Arbeidsrecht; ontslagrecht. Procesrecht. Geldt de wederindiensttredingsvoorwaarde uit het toepasselijke…

(…)

7.14) Vacature: een vacature betreft een structurele invulling (bv in het geval van vervanging). Er is geen sprake van een vacature indien er sprake is van tijdelijke werkzaamheden voor het opvangen van pieken en/bij vervanging tijdens ziekte of vakantie.’

(vetgedrukt en onderstreept in het origineel, A-G)

Het Sociaal Plan maakt deel uit van de regeling die tussen partijen met de vaststellingsovereenkomst is getroffen.

In eerste aanleg heeft Werknemer aanvankelijk primair wederindiensttreding bij Werkgever als hwtk gevorderd, maar na wijziging van eis alleen nog schadevergoeding van € 79.932,56 bruto, te vermeerderen met rente en kosten, omdat Werkgever hem niet conform art. 2.9 Sociaal Plan de functie behorende bij de vacature van hwtk heeft aangeboden.

Bij eindvonnis van 21 april 2023 (hierna: het eindvonnis) is Werkgever vervolgens veroordeeld tot betaling van € 6.583,76 aan pensioenschade, te vermeerderen met wettelijke rente en het door Werknemer te lijden fiscaal nadeel van een in één bedrag te ontvangen schadevergoeding.

In hoger beroep heeft Werknemer, na wijziging van eis, vernietiging van het eindvonnis gevorderd en betaling van (i) € 27.508,53 netto als vergoeding van de door hem geleden pensioenschade, te vermeerderen met wettelijke rente, (ii) de netto tegenwaarde van € 198.206,59 als vergoeding van de door hem geleden inkomensschade, vermeerderd met wettelijke rente, en (iii) het door hem geleden en nog te lijden fiscale nadeel als gevolg van de ontvangst van een schade-uitkering ineens, kosten rechtens.

Werkgever heeft in incidenteel hoger beroep vernietiging gevorderd van het tussen- en eindvonnis en alsnog afwijzing van de vorderingen van Werknemer, niet-ontvankelijkverklaring van Werknemer en terugbetaling van wat op grond van het tussen- en eindvonnis aan Werknemer is betaald, vermeerderd met wettelijke rente en kosten rechtens.

Art. 7:681 lid 1 aanhef en onderdeel d BW luidt als volgt:

Uit de totstandkomingsgeschiedenis van deze bepaling blijkt dat de tekst “door een ander laat verrichten” zoals in deze wetsbepaling is opgenomen, uitsluitend ziet op de situatie dat de werkgever een (nieuwe) werknemer in dienst neemt of daarvoor een zelfstandige inhuurt. Aanvankelijk stond in het wetsvoorstel dat het moest gaan om een situatie waarin de werkgever “een ander in dienst neemt”. Omdat het de bedoeling was dat de voorwaarde ook geldt als de werkgever een zelfstandige inhuurt (en dus geen werknemer in dienst neemt) is de tekst eerst vervangen door het neutralere “door een ander arbeid laat verrichten” en later door “werkzaamheden laat verrichten”. Anders gezegd: het moet gaan om het extern aantrekken van een werker. Het gaat niet om het intern vervullen van een vacature.

Het hof gaat er van uit dat art. 2.9 dezelfde bescherming beoogt te bieden als de bescherming die art. 7:681 lid 1 sub d BW biedt in geval van opzegging. Die bescherming is nodig, omdat de werknemer die een vaststellingsovereenkomst met zijn werkgever sluit waarbij de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden eindigt, zich niet kan beroepen op de bescherming van art. 7:681 lid 1 sub d BW. Die bescherming is immers alleen van toepassing bij opzegging van de arbeidsovereenkomst.

Bij de reorganisatie die hier aan de orde is zijn er ook arbeidsovereenkomsten met collega’s van [Werknemer] geëindigd door middel van opzegging. Het hof ziet niet in waarom aan de werknemers die een vaststellingsovereenkomst sluiten een verdergaande bescherming zou moeten toekomen.

