Aanbestedingsrecht. Europees recht. Onduidelijkheid moment waarop dwangsom op naleving gebod wordt verbeurd.

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

CIVIELE KAMER

Nummer 20/00005

Datum 28 mei 2021

ARREST

In de zaak van

NS STATIONS B.V.,
gevestigd te Utrecht,

EISERES tot cassatie,

hierna: NS Stations,

advocaat: F.E. Vermeulen,

tegen

1. JCDECAUX NEDERLAND B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

VERWEERSTER in cassatie,

hierna: JCDecaux

advocaat: H.J.W. Alt,

2. EXTERION MEDIA (NETHERLANDS) B.V.,
gevestigd te Amsterdam,

VERWEERSTER in cassatie,

hierna: Exterion,

advocaat: J.P. Heering en voorheen ook P.J. Tanja.

NS Stations heeft tegen het arrest van het hof van 1 oktober 2019 beroep in cassatie ingesteld.

JCDecaux heeft een verweerschrift tot verwerping ingediend.

Exterion heeft een verweerschrift tot gegrondbevinding van het cassatieberoep van NS Stations ingediend.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, voor NS Stations mede door C.F.B. Groot Rouwen, en voor Exterion mede door L.E.M.P. Niessen.

De conclusie van de Advocaat-Generaal B.J. Drijber strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De advocaten van partijen hebben schriftelijk op die conclusie gereageerd.

In dit geding over de aanbesteding van concessieovereenkomsten ter zake van reclame-uitingen op NS-stations heeft JCDecaux in hoger beroep onder meer gevorderd NS Stations te gebieden uiterlijk vijftien werkdagen na het wijzen van arrest inzicht te geven in de contracten die NS Stations op het gebied van straatmeubilair en reclame(concessies) heeft gesloten vanaf medio 2011 tot en met heden.

Het hof heeft in het dictum van zijn arrest in de zaak 200.237.719 onder meer als volgt beslist:

Onderdeel 4.3 van het middel klaagt dat het hof in het hiervoor in 2.2 weergegeven deel van het dictum NS Stations ten onrechte heeft veroordeeld tot betaling van een dwangsom, nu aan de veroordeling die door deze dwangsom wordt versterkt (de geboden onder 6 en 7 van het dictum) geen nakomingstermijn is verbonden.

Het hof heeft geen termijn voor nakoming van de veroordelingen onder 6 en 7 van het dictum bepaald, en ook niet op de voet van art. 611a lid 4 Rv bepaald dat NS Stations pas na verloop van een zekere termijn een dwangsom zal verbeuren. Daarmee was in dit geval niet duidelijk genoeg vanaf welk moment een dwangsom werd verschuldigd. Dit strookt niet met de rechtszekerheid die op dit punt is vereist. Uit het voorgaande volgt dat de klacht slaagt.

Onderdeel 4.4 klaagt dat het hof iets anders heeft toegewezen dan gevorderd, door een dwangsom te verbinden aan de veroordeling tot verstrekking van de accountantsverklaring bedoeld onder 7 van het dictum. JCDecaux heeft immers uitsluitend de verstrekking van een accountantsverklaring verzocht waaruit zou blijken dat NS Stations een compleet overzicht van de relevante contracten had verstrekt. Na afwijzing (in rov. 3.59) van de daarop gerichte exhibitievordering kon het hof de daaraan verbonden vordering tot verstrekking van een accountantsverklaring niet wijzigen in de wezenlijk andere vordering tot verstrekking van een accountantsverklaring waaruit blijkt dat NS Stations een compleet overzicht heeft verstrekt van de concessieovereenkomst 2011 en de Ngage-overeenkomst, aldus het onderdeel.

De klacht faalt. Het hof heeft kennelijk geoordeeld dat de vordering tot het verstrekken van de accountantsverklaring zoals het die heeft toegewezen, besloten lag in de exhibitievordering van JCDecaux en de daaraan verbonden vordering tot verstrekking van een accountantsverklaring. Dit oordeel berust op uitleg van de vordering van JCDecaux, mede in het licht van de gedingstukken, welke uitleg aan het hof is voorbehouden en in cassatie slechts beperkt kan worden getoetst. Onbegrijpelijk is deze uitleg niet.

De overige klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie art. 81 lid 1 RO).

De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen door alsnog een termijn te bepalen voor het voldoen aan de veroordeling vermeld in het dictum onder 6 en 7 van het bestreden arrest, en te bepalen dat de door het hof daaraan verbonden dwangsom na betekening van het arrest van de Hoge Raad verbeurd zal worden indien niet binnen die termijn aan die veroordeling is voldaan. De Hoge Raad zal die termijn overeenkomstig de vordering van JCDecaux en bij gebreke van verweer tegen die termijn van NS Stations, bepalen op vijftien werkdagen na het uitspreken van dit arrest.

Dit arrest is gewezen door de vicepresident C.A. Streefkerk als voorzitter en de raadsheren M.J. Kroeze, C.H. Sieburgh, H.M. Wattendorff en F.J.P. Lock, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.J. Kroeze op 28 mei 2021.