Arbeidszaak (WWZ) Recht op billijke vergoeding en hoogte billijke vergoeding bij, ontslag (statutair)…

[de werkgever] is onderdeel van het Chinese [de werkgever] -concern (hierna: [concern] ), dat zich

met haar activiteiten richt op de verlichtingsmarkt. [de werkgever] is de Europese tak van [concern]

en is een dochtervennootschap van [vennootschap] Co Ltd., waarvan mevrouw [CEO]

(hierna: [CEO] ) CEO is. [de werkgever] is op 29 november 2013 voor het eerst geregistreerd bij

de Kamer van Koophandel.

[de werknemer] (geboren op [geboortedatum] 1971) is op 1 december 2013 op basis van een

arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in dienst getreden bij [de werkgever] in de functie van

Managing Director. Per die datum is [de werknemer] ook benoemd tot bestuurder van

[de werkgever] . Het laatstgenoten salaris van [de werknemer] bedraagt € 17.500,00 bruto per maand,

exclusief 8% vakantietoeslag en overige emolumenten. Als Managing Director was [de werknemer]

(mede) verantwoordelijk voor het opzetten en aansturen van [de werkgever] in Europa.

[de werknemer] is tevens benoemd als bestuurder van [coöperatie] U.A.

(hierna: [coöperatie] ). [coöperatie] is 100% aandeelhouder van [de werkgever] en is

tevens onderdeel van [concern] .

In de arbeidsovereenkomst is, voor zover relevant voor deze procedure, het

volgende opgenomen:

"4.2 After the first year of employment the annual basic salary will increase with 5%. The

following years the (possible) increase of the annual basic salary will take place at the

Company's (meaning the General Meeting of Shareholders of the Company) sole discretion.

[...]

In Appendix II bij de arbeidsovereenkomst is het volgende opgenomen:

"Appendix II: Profit sharing scheme

[de werknemer] is entitled to profit sharing scheme. Sharing started from first profitable year with

pre-condition that is profit sharing value is higher than bonus.

This profit sharing scheme is only applicable for organic business. And set for a 5 years

period starting from 1st profit sharing year. At the end of 5th year, we can discuss to reset a

scheme. If can not agree on a new scheme, the company shall pay [de werknemer] 2 years salary

plus 2 years bonus as compensation. The profit is calculated based on integral margin

deducted overhead for Newco. We agree the integral margin will be adapted by the impact

of cost price change contributed from China factory backend team and FX changes, which

is the base to calculate incentive."

Bij de uitbetaling van het salaris van de maand februari 2018 heeft [de werkgever] aan

[de werknemer] onder vermelding van de omschrijving ‘Winstuitkering (BT)’ een bedrag van

€ 99.960,00 bruto voldaan.

Bij de uitbetaling van het salaris van de maand februari 2019 heeft [de werkgever] [de werknemer]

onder vermelding van de omschrijving ‘Winstuitkering (BT)’ een bedrag van € 181.230,00

bruto voldaan.

Bij de uitbetaling van het salaris van de maand april 2021 heeft [de werkgever] [de werknemer] onder

vermelding van de omschrijving ‘Eenmalige uitkering (BT)’ een bedrag van € 459.887,43

bruto voldaan.

[de werknemer] heeft tijdens zijn dienstverband na de eerste verhoging in 2014 meerdere

malen om salarisverhoging gevraagd, maar [de werkgever] , althans [concern] c.q. [CEO] , heeft

daarmee niet ingestemd. Op 22 september 2022 heeft [de werknemer] een e-mailbericht gestuurd

naar de (toenmalige) CHO van [concern] , de heer [(toenmalige) CHO] (hierna: [(toenmalige) CHO] ).

Hierin heeft [de werknemer] onder meer het volgende geschreven:

"[...]The main question:

Do the Founders want to continue with me as leader of Europe?

Let me be clear; I want to continue at [de werkgever] as I feel [de werkgever] Europe is my creation from day

1, it feels every day, 7 days a week, 24 hours a day, as my duty, I have enormous energy to

further grow the business - but I can not continue the same way as today - and the outside

opportunities are attractive.

with the inflation. In my contract it was clearly mentioned that there was a yearly

salary adaptation to be approved by shareholders of [de werkgever] Europe, first year my

increase was 5%. In Europe it is normal that salaries increase for inflation +

performance every year. I asked many times why I never received another increase,

but always received an answer without change. I expect a correction with the

inflation since I started - just to be able to have the same buying power as 9 years

ago. I started at [de werkgever] to grow income, not to decline.

Bij e-mailbericht van 9 november 2022 heeft [(toenmalige) CHO] het volgende

geantwoord op de e-mail 22 september 2022:

"Regarding your questions mentioned in your emails below, hereby is my feedback:

The business result of [de werkgever] Europe in the past years was below the Group's expectations.

After the Group's assessment, we cannot increase your basic salary.

If the group decide to replace the Managing Director of [de werkgever] Europe, we will formally

inform you complying with the required procedure. Although the Group currently is not

satisfied with the performance of [de werkgever] Europe, you currently still remain the position of

Managing Director. Of course, if you feel that the company is unable to meet your demands

and expectations and cannot offer you the better opportunities and you decide to resign on

your own initiative, please inform us your decision in advance so as to enable us to make

relevant arrangements."

In een WeChat bericht van 11 november 2022 heeft [de werknemer] aan [Shareholder/Consultant] het volgende geschreven:

“(…) This is why i mentioned, it is better to leave as there is no appreciation, no recognition, no respect at all of what I/we have been doing in the past 9 years. Hitting a dog, does not make it become friendlier, more successful and especially it will not like you and even start to bite or run away. This leaderschip style results in the fact that all executives in China are replaced more then once in my term of 9 years and normal european would already have left years ago. As i described, this EU team, this business, customers etc feel as my baby as I created and built it from nothing. Kids you don’t leave or drop out. So I will not that easily drop my EU responsibility. At the same time – it is clearly time to start looking around for other opportunities as “the Group” prefers to beat in stead of energise and create good workmanship.”

Op 15 mei 2023 is [de werknemer] ontslagen als bestuurder van [coöperatie]

nadat aan hem was verzocht vrijwillig terug te treden, hetgeen [de werknemer] heeft geweigerd.

Op 9 juni 2023 heeft [concern] [de werknemer] een winstdelingsregeling aangeboden

voor de periode 2022-2026. [de werknemer] heeft dit aanbod niet geaccepteerd.

Bij e-mailbericht van 12 juni 2023 heeft [coöperatie] [de werknemer] kenbaar

gemaakt dat zij voornemens is om hem op de aandeelhoudersvergadering van 27 juni 2023

te ontslaan als bestuurder van [de werkgever] . Ook heeft [coöperatie] [de werknemer] in dat

e-mailbericht meegedeeld dat hij per direct is geschorst als haar bestuurder.

Bij aandeelhoudersbesluit van 27 juni 2023 is [de werknemer] met onmiddellijke ingang

ontslagen als bestuurder van [de werkgever] en heeft [de werkgever] het dienstverband met

inachtneming van de geldende opzegtermijn opgezegd tegen l november 2023. Tussen

partijen is niet in geschil dat het vennootschapsrechtelijke ontslag van [de werknemer] als

bestuurder formeel rechtsgeldig is gegeven, zodat de arbeidsovereenkomst tussen [de werknemer] en

[de werkgever] per 1 november 2023 is geëindigd.

In november 2023 heeft [de werkgever] [de werknemer] een bedrag van € 618.093,-- bruto aan

contractuele beëindigingsvergoeding voldaan. Ook is het niet opgenomen (boven)wettelijk

verlof en het vakantiegeld uitgekeerd.

Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank onder meer overwogen dat geen sprake was van een redelijke ontslaggrond en dat [de werknemer] daarom recht heeft op een billijke vergoeding. De rechtbank heeft (naast de vernietiging van een relatiebeding; deze kwestie is in hoger beroep niet meer aan de orde) -voor wat betreft de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad-:
- [de werkgever] veroordeeld tot betaling aan [de werknemer] van de volgende bedragen:

€ 800.000,00 bruto als billijke vergoeding;

€ 87.500,00 bruto aan bonus over 2023;

€ 436.460,40 bruto uit hoofde van de winstdelingsregeling over 2022, vermeerderd met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW over dit bedrag, gematigd tot 20%;

€ 864.895,83 bruto uit hoofde van de winstdelingsregeling over 2023, vermeerderd met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW over dit bedrag, gematigd tot 10%;

De conclusies in hoger beroep:

Redelijke ontslaggrond

Met grief 1 komt [de werkgever] op tegen de overweging van de rechtbank dat geen sprake is van een redelijke ontslaggrond .

[de werkgever] beroept zich daarbij op de h-grond (verschil van inzicht), de g-grond (verstoorde arbeidsverhouding), de d-grond (disfunctioneren) en subsidiair de i-grond (een combinatie van niet voldragen gronden).

Anders dan de rechtbank komt het hof tot de conclusie dat ten tijde van het ontslagbesluit op 27 juni 2023 sprake was van een voldragen g-grond (verstoorde arbeidsverhouding) en dat herplaatsing niet in de rede lag gelet op de zeer diepgaande verstoring van het vertrouwen over en weer en (los daarvan ook) vanwege de unieke positie die [de werknemer] bij [de werkgever] had.

Het hof overweegt daartoe het volgende.

In de hiervoor onder 3.2.9. weergegeven mail van 22 september 2022 stelt [de werknemer] de vraag of [de werkgever] nog wel met hem verder wil. Hij deelt mee dat hij al jaren geen loonsverhoging heeft gehad en dat hij, gelet op de inflatie sinds zijn aantreden, er feitelijk 25% in reëel inkomen op achteruit is gegaan. Hij verzoekt zijn loon te verhogen met dit percentage. Hij voegt toe dat hij anders niet op dezelfde voet en met de dezelfde energie kan doorgaan en dat er ook aantrekkelijke mogelijkheden voor hem zijn buiten [de werkgever] . Hij sluit af met de mededeling dat als [de werkgever] niet verder met hem wil de exit-voorwaarden de volgende week kunnen worden besproken.

Uit de reactie van [de werkgever] blijkt dat zij niet tevreden is over [de werknemer] . Zo schrijft [(toenmalige) CHO] in de hiervoor onder 3.2.11 weergegeven mail onder meer dat [de werkgever] het salaris niet verhoogt omdat sprake is van teleurstellende resultaten, dat men niet tevreden is over [de werknemer] , maar dat hij voorlopig (currently, hof) Managing Director blijft en dat [de werknemer] , als [de werkgever] niet voldoet aan zijn verwachtingen, de overeenkomst kan opzeggen.

Deze communicatie tussen de aandeelhouder en de statutair directeur getuigt al van een uiterst gespannen verhouding en dat geldt ook voor het WeChat bericht van 11 november 2022 (geciteerd in 3.2.12).

Uit de handelwijze van [de werkgever] sindsdien leidt het hof af dat [de werkgever] weinig tot geen vertrouwen meer had in de verdere samenwerking met [de werknemer] (en dat is de uiteindelijk aan het ontslag ten grondslag gelegde reden, zoals blijkt uit de e-mail van 21 juni 2023). Dat blijkt uit het feit dat [de werkgever] [Shareholder/Consultant] als consultant positioneerde en [Shareholder/Consultant] steeds verdergaande bevoegdheden gaf. Dat blijkt ook uit het feit dat [de werkgever] vanaf begin 2023 reeds juridisch advies inwon over de rechten van [de werknemer] bij een eventueel vertrek. Het hof is het met [de werknemer] eens dat de inzet van [Shareholder/Consultant] feitelijk de positie van [de werknemer] ondermijnde. Zo mocht [de werknemer] al gauw na de komst van [Shareholder/Consultant] niet meer zelfstandig beslissingen nemen en werd hij, ondanks dat hij bestuurder was, feitelijk vleugellam gemaakt. Volgens [de werkgever] zat [de werknemer] kennelijk niet te wachten op bemoeienis, maar daarmee gaat [de werkgever] eraan voorbij dat de positie van [de werknemer] (bestuurder) maakte dat hij geen bemoeienis hoefde te verwachten of zomaar te accepteren en zeker niet op de manier zoals [de werkgever] dat heeft vorm gegeven. Naar het oordeel van het hof stuurde [de werkgever] daarbij willens en wetens en uiteindelijk met succes aan op een verstoorde arbeidsverhouding, met, naar het zich laat aanzien, in de hoop dat [de werknemer] zelf zou opzeggen en [de werkgever] aldus de contractuele beëindigingsvergoeding niet zou zijn verschuldigd. Deze handelwijze, te weten het willens en wetens aansturen op een verstoorde arbeidsverhouding, is ernstig verwijtbaar handelen als bedoeld in art. 7:682 lid 3 aanhef en onder b BW.

[de werknemer] heeft deze grondslag mede aan zijn verzoek tot toekenning van een billijke vergoeding ten grondslag gelegd. Dit betekent dat grief 1 geen doel treft voor zover daarmee beoogd is dat [de werknemer] geen recht heeft op een billijke vergoeding. Daarmee slaagt ook grief 6 in principaal hoger beroep niet die voortbouwt op de aanname dat geen billijke vergoeding verschuldigd is. Grief 2 in incidenteel appel, waarmee [de werknemer] betoogt dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van [de werkgever] , behoeft daarmee ook geen bespreking meer.

Grief 7 in principaal hoger beroep, waarmee [de werkgever] betoogt dat de billijke vergoeding substantieel gematigd dient te worden zal het hof beoordelen na de hierna te bespreken grieven ten aanzien van de toegewezen bedragen uit hoofde van de winstdelingsregeling en bonus.

Winstdelingsregeling

Met grief 2 in principaal hoger beroep komt [de werkgever] op tegen de overweging van de rechtbank dat de winstdelingsregeling stilzwijgend is verlengd. [de werkgever] voert aan dat [de werknemer] , anders dan de rechtbank heeft beslist, geen recht heeft op de winstdelingsuitkering over 2022 en 2023.

Het hof is van oordeel dat de vraag of de winstdelingsregeling stilzwijgend verlengd is, niet relevant is voor de beantwoording van de vraag of [de werknemer] over de jaren 2022 en 2023 recht heeft op winstdelingsuitkeringen op grond van de overeengekomen winstdelingsregeling. Het hof is met [de werknemer] van oordeel dat de aanvankelijk overeengekomen periode van winstdeling ook de jaren 2022 en 2023 omvat.

Het gaat daarbij om uitleg van de volgende passage.

This profit sharing scheme is only applicable for organic business. And set for a 5 years

period starting from 1st profit sharing year. At the end of 5th year, we can discuss to reset a

scheme. If can not agree on a new scheme, the company shall pay [de werknemer] 2 years salary

plus 2 years bonus as compensation.

Partijen zijn het er over eens dat de periode waarop de regeling ziet niet eerder is ingegaan dan 2017. Vervolgens is de vraag of sprake is van een aaneengesloten periode (van 2017 tot en met 2021) zoals [de werkgever] betoogt, of dat enkel de jaren tellen waarover [de werknemer] daadwerkelijk recht had op winstdeling zoals [de werknemer] betoogt.

Het hof stelt het volgende voorop. De betekenis van een omstreden bepaling van een overeenkomst moet door de rechter worden vastgesteld aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan onder meer een rol spelen de wijze waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan die bepaling.

Het hof acht daarbij doorslaggevend de mail van dhr. [medewerker 1] namens [de werkgever] van 16 april 2020 waarin [medewerker 1] onder meer het volgende aan [de werknemer] schrijft:

PROFIT SHARE for 2020 :

Profit share will remain the same as defined in 2014 (definition completely same like 2014, 2015, 2016, 2017, 2018, 2019, except that per 2020 we transfer

the direct people cost of the European-PM team in China (260K) into the BU Europe P&L for Management Report). This means there is 45% of Operational

Profit made shared with KEY MT Member, when the total Profit Pool is >= (529.000-260.000) = 269.000 euro. Note that 2 out of 5 Profit Share runs are

executed in 2017 and 2018. Still 3 out of 5 Profit Share runs to go according to initial contract (for initial Profit Share employees [medewerker 2] and [de werknemer]

.[onderstreping hof]

Hieruit blijkt dat er binnen [de werkgever] op dat moment (in 2020) ook vanuit werd gegaan dat [de werknemer] uit hoofde van de aanvankelijk overeengekomen regeling nog recht had op winstdeling gedurende drie jaren na 2020.

Ook de omstandigheid dat [de werkgever] in 2022, geen nieuwe winstdelingsregeling voorstelde, terwijl de arbeidsovereenkomst daarin wel uitdrukkelijk voorzag (After 5 years starting from the first year the profit is shared, a new scheme will be presented by the Employer to [de werknemer] ), sterkt het hof in de overtuiging dat ook de wijze waarop [de werkgever] uitvoering gaf aan de winstdelingsregeling aansluit bij de uitleg van [de werknemer] . De omstandigheid dat [de werkgever] zich vanaf 2023 op het standpunt stelde dat de winstdelingsregeling eindigde in 2021 kan naar het oordeel van het hof niet los gezien worden van de inmiddels verslechterde verhouding tussen [de werkgever] en [de werknemer] en aan dat standpunt kent het hof in het licht van hetgeen hiervoor is overwogen weinig gewicht toe.

Dit betekent dat het hof er vanuit gaat dat partijen met de vijfjaarstermijn kennelijk het oog hadden op vijf jaren waarop daadwerkelijk een winstkeringsuitdeling zou plaatsvinden. In die uitleg heeft [de werknemer] recht op de overeengekomen winstdeling over 2022 en 2023. Aan de aan grief 2 ten grondslag gelegde vraag of sprake is van een stilzwijgende verlenging komt het hof niet toe. De grief treft geen doel en het hof zal -nu behoudens de hierna te bespreken grief 3 geen grieven zijn aangevoerd tegen de hoogte van de door de rechtbank toegewezen bedragen uit hoofde van de winstdelingsregeling- de beslissing bekrachtigen.

Grief 1 in incidenteel hoger beroep is hiermee deels besproken en ziet deels op een additionele grondslag voor de verzochte winstdelingsuitkeringen behoeft daarmee bij gebrek aan belang evenmin besproken te worden.

Bonus

Met grief 4 in principaal hoger beroep voert [de werkgever] (onder andere) aan dat [de werknemer] geen recht heeft op enige bonus over 2023.

Het hof is met de rechtbank van oordeel dat [de werknemer] ook over 2023 recht heeft op de

overeengekomen bonus, berekend pro rata tot 1 november 2023. Uit de

arbeidsovereenkomst, specifiek artikel 4.4, blijkt niet dat [de werknemer] een volledig jaar in dienst

moet zijn om in aanmerking te komen voor een bonus. [de werkgever] heeft dat ook niet

aannemelijk gemaakt. [de werkgever] voert in hoger beroep aan dat de arbeidsovereenkomst niet voorziet in een pro-rata regeling, maar [de werkgever] heeft in hoger beroep niet duidelijk gemaakt waarom dat zo is. Aangezien andere arbeidsrechtelijke vergoedingen ook naar rato worden afgerekend (zoals vakantiebijslag) lag het op de weg van [de werkgever] om in haar toelichting op deze grief aan te voeren waarom [de werknemer] moest begrijpen (Haviltex) dat dit bij de bonusregeling anders zou zijn.

Daar komt bij dat [de werkgever] heeft aangestuurd op een ernstig verstoorde arbeidsverhouding, die heeft geleid tot een sneller einde van de arbeidsovereenkomst, waardoor [de werknemer] het jaar niet volledig in dienst van [de werkgever] heeft voltooid. [de werkgever] heeft wel terecht aangevoerd dat het uiteindelijk aan haar was om de KPI’s vast te stellen, maar dat baat haar niet, omdat zij [de werknemer] vanwege de schorsing en de aansturing op het eindigen van de arbeidsovereenkomst de kans heeft ontnomen de target te behalen. Grief 4 faalt.

Met grief 5 in principaal hoger beroep komt [de werkgever] op tegen de door de rechtbank vastgestelde hoogte van de bonus van € 87.500,00. [de werkgever] voert als verweer dat [de werknemer] hoogstens recht heeft op een (pro rata) bonus over 2023 van € 62.737,50 bruto.

[de werkgever] voert daartoe het volgende aan. [de werknemer] heeft hoogstens recht op 71,7% van de bonus over 2023. Dat percentage heeft [de werkgever] vastgesteld indien zij kijkt naar de resultaten van [de werkgever] EU in 2023 (productie 15), zoals overgelegd tijdens de mondelinge behandeling in eerste aanleg als productie 38). Voornoemd percentage komt neer op een bonusbetaling van maximaal EUR 62.737,50 bruto (€ 210.000 bruto x 50%) x 71.7% x (10 maanden/12 maanden).

[de werkgever] voert nog aan dat de KPI’s over 2023 op vergelijkbare wijze zijn vastgesteld als in voorgaande jaren en zij wijst er ook op dat [de werknemer] op het jaar 2016 na nooit 100% heeft gescoord op de vastgestelde KPI’s.

[de werknemer] heeft onvoldoende gemotiveerd betwist dat de KPI’s reëel en daarmee maatgevend zijn voor de bonusberekening. Zo heeft [de werknemer] aangevoerd dat de cijfers ten tijde van zijn vertrek aanzienlijk beter waren en ter zitting heeft [de werknemer] meegedeeld dat ten tijde van zijn op non-actief stelling zelfs voldaan werd aan de nieuwe targets die door [de werkgever] werden gesteld. Dit alles sterkt het hof in de overtuiging dat de over 2023 vastgestelde KPI’s als maatgevend kunnen worden aangemerkt voor de vaststelling van de bonus. [de werknemer] heeft onvoldoende betwist dat hij andere jaren ook niet de maximale bonus heeft behaald en dat, daarvan uitgaande, 71,7% verschuldigd is. Het hof zal uitgaan van die criteria. Grief 5 slaagt. Het hof zal de beslissing van de rechtbank vernietigen en uitgaan van een bonusbedrag over 2023 van € 62.737,50 bruto.

Hoogte billijke vergoeding

[de werkgever] voert met grief 7 in principaal hoger beroep aan dat de billijke vergoeding substantieel moet worden gematigd (tot nihil).

Het hof is het met [de werkgever] eens dat de billijke vergoeding op een substantieel lager bedrag dient te worden vastgesteld en acht bij de bepaling van de hoogte van de billijke vergoeding het volgende van belang:

Rekening houdend met de contractuele vergoeding, de transitievergoeding en de ernst van het aan [de werkgever] te maken verwijt zal het hof de billijke vergoeding vaststellen op € 50.000,-- bruto.

In zoverre slaagt grief 7 in principaal hoger beroep.

Wettelijke verhoging

Proceskosten

Met grief 4 in incidenteel hoger beroep verzoekt [de werknemer] om [de werkgever] te veroordelen in de werkelijke proceskosten van [de werknemer] .

Naar het oordeel van het hof is geen sprake van misbruik van recht door [de werkgever] door verweer te voeren tegen de verzoeken en nevenvorderingen van [de werknemer] (vgl. onder meer HR 23 december 2022, ECLI:NL:HR:2022:1934).

[de werknemer] voert voorts aan dat sprake is van strijd van goed werkgeverschap. Dat rechtvaardigt -zonder nadere toelichting die niet is gegeven- geen vergoeding van de volledige advocaatkosten in deze procedure. Het zou een vergoeding voor de werkelijke buitengerechtelijke kosten kunnen rechtvaardigen, maar die zijn niet gevorderd noch inzichtelijk gemaakt. De grief faalt.

Aangezien [de werkgever] in eerste aanleg (zoals uit het voorgaande blijkt) terecht is veroordeeld tot meerdere betalingen, is zij in eerste aanleg terecht in de proceskosten veroordeeld.

In hoger beroep zijn partijen op wezenlijke onderdelen over en weer in het ongelijk gesteld. De proceskosten in hoger beroep worden gecompenseerd.

Slotsom