De tekst van art. 2.9 van het Sociaal Plan wijkt ook niet in relevante mate af van de tekst van art. 7:681 lid 1 sub d BW. Beide bepalingen zien op de situatie van bescherming van de werknemer bij een bedrijfseconomisch ontslag.

Werknemer heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. Werkgever heeft een verweerschrift tevens houdende (deels voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep ingediend. Werknemer heeft in het incidentele cassatieberoep een verweerschrift ingediend. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten, waarna Werkgever heeft gedupliceerd.

Deze bepaling staat sinds de wijziging van het ontslagrecht door de Wet werk en zekerheid (Wwz) voor zover in werking getreden per 1 juli 2015 in de wet. De benaming ‘wederindiensttredingsvoorwaarde’ stamt nog uit het ‘oude’ (pre-Wwz) ontslagrecht en is nu strikt genomen niet meer juist omdat het in art. 7:681 BW geen voorwaarde betreft maar een wettelijke plicht is geworden. De term wederindiensttredingsvoorwaarde is inmiddels echter ingeburgerd.

Hieruit valt af te leiden dat de wederindiensttredingsvoorwaarde uit art. 7:681 BW is gekoppeld aan de ‘a-grond’ voor opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever wegens bedrijfseconomische omstandigheden (art. 7:669 lid 3 onder a BW), waarbij voor de vraag of structureel arbeidsplaatsen komen te vervallen 26 weken vooruit wordt gekeken. Vooruitkijken gaat inherent gepaard met onzekerheid. Als zich gedurende dat toekomstige halfjaar na een opzegging op de a-grond ‘onvoorziene omstandigheden’ voordoen waaruit volgt dat een arbeidsplaats toch niet structureel blijkt te zijn vervallen, dient de wederindiensttredingsvoorwaarde als ‘veiligheidsventiel’ voor de op de a-grond ontslagen werknemer. Als er in dat halfjaar een vacature ontstaat voor dezelfde werkzaamheden die eerst werden verricht door de op de a-grond ontslagen werknemer, mag de werkgever die vacature niet door ‘een nieuw persoon’ laten vervullen, maar moet op grond van de wederindiensttredingsvoorwaarde de op de a-grond ontslagen werknemer eerst in de gelegenheid worden gesteld zijn oude functie te hervatten. Dat hierbij onderscheid wordt gemaakt tussen ‘interne’ en ‘externe’ vacatures valt in de tekst of deze geschiedenis van de wet niet te lezen (in gelijke zin s.t. Werknemer 12-13). Onder het oude ontslagrecht zou wellicht door de formulering ‘in dienst nemen’ nog gedacht kunnen worden dat de wederindiensttredingsvoorwaarde (uitsluitend) ziet op het extern aantrekken van nieuw personeel voor dezelfde functie. De hiervoor in 3.4-3.5 onderstreepte passages als ‘mogelijk personeel voor willen aantrekken’, ‘personeel in dienst neemt’ en ‘personeel voor wil aantrekken’ zijn verwijzingen naar de formulering onder het oude ontslagrecht. De formulering in het nieuwe art. 7:681 lid 1 onder d BW is echter ruimer: ‘door een ander’, hetgeen erop lijkt te wijzen dat dit betekent: ongeacht de hoedanigheid van die ander, die dezelfde functie als die ontslagen werknemer is gaan vervullen. Ik kom daartoe op grond van het volgende.

De wederindiensttredingsvoorwaarde is dus ontleend aan een van de twee routes voor ontslag van een werknemer onder het oude ontslagrecht, de zogenoemde BBA-route, waarbij BBA staat voor het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945. Op grond van het BBA gold dat de werkgever de arbeidsovereenkomst in beginsel niet kon opzeggen zonder voorafgaande toestemming of vergunning van de overheid (art. 6 BBA). Deze bevoegdheid werd aanvankelijk uitgeoefend door de directeur van het Gewestelijk Arbeidsbureau (1945-1991), vervolgens door de Regionaal Directeur van de Arbeidsvoorzieningsorganisatie (1991-2002) en de Centrale Organisatie voor Werk en Inkomen (2002-2009) en daarna door het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (UWV).

De wijze waarop het UWV het Ontslagbesluit toepaste, was beschreven in de Beleidsregels ontslagtaak UWV. Daarin werden de verschillende elementen van de wederindiensttredingsvoorwaarde in de zin van art. 4:5 Ontslagbesluit toegelicht, waaronder het element ‘geen werknemer in dienst nemen’. Het UWV hanteerde een ruime omschrijving van ‘in dienst nemen’ en baseerde dat op ‘doel en strekking van de wederindiensttredingsvoorwaarde’.

Art. 6 BBA en de wederindiensttredingsvoorwaarde strekten ertoe in het belang zowel van de betrokken werknemer als van de Nederlandse arbeidsmarkt sociaal ongerechtvaardigd ontslag te voorkomen (zie hiervoor in 3.10). Die strekking is met de invoering van de Wwz, waarbij de wederindiensttredingsvoorwaarde bij ontslag op de a-grond (wegens bedrijfseconomische omstandigheden) is gecodificeerd in art. 7:681 lid 1 onder d BW, niet veranderd (zie hiervoor in 3.4-3.5). Die ruime uitleg strookt juist met de uiteindelijk in de bepaling gekozen formulering waarin het erom gaat dat binnen 26 weken na een opzegging van de arbeidsovereenkomst van de desbetreffende werknemer op grond van de a-grond dezelfde werkzaamheden worden verricht ‘door een ander’ (zie hiervoor in 3.2 en 3.7), waarmee naar mij voorkomt tot uitdrukking wordt gebracht dat het voor de toepasselijkheid van de wederindiensttredingsvoorwaarde in beginsel niet uitmaakt of die ander in dienst is genomen door de werkgever of bijvoorbeeld een uitzendkracht of zzp’er is.

Dit lijkt mij op zich te rijmen met het doel en de strekking van de wederindiensttredingsvoorwaarde. Als de werkzaamheden van de voormalige werknemer onder collega’s zijn verdeeld of voortaan door vrijwilligers worden verricht, is immers nog steeds sprake van een structureel vervallen arbeidsplaats en geldt een bedrijfseconomisch ontslag van de desbetreffende werknemer in zoverre niet als ‘sociaal ongerechtvaardigd’.

Maar bij een ‘interne vacature’ kan dat anders liggen. De arbeidsplaats van een op de a-grond ontslagen werknemer is immers niet structureel vervallen als blijkt dat de voorheen door deze verrichte werkzaamheden binnen 26 weken worden vervuld door een werknemer die via een ‘interne vacature’ is doorgeschoven en de functie van laatstbedoelde werknemer weer door een ander wordt vervuld. Dat is de situatie waarop Stein geciteerd in 3.14 het oog had waarin de wederindiensttredingsvoorwaarde dreigt te worden omzeild en in zoverre dan wel sprake is van een ‘sociaal ongerechtvaardigd’ ontslag wegens bedrijfseconomische omstandigheden.

Dat in de werkzaamheden van een op de a-grond ontslagen werknemer wordt voorzien via een ‘interne vacature’ lijkt mij dan ook niet zonder meer voldoende om de desbetreffende werknemer de bescherming te ontzeggen tegen een ‘sociaal ongerechtvaardigd’ ontslag die de wederindiensttredingsvoorwaarde van art. 7:681 BW deze werknemer beoogt te bieden, mede gelet op doel en strekking van de bepaling. Anders gezegd: als de wederindiensttredingsvoorwaarde per definitie niet van toepassing zou zijn op interne vacatures is het ‘veiligheidsventiel’ eigenlijk ‘lek’ - of in de woorden van Werknemer in PI 15: ‘ligt misbruik (nogal) evident op de loer’. Het gaat er lijkt mij uiteindelijk om dat ‘een nieuw persoon werkzaam is op werkzaamheden die eerst door de ontslagen werknemer werden verricht’ (zie 3.5), waarbij de hoedanigheid van die nieuwe persoon – een werknemer die al bij de werkgever in dienst was, een extern aangetrokken werknemer, een uitzendkracht, een zzp’er, enz. – in beginsel niet ter zake zou moeten doen.

Ter onderbouwing van haar standpunt dat geen sprake kan zijn van het overtreden van de wederindiensttredingsvoorwaarde, omdat CHC geen nieuwe werknemers in dienst heeft genomen, heeft CHC verwezen naar uitspraken van het Gerechtshof Amsterdam en het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch (zie de uitspraken van het Gerechtshof Amsterdam van 10 februari 2015 en de uitspraak van het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 11 juli 2017, gepubliceerd op www.rechtspraak.nl met nummers ECLI:NL:GHAMS:2015:370 en ECLI:NL:GHSHE:2017:3141). Die verwijzing leidt niet tot een ander oordeel. De door CHC genoemde uitspraken gaan over de wederindiensttredingsvoorwaarde in het kader van de wettelijke regels die golden vóór 1 juli 2015. Die regels zijn in deze zaak niet van toepassing. Onder dat oude recht ging het om het ‘in dienst nemen’ van een werknemer, terwijl in het huidig recht bepalend is of het werk ‘door een ander’ wordt verricht. Bovendien, als de wederindiensttredingsvoorwaarde alleen zou gelden voor het geval een nieuwe werknemer in dienst wordt genomen, zou de toepassing van het afspiegelingsbeginsel bij groepsontslag kunnen worden ondergraven, omdat dit beginsel nu juist aan de orde is ten aanzien van de werknemers die al bij een werkgever in dienst zijn of waren. Dat geldt ook in dit geval, waarin [de werknemer die zich beroept op de wederindiensttredingsvoorwaarde, A-G] op grond van het afspiegelingsbeginsel voorrang heeft op [de ander], zoals hiervoor is overwogen.

Voor de door CHC genoemde uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant geldt hetzelfde (zie de uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 29 februari 2016, gepubliceerd op www.rechtspraak.nl met nummer ECLI:NL:RBZWB:2016:8610). Daarbij komt dat in die uitspraak is geoordeeld dat geen sprake is van schending van de wederindiensttredingsvoorwaarde omdat een boventallig verklaarde werknemer voorrang had op de ontslagen werknemer. In deze zaak staat vast dat het [de werknemer die zich beroept op de wederindiensttredingsvoorwaarde] is die voorrang heeft op [de ander].’ (onderstrepingen A-G)

Werkgever heeft in feitelijke instanties aangevoerd dat zij er bij de reorganisatie rekening mee heeft gehouden dat binnen afzienbare tijd, kennelijk ongeveer een jaar na de reorganisatie, een hwtk genaamd [betrokkene 1] met vervroegd pensioen zou (willen) gaan en dat met het oog op zijn vervanging een ‘extra’ werktuigkundige, [betrokkene 2] , in dienst was gehouden die dan deze hwtk-functie kon gaan vervullen. Als het conform deze verwachting zou zijn gelopen, dan was de wederindiensttredingsvoorwaarde ten aanzien van Werknemer niet aan de orde geweest. [betrokkene 1] heeft echter eerder dan Werkgever kennelijk had voorzien, namelijk binnen de 26 weken-termijn waarin de wederindiensttredingsvoorwaarde ten aanzien van Werknemer gold, te kennen gegeven met vervroegd pensioen te willen gaan. Werkgever heeft vervolgens vastgehouden aan haar ‘oorspronkelijke plan’ door de vrijgekomen hwtk-functie van [betrokkene 1] niet eerst aan Werknemer aan te bieden, maar [betrokkene 2] vanuit zijn functie als werktuigkundige promotie te laten maken tot hwtk. Vanuit het perspectief van Werkgever zijn wel redenen te bedenken waarom die keuze is gemaakt, maar voor de kwestie of daarmee de wederindiensttredingsvoorwaarde jegens Werknemer is geschonden, is dat niet relevant. De situatie die is ontstaan als gevolg van de onvoorziene omstandigheid dat [betrokkene 1] vervroegd met pensioen is gegaan waardoor binnen de 26 weken-termijn van de wederindiensttredingsvoorwaarde uit het Sociaal Plan een vacature voor de functie van hwtk is ontstaan, is immers precies het geval waarvoor een dergelijke wederindiensttredingsvoorwaarde is opgenomen in het Sociaal Plan, namelijk als ‘veiligheidsventiel’ ter voorkoming van een achteraf bezien ‘sociaal ongerechtvaardigd’ ontslag van een in dit geval oude(re) werknemer (zie rov. 3.1).

Onderdeel 1 klaagt in de eerste plaats (PI 15) dat de beslissing in rov. 19.1 en 19.2 dat art. 7:681 lid 1 onder d BW aldus moet worden begrepen dat de wederindiensttredingsvoorwaarde slechts vervuld kan zijn wanneer sprake is van het extern aantrekken van een werker voor de functie van de ontslagen werknemer die een beroep op die voorwaarde wil doen, rechtens onjuist is.

Die klacht lijkt mij doel te treffen, waarvoor ik volsta met verwijzing naar hetgeen in 3.2-3.21 is besproken.

Onderdeel 1 bevat verder de klacht (PI 16) dat de onjuiste uitleg die het hof aan art. 7:681 BW heeft gegeven ook de door het hof gegeven uitleg van art. 2.9 Sociaal Plan onjuist maakt, omdat die één op één voortbouwt op de door het hof gehanteerde onjuiste wetsuitleg. De uitleg van art. 2.9 Sociaal Plan van het hof is althans ontoereikend gemotiveerd voor zover deze berust op de onjuiste uitleg van art. 7:681 BW. Deze ontoereikende motivering geldt meer specifiek voor rov. 19.4, tweede zin en rov. 9.16 over een verdergaande bescherming in de door Werknemer bepleite uitleg van art. 2.9 Sociaal Plan (van toepassing op interne vacatures) ten opzichte van de bescherming die art. 7:681 BW biedt (naar het oordeel van het hof ten onrechte niet van toepassing op interne vacatures).

Deze klacht slaagt ook. Het hof heeft voor de uitleg van art. 2.9 Sociaal Plan volledig aangesloten bij de wettelijke wederindiensttredingsbepaling, die naar zijn oordeel alleen van toepassing zou zijn bij externe vacatures, niet bij interne. Zoals besproken acht ik die wetsuitleg onjuist, waarmee ook de uitleg van art. 2.9 Sociaal Plan onjuist is - althans is dan sprake van ontoereikende motivering, met name met betrekking tot de in de klacht genoemde passages waarin het hof heeft aangenomen dat in de uitleg van Werknemer van art. 2.9 Sociaal Plan een ruimere bescherming zou worden geboden dan de bescherming die art. 7:681 lid 1 onder d BW biedt. Dat is te meer onbegrijpelijk nu de definitiebepaling in art. 7.14 Sociaal Plan ‘vacature’ omschrijft als ‘structurele invulling van een functie’, waarbij geen onderscheid wordt gemaakt tussen externe en interne vacatures en in deze definitiebepaling wel wordt afgebakend wat geen ‘vacature’ is in de zin van het Sociaal Plan, namelijk ‘tijdelijke werkzaamheden ter opvang van pieken en/of bij vervanging tijdens ziekte of vakantie’ (op grond waarvan de kantonrechter bij tussenvonnis in rov. 4.5-4.6 ook ten voordele van Werknemer had geoordeeld).

Onderdeel 2 kent twee subonderdelen. Subonderdeel 2.a gaat over de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen en subonderdeel 2.b over de bedoelingen van partijen bij het Sociaal Plan.

Subonderdeel 2.a klaagt (PI 17-18) dat de uitleg die het hof aan art. 2.9 Sociaal Plan heeft gegeven ook van een onjuiste rechtsopvatting getuigt, althans ontoereikend is gemotiveerd, omdat daarbij voorbij is gegaan aan de stellingname van Werknemer dat de door Werkgever voorgestane uitleg tot het onaannemelijke rechtsgevolg leidt dat de bepaling dan een dode letter of lege huls zou zijn. Dit omdat binnen Werkgever in elk geval vacatures voor werknemers in hogere functies, zoals die van hwtk, altijd intern werden vervuld. Dat is volgens de klacht een onaannemelijk rechtsgevolg en aan dat gezichtspunt komt bij de uitleg van een met een vakbond overeengekomen sociaal plan groot belang toe.

Nu het hof oordeelde dat de wederindiensttredingsvoorwaarde alleen betrekking had op externe vacatures, waartegen onderdeel 1 volgens mij met succes in cassatie opkomt, bestaat geen belang bij de klachten van subonderdeel 2.a – die mij overigens inhoudelijk terecht lijken voorgesteld. Een uitleg die tot een dergelijk ongerijmd resultaat leidt, is geen uitleg die in een aannemelijk rechtsgevolg resulteert, zodat het hof hier kenbaar op had behoren te responderen.

Subonderdeel 2.b, over de bedoelingen van partijen bij het Sociaal Plan, zet in PI 19 eerst uiteen dat Werkgever in haar toelichting op incidentele grief II heeft bepleit dat art. 2.9 moet worden uitgelegd in lijn met art. 7:681 lid 1 onder d BW omdat het de ‘uitsluitende bedoeling’ van de opstellers van het Sociaal Plan was om werknemers die meewerken aan een vaststellingsovereenkomst dezelfde rechten te geven als werknemers voor wie de arbeidsovereenkomst is opgezegd en dat Werknemer bij mva inc. 14-16 heeft aangevoerd dat de bedoelingen moeten blijken uit de tekst van het Sociaal Plan zelf. In rov. 18 heeft het hof het betoog van Werkgever samengevat waarbij onder meer is overwogen dat het (volgens Werkgever) ‘de bedoeling’ was om een gelijke regeling te treffen voor enerzijds de werknemers die door middel van een vaststellingsovereenkomst vrijwillig zouden vertrekken en anderzijds de werknemers die met toestemming van het UWV zouden worden opgezegd, waarna het hof in rov. 19 heeft overwogen dat het Werkgever ‘volgt (…) in dit standpunt’. De klacht in PI 20 is dat voor zover het hof hiermee de uitleg van art. 2.9 Sociaal Plan (mede) heeft gebaseerd op de (door Werkgever ingeroepen) bedoelingen van partijen bij het Sociaal Plan, dat onjuist is omdat bij een cao-norm conforme uitleg slechts met de bedoelingen van partijen rekening kan worden gehouden wanneer deze bedoelingen uit de tekst van het sociaal plan zelf blijken. Het hof heeft niet vastgesteld dat die bedoelingen ook uit de tekst van het Sociaal Plan zelf blijken. Mocht het hof niet zijn uitgegaan van deze onjuiste rechtsopvatting, dan is de (impliciete) beslissing dat uit de bewoordingen van het Sociaal Plan de objectief kenbare bedoeling van partijen bij het Sociaal Plan volgt om met art. 2.9 Sociaal Plan aansluiting te zoeken bij art. 7:681 lid 1 onder d BW zonder nadere maar niet verschafte toelichting onbegrijpelijk. Werknemer heeft gesteld dat in art. 2.9 Sociaal Plan niet wordt verwezen naar de regeling van art. 7:681 BW, terwijl de bewoordingen van art. 2.9 Sociaal Plan afwijken van die van art. 7:681 lid 1 onder d BW.

De kennelijk zekerheidshalve voorgestelde rechtsklacht mist feitelijke grondslag, omdat de veronderstelling waar deze vanuit gaat niet opgaat. Het ‘standpunt’ van Werkgever dat het hof volgt in rov. 19 om de in het vervolg van rov. 19 in rov. 19.1-19.6 genoemde redenen, slaat terug op het ‘standpunt’ uit rov. 18 van Werkgever dat de wederindiensttredingsvoorwaarde alleen een rol speelt bij externe vacatures. Uit de in rov. 19.1-19.6 opgesomde redenen blijkt niet dat het hof zijn uitleg van art. 2.9 Sociaal Plan heeft gebaseerd op de door Werkgever gestelde bedoelingen van partijen. Daar ketst de rechtsklacht op af.

De door het hof in rov. 19 gegeven redenen voor de uitleg van art. 2.9 Sociaal Plan zijn ontleend aan het trekken van een parallel met art. 7:681 lid 1 onder d BW. Dat in de wet ook een wederindiensttredingsvoorwaarde is opgenomen, behoort tot de objectief kenbare context die in het kader van de uitleg van art. 2.9 Sociaal Plan volgens de cao-norm door het hof mocht worden betrokken bij zijn uitlegoordeel. Het hof zet uiteen hoe die wettelijke wederindiensttredingsvoorwaarde volgens hem moet worden uitgelegd en dat die voorwaarde alleen geldt bij opzegging van de arbeidsovereenkomst (rov. 19.1-19.3). Het hof heeft vervolgens acht geslagen op de bewoordingen van art. 2.9 Sociaal Plan die het niet in relevante mate vindt afwijken van die van de betreffende bepaling uit art. 7:681 BW (rov. 19.5) en op de onaannemelijkheid van het rechtsgevolg dat de wederindiensttredingsvoorwaarde van art. 2.9 Sociaal Plan (in geval van het sluiten van een vaststellingsovereenkomst) een ruimere of andere rechtsbescherming zou bieden dan die volgens art. 7:681 BW (in geval van opzegging van de arbeidsovereenkomst) (rov. 19.4 en 19.6). Dat is geheel conform de cao-norm. Dat in art. 2.9 Sociaal Plan niet (met zoveel woorden) wordt verwezen naar de regeling van art. 7:681 BW en dat de tekst van art. 2.9 Sociaal Plan niet letterlijk overeenkomt met die van art. 7:681 lid 1 onder d BW maakt deze uitleg, die aan het hof als feitenrechter is voorbehouden, volgens mij niet onbegrijpelijk. Overigens hebben de vindplaatsen in de gedingstukken in feitelijke instanties van Werknemer waar de motiveringsklacht naar verwijst betrekking op de kwestie of Werkgever zich kan beroepen op de wettelijke vervaltermijn (van twee maanden geldend voor art. 7:681 lid 1 onder d BW) ofwel op incidentele grief I van Werkgever gericht tegen rov. 4.2 tussenvonnis, waarin de kantonrechter heeft geoordeeld dat als het de bedoeling was aan een beroep op art. 2.9 Sociaal Plan een vervaltermijn te verbinden (zoals het geval is voor art. 7:681 BW) dit met zoveel woorden in het Sociaal Plan had moeten worden opgenomen, wat niet is gebeurd. Om die reden valt al niet in te zien waarom het hof dit betoog bij de bespreking van incidentele grief II had moeten betrekken. Op dit een en ander strandt de motiveringsklacht.

Onderdeel 3 richt een voortbouwklacht tegen rov. 21 voor zover het hof daarin heeft geoordeeld dat Werknemer wordt veroordeeld tot terugbetaling aan Werkgever van al wat zij op grond van het eindvonnis aan Werknemer heeft betaald, te vermeerderen met wettelijke rente en dat Werknemer wordt veroordeeld in de proceskosten van de eerste aanleg en die van het principaal en incidenteel hoger beroep.

Deze klacht slaagt in het voetspoor van onderdeel 1 en dat behoeft geen nadere toelichting.

Onderdeel I (‘Nakoming van de vaststellingsovereenkomst’) stelt in de kern aan de orde dat de wederindiensttredingsvoorwaarde niet alleen voorkomt in art. 2.9 van het tussen Werkgever en Nautilus gesloten Sociaal Plan, maar ook in art. 6 van de tussen Werkgever en Werknemer gesloten vaststellingsovereenkomst. De klachten verbinden daar consequenties aan voor de uitleg van de wederindiensttredingsvoorwaarde en voor het beroep van Werkgever op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid.

Uit de verwijzingen in de klachten naar Schelhaas & Valk en het arrest […] / […] is af te leiden dat gedoeld wordt op wat Schelhaas & Valk hebben genoemd de techniek of het procedé van ‘differentiëren en combineren’. Differentiëren betekent hier dat onderscheid moet worden gemaakt tussen enerzijds uitleg van het Sociaal Plan aan de hand van de cao-norm en anderzijds uitleg van de vaststellingsovereenkomst volgens de Haviltex-maatstaf. Combineren betekent hier dat de aanspraken die Werknemer en Werkgever over en weer kunnen doen gelden worden bepaald door het gecombineerde uitlegresultaat. Daarbij moet bovendien worden bedacht dat in de individuele arbeidsverhouding tussen Werknemer en Werkgever op grond van andere leerstukken, zoals de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, aanvullende rechtsgevolgen kunnen intreden.

Het procedé van differentiëren en combineren zou na cassatie en verwijzing, gelet op het slagen van het principale cassatieberoep gericht tegen de beoordeling van de incidentele grief II, wel relevant kunnen worden in het kader van het beroep van Werkgever op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Het hof is namelijk niet toegekomen aan de stelling van Werkgever dat het beroep van Werknemer op art. 2.9 Sociaal Plan en art. 6 vaststellingsovereenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Hiervoor is al besproken dat Werkgever haar stellingen op dit punt in appel heeft aangevuld in het kader van incidentele grief III, maar dat het hof aan de beoordeling daarvan gelet op het slagen van de incidentele grief II niet is toegekomen (rov. 11). Bij deze stand van zaken, waarin het hof deze stelling van Werkgever nog niet heeft beoordeeld, kan dit onderdeel dan ook niet tot cassatie leiden, voor zover het is gebaseerd op het beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid.

Ten overvloede daarover nog dit. De aanvulling van de stellingen van Werkgever in appel in relatie tot de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid scharniert rond de als prod. III bij mva/mvg inc. overgelegde e-mail van [betrokkene 1] aan een HR-medewerker van Werkgever. Hij schrijft dat hij Werknemer en Werkgever heeft aangeboden vervroegd met pensioen te gaan, ‘evt tegen een kleine vergoeding’, zodat Werknemer kon blijven (‘voor hem uittreden’), ‘maar dat was niet mogelijk’ (‘Ik heb zelfs nog kontakt met de bond gehad maar die wilden er ook niet veel aan doen’) en Werknemer ‘wilde zelf voor het geld gaan’ (‘hij heeft mij zelf gezegd dat hij die vergoeding niet kon laten lopen’). Hieruit blijkt echter nog niet dat voor Werknemer kenbaar was dat [betrokkene 1] hoe dan ook, ook los van de gevoerde ‘ruilonderhandelingen’ waarover geen overeenstemming is bereikt, op korte termijn (binnen een halfjaar) vervroegd met pensioen wilde gaan, zodat Werknemer zich had kunnen realiseren dat dat de mogelijkheid gaf om ‘van twee walletjes te eten’ door eerst de ontslagvergoeding te incasseren en daarna met een beroep op de wederindiensttredingsvoorwaarde in zijn oude functie terug te keren zonder dat de ontslagvergoeding terugbetaald hoefde te worden. Daarom is relevant dat Werkgever heeft aangeboden te bewijzen dat sprake is van de door de kantonrechter in rov. 4.6 tussenvonnis bedoelde situatie van dat van ‘twee walletjes eten’. Na cassatie en verwijzing kan dit debat weer een rol gaan spelen.

Het onderdeel doet verder een beroep op het arrest FNV c.s./Condor. In die zaak was sprake van de uitleg van een sociaal plan. Vastgehouden werd daarin aan de vaste rechtspraak dat een sociaal plan moet worden uitgelegd volgens de cao-norm. De cao-norm houdt in dat de bewoordingen van een cao-bepaling, gelezen in het licht van de gehele tekst, in beginsel van doorslaggevende betekenis zijn. In FNV c.s./Condor is voor het eerst een uitzondering op die regel verschaft. In de bijzondere omstandigheden van dat geval mocht bij de uitleg van het sociaal plan volgens de cao-norm betekenis toekomen aan de voor derden niet kenbare bedoelingen van de opstellers van het sociaal plan en mochten in die uitleg niet-openbare stukken zoals eerdere concepten van het sociaal plan en een OR-advies worden betrokken. In onze zaak is gesteld noch gebleken dat zich dergelijke bijzondere omstandigheden voordoen. Bij