeslotenen met een maximum transportcapaciteit groter of gelijk aan 1 MW (grootverbruik).

Met het congestiebesluit wordt de Netcode op de volgende onderdelen gewijzigd:

- paragraaf 9.1 (Voorwaarden met betrekking tot het oplossen van fysieke congestie);

- paragraaf 9.2 wordt vervangen door een nieuwe paragraaf 9.2 (Voorwaarden met betrekking tot het toekennen van transportcapaciteit);

- artikel 9.19 wordt toegevoegd;

- na paragraaf 9.8 worden drie nieuwe paragrafen toegevoegd:

- na bijlage 10 worden bijlage 11 (bij artikel 9.1, tweede lid: redispatch product) en bijlage 12 (bij artikel 9.1, eerste lid: capaciteitsbeperking product) ingevoegd, en

- na bijlage 13, wordt bijlage 14 toegevoegd (bij artikel 9.10, derde lid: onderzoeksrapport congestiemanagement).

Verder wordt de verwijzing naar een aantal artikelen gewijzigd en wordt een aantal begrippen ingevoegd in de Begrippencode elektriciteit.

De ACM beschrijft in de toelichting bij het congestiebesluit (onder 4 tot en met 8) de wijzigingen van de Netcode. De ACM geeft daarbij aan dat met het congestiebesluit in de Netcode nader wordt geregeld hoe de netbeheerders de transportcapaciteit van het net vaststellen en op welke wijze zij transportcapaciteit toekennen aan partijen die hierom verzoeken. Daarvoor zijn regels toegevoegd over de processen die de netbeheerders doorlopen als zij een structureel tekort aan transportcapaciteit voorzien en over de processen voor de uitvoering van congestiemanagement. Daarbij is het uitgangspunt dat de netbeheerders tijdens de toepassing van congestiemanagement eerst alle marktgebaseerde middelen inzetten en dan pas gebruikmaken van niet-marktgebaseerde middelen. Ook wordt voorzien in regels voor de netbeheerders over transparantie gedurende het hele proces van congestiemanagement. Verder is een financiële en een technische grens voor de toepassing van congestiemanagement bepaald, is vastgelegd onder welke omstandigheden de verplichting van de netbeheerders tot het uitvoeren van transport geldt en onder welke omstandigheden de netbeheerders niet langer aan deze verplichting hoeven te voldoen. Verder voorziet het congestiebesluit in het capaciteitsbeperkingsproduct overeenkomstig bijlage 12. Dat is een marktgebaseerde bilaterale overeenkomst tussen een netbeheerder en een aangeslotene waarbij de aangeslotene flexibiliteit aanbiedt door zijn transportbehoefte vrijwillig te beperken tot een bepaalde capaciteit gedurende een bepaalde tijd. Tot slot wordt met het congestiebesluit een nieuwe marktrol in de Netcode geïntroduceerd, de congestion service provider (CSP), die de functie heeft om de flexibiliteit namens aangeslotenen aan te bieden aan de netbeheerders.

Het congestiebesluit is genomen op voorstel van de gezamenlijke netbeheerders (vertegenwoordigd door Netbeheer Nederland). Belanghebbenden zijn als onderdeel van de uniforme openbare voorbereidingsprocedure in de gelegenheid gesteld om hun zienswijze over het ontwerpbesluit kenbaar te maken aan de ACM. Onder meer Energie-Nederland heeft van deze mogelijkheid gebruik gemaakt.

Het College heeft eerder geoordeeld (bijvoorbeeld in de uitspraak van 19 december 2013, ECLI:NL:CBB:2013:293, onder 6.1) dat bij de beoordeling van dit soort regels voor de rechter niet als criterium heeft te gelden wat de meest gewenste inhoud daarvan zou zijn, maar of de bij de vaststelling daarvan door de ACM gemaakte keuzes zich verdragen met dat wat voortvloeit uit hogere algemeen verbindende regelingen en de algemene rechtsbeginselen en beginselen van behoorlijk bestuur. Dat betekent dat, voor zover de door de ACM in het congestiebesluit gemaakte keuzes vallen binnen de door de wet en ongeschreven rechtsregels gestelde grenzen, het College deze keuzes terughoudend zal toetsen.

Energie-Nederland voert aan dat de ACM voor de definitieve vaststelling van congestie ten onrechte uitgaat van de transportprognose na sluiting van de day-aheadmarkt. Een transportprognose is slechts een voorspelling waar aangeslotenen van kunnen en mogen afwijken. De netbeheerders kunnen aan de prognose dan ook geen rechten ontlenen en kunnen aangeslotenen ook niet verplichten zich hieraan te houden. Ook het moment waarop de netbeheerders aan de hand van deze prognoses vaststellen of sprake is van congestie – na sluiting van de day-aheadmarkt – raakt volgens Energie-Nederland de belangen van haar leden zoals genoemd in artikel 36, eerste lid, onder c (het belang van de bevordering van de ontwikkeling van het handelsverkeer op de elektriciteitsmarkt) en d (het belang van de bevordering van het doelmatig handelen van afnemers), van de Elektriciteitswet. Energie-Nederland benadrukt dat de markt niet stopt na sluiting van de day-aheadmarkt. Door dit moment wel als uitgangspunt te hanteren voor de inzet van maatregelen, worden haar leden ten onrechte beperkt in hun vrijheid van dispatch. Daarnaast verdraagt het feit dat de ACM in de toelichting stelt dat verzoeken van marktdeelnemers in de praktijk prognosegegevens zijn zich volgens Energie-Nederland niet met de definitie van congestie zoals opgenomen in artikel 2, onder 4, van de Elektriciteitsverordening. Daarin is congestie gedefinieerd als een situatie waarin niet aan alle verzoeken van marktdeelnemers betreffende handel tussen netgebieden kan worden voldaan, aangezien de fysieke stromen op de netelementen die niet in deze stromen kunnen voorzien daardoor in aanzienlijke mate zouden worden getroffen. Door prognosegegevens gelijk te stellen aan transportverzoeken miskent de ACM volgens EnergieNederland de vrijheid van dispatch.

De ACM stelt zich op het standpunt dat het redelijk is om uit te gaan van de transportprognosegegevens na sluiting van de day-aheadmarkt. De inzet van flexibiliteit zoals volgt uit de artikelen 6, tweede lid, en 32, eerste en tweede lid, van de Elektriciteitsrichtlijn en artikel 13 van de Elektriciteitsverordening vergt volgens de ACM een uitbreiding en verduidelijking van de voorwaarden voor het toekennen van transportcapaciteit. De ACM heeft ervoor gekozen om daarbij de transportprognoses als uitgangspunt te nemen. Deze prognosegegevens vormen volgens de ACM vooralsnog de meest geschikte optie om als baseline te dienen voor meting en verificatie. Met het congestiebesluit wordt hiermee een nieuw doel gekoppeld aan de transportgegevens die aangeslotenen op dagelijkse basis na sluiting van de day-aheadmarkt aan de netbeheerder moeten verstrekken. De ACM wijst erop dat de netbeheerders op dit moment geen andere informatie van aangeslotenen ontvangen die een betere bijdrage zou kunnen leveren aan de inschatting of de volgende dag congestie wordt verwacht.

Volgens Energie-Nederland moeten – anders dan de ACM in de reactie op de zienswijzen stelt – de capaciteitsbeperking en de marktrestrictie worden aangemerkt als maatregelen van redispatch. Voor de capaciteitsbeperking is dat het geval, omdat de netbeheerder en de aangeslotene daarbij afspreken om de invoer of afname te beperken met de bedoeling fysieke stromen in het elektriciteitssysteem te veranderen. Dat komt feitelijk neer op de beperking van de dispatch van de aangeslotene. Dat een capaciteitsbeperking door de netbeheerder wordt ingeroepen voor sluiting van de day-aheadmarkt is daarbij volgens Energie-Nederland niet relevant. Ook het afroepen van een marktrestrictie heeft tot gevolg dat fysieke stromen worden veranderd, waardoor aangesloten kunnen worden beperkt in de vrijheid van dispatch, aangezien zij hun transportprognoses niet mogen veranderen in de richting van de congestie.

Ook de maatregel van het afroepen van een marktrestrictie kan naar het oordeel van het College niet als redispatching in de zin van de Elektriciteitsverordening worden aangemerkt. De mogelijkheid die de netbeheerders hebben om een marktrestrictie af te roepen, is niet geïntroduceerd met het congestiebesluit, maar staat al langer in de Netcode. In artikel 9.2, vierde lid, van het congestiebesluit is dit verder uitgewerkt en is geregeld dat de netbeheerder een marktrestrictie kan afroepen als na het oplossen van een transportprobleem de mogelijkheid bestaat dat in hetzelfde net opnieuw één of meer transportproblemen optreden. Zo’n marktrestrictie houdt in dat de netbeheerder gedurende de tijd waarvoor de restrictie geldt, wijzigingen van transportprognoses niet accepteert indien deze leiden tot nieuwe transportproblemen. Gelet hierop heeft het inroepen van de marktrestrictie op zichzelf geen daadwerkelijke verandering of beperking van fysieke dispatch (redispatch) tot gevolg, maar voorziet zij alleen in een “standstill” die betrekkelijk kort vóór realtime aan de hand van een eigen transportprognose van de aangeslotene wordt vastgesteld.

Energie-Nederland heeft in dit verband verder nog aangevoerd dat de opsomming van voorwaarden in bijlage 11 (voor redispatch) en bijlage 12 (voor capaciteitsbeperking), waar aan moet worden voldaan om als aangeslotene een dienst van redispatch, respectievelijk capaciteitsbeperking aan te kunnen bieden aan de netbeheerders, te restrictief is. De ACM heeft op de zitting ten aanzien van deze grond aangegeven dat – anders dan Energie-Nederland stelt – de opsomming in bijlage 11 en bijlage 12 niet limitatief is. Hierop heeft Energie-Nederland de beroepsgrond ten aanzien van dit punt ingetrokken, zodat deze geen verdere bespreking behoeft.

Volgens Energie-Nederland bevat het congestiebesluit bepalingen die het voor de netbeheerders mogelijk maken om diverse voorwaarden, criteria, vereisten en specificaties vast te stellen zonder transparant en participatief proces en zonder goedkeuring van de ACM. Dat is volgens Energie-Nederland in strijd met artikel 32, tweede lid, en artikel 40, zesde lid, van de Elektriciteitsrichtlijn. Energie-Nederland verwijst hierbij naar de artikelen 9.32, zesde lid, 9.32, zevende lid, 9.32, negende lid, 9.33, eerste lid en 9.39 van het congestiebesluit.

De ACM merkt hierover op dat zij in het congestiebesluit een snelle invoering van congestiemanagement heeft proberen te verenigen met een voldoende mate van rechtszekerheid en gelijke behandeling van partijen. Zij heeft in deze beginfase van een intensiever congestiemanagementsysteem een werkbaar kader willen bieden vooruitlopend op het nieuwe reguleringskader van de nieuwe Energiewet. Daarbij heeft zij voor een aantal voorwaarden, criteria, vereisten en specificaties in het kader van de transparantie bepaald dat de netbeheerder deze publiceert op haar website (bijv. artikel 9.32, zesde en negende lid, van het congestiebesluit). Binnen het huidige wettelijke kader komt zij zo goed mogelijk tegemoet aan de vereisten uit de artikelen 32, tweede lid, en 40, zesde lid, van de Elektriciteitsrichtlijn ten aanzien van een transparant en participatief proces. De ACM stelt zich op het standpunt dat zij hierbij op een zorgvuldige wijze de betrokken maatschappelijke belangen en de belangen van partijen heeft afgewogen en dit ook voldoende in het congestiebesluit heeft gemotiveerd.

Het College stelt vast dat de Elektriciteitsrichtlijn nog niet volledig is geïmplementeerd. De Energiewet, waarbij de implementatie is gecompleteerd, is nog in procedure. De ACM heeft op dit moment, zoals zij zelf ook aangeeft, dan ook geen reguleringskader waarop zij zich kan baseren. Het College is van oordeel dat de ACM, vooruitlopend op deze implementatie in de Energiewet, met in achtneming van de Elektriciteitsrichtlijn en indachtig de op dit moment in de maatschappij gevoelde urgentie om de congestieproblematiek aan te pakken, de voorkeur heeft mogen geven aan snelheid van handelen door in het congestiebesluit vooralsnog alvast deze algemene voorwaarden op te nemen. Niet is gebleken dat de ACM daarbij een onevenwichtige belangenafweging heeft gemaakt. De ACM heeft aangegeven dat uitkomsten van de jaarlijkse evaluatie aanleiding kunnen zijn de voorwaarden aan te passen of aan te vullen. Daarnaast kunnen partijen over de concrete toepassing van deze voorwaarden ook altijd een geschilprocedure als bedoeld in artikel 51, van de Elektriciteitswet aanhangig maken. Daarmee is voldoende gewaarborgd dat de voorwaarden, criteria, vereisten en specificaties aansluiten op de marktbehoeften in afwachting van het nieuwe reguleringskader. Deze beroepsgrond slaagt niet.

Energie-Nederland voert verder aan dat het congestiebesluit onduidelijkheid laat bestaan over de rol en verantwoordelijkheid van de CSP in relatie tot de andere marktrollen BSP (Balancing Service Provider) en BRP (Balance Responsability Party) die een aangeslotene kan inschakelen. Elke afzonderlijke marktrol (BRP, BSP, CSP) is voldoende duidelijk gedefinieerd, maar omdat deze rollen voor één aangeslotene door verschillende marktpartijen ingevuld kunnen worden, kunnen er onduidelijkheden ontstaan. Het voortbestaan van onduidelijkheid over de onderlinge relatie tussen deze verschillende marktrollen is des te nijpender, omdat zij elkaars positie bij de aangeslotene kunnen beïnvloeden. Gelet op deze onduidelijkheid en omdat hierover geen regels of voorwaarden zijn opgenomen in het congestiebesluit, is sprake van een ernstige belemmering voor een goede marktwerking, de ontwikkeling van het handelsverkeer op de elektriciteitsmarkt en het doelmatig handelen van afnemers. Het congestiebesluit is daarom op dit punt volgens Energie-Nederland genomen in strijd met artikel 36, eerste lid, sub c en d, van de Elektriciteitswet.

De ACM heeft hierover opgemerkt dat de rol van de CSP in het congestiebesluit is geïntroduceerd en in de gewijzigde Begrippencode elektriciteit is gedefinieerd, als een marktdeelnemer die namens een aangeslotene of een groep van aangeslotenen congestiemanagementdiensten levert aan een netbeheerder. De CSP speelt als intermediaire partij tussen de netbeheerders en de partijen die flexibiliteit willen aanbieden, een centrale rol in de uitvoering van congestiemanagement, vergelijkbaar met die van de BSP in de balanceringsmarkt. Voor de opzet van de rol van de CSP heeft de ACM dan ook in eerste instantie aangesloten bij de opzet van de rol van de BSP. Hiermee zijn de verschillende marktrollen elk afzonderlijk voldoende duidelijk gedefinieerd, zoals Energie-Nederland ook erkent. Dat in de praktijk problemen zullen ontstaan over de afstemming tussen de verschillende marktrollen, zoals Energie-Nederland betoogt, is volgens de ACM nog niet gebleken. Zo lang hierover nog geen nadere (wettelijke) regels zijn, vindt de ACM het vooral van belang dat marktpartijen, binnen de in het congestiebesluit gestelde voorwaarden, onderling goede afspraken maken en dat de datastromen tussen deze partijen goed worden ingericht.

De ACM heeft naar het oordeel van het College kunnen kiezen voor de invulling van de nieuwe marktrol van CSP zoals in het congestiebesluit is gedaan in paragraaf 9.9. Ook hierbij betrekt het College dat de CSP een nieuwe marktrol is in het geactualiseerde systeem van congestiemanagement, waar in de praktijk ervaring mee moet worden opgedaan. Het College begrijpt dat het niet is uit te sluiten dat in de toekomst mogelijk meer voorwaarden zullen worden opgenomen voor deze nieuwe marktrol. Dat dat mogelijk gebeurt, maakt echter niet dat de huidige voorwaarden daarmee onjuist of onvoldoende zijn, of in strijd zijn met artikel 36, eerste lid, onder c en d, van de Elektriciteitswet. Deze beroepsgrond slaagt niet.

De ACM stelt dat zij alle belangen heeft betrokken bij de vaststelling van deze grenswaarden, ook de belangen waar Energie-Nederland op wijst. Zij verwijst verder naar de toelichting bij het congestiebesluit voor de motivering hoe zij tot deze grenswaarden is gekomen. Een belangrijke afweging hierbij is geweest dat het effectief niet mogelijk is om de grenswaarden te verlagen als op grond van hogere grenswaarden al congestiemanagement wordt toegepast. Verhogen van deze grenswaarden daarentegen is wel mogelijk. De ACM zal als evaluaties daartoe aanleiding geven de grenswaarden dan ook bijstellen.

Het College volgt Energie-Nederland niet in haar betoog dat artikel 9.10, tweede lid, onder c en d naar verwachting zullen leiden tot misinterpretaties. De tekst van deze bepalingen geeft daartoe geen aanleiding en ook Energie-Nederland heeft daarvoor geen concrete onderbouwing gegeven, maar zich uitsluitend gebaseerd op een verwachting. Het College volgt Energie-Nederland ook niet in haar betoog dat de ACM niet heeft gemotiveerd, of anderszins inzichtelijk heeft gemaakt hoe zij tot deze grenswaarden is gekomen. In de toelichting bij het congestiebesluit heeft de ACM in paragraaf 4.9 en in paragraaf 4.11 uitvoerig gemotiveerd hoe zij is gekomen tot de vaststelling van de financiële, respectievelijk de technische grenswaarde. Daaruit blijkt bovendien – anders dan Energie-Nederland betoogt – dat de ACM acht heeft geslagen op de belangen genoemd in artikel 36, eerste lid, onder b en f, van de Elektriciteitswet. Dat Energie-Nederland de voorkeur geeft aan hogere grenswaarden betekent niet dat de ACM er niet voor heeft kunnen kiezen om in dit congestiebesluit uit te gaan van lagere grenswaarden dan waarvoor zij in het ontwerpbesluit had gekozen. Deze keuze is naar het oordeel van het College goed onderbouwd en begrijpelijk. Daarbij heeft de ACM terecht betrokken dat uit aanvullend onderzoek naar aanleiding van de zienswijzen is gebleken dat het marginale nut van congestiemanagement afneemt bij een hogere financiële grens en dat de kosten van congestiemanagement bij een hogere financiële grens toenemen. Ook heeft de ACM terecht meegenomen dat het niet meer goed mogelijk is om een eenmaal vastgestelde grenswaarde naar beneden bij te stellen, terwijl verhoging wel mogelijk is. Het College merkt in dit verband verder op dat de ontwikkelingen met betrekking tot de congestieproblematiek snel gaan en de ervaringen met het op uitgebreidere schaal door netbeheerders toepassen van congestiemanagement nog vrij beperkt zijn. Dat de ACM er gelet hierop voor kiest om bij de toepassing van congestiemanagement eerst van de genoemde grenswaarden uit te gaan en deze mogelijk later bij te stellen als evaluaties daarvoor aanleiding geven, acht het College redelijk. Deze beroepsgrond slaagt dan ook niet.

Het beroep is ongegrond.

De ACM hoeft geen proceskosten te vergoeden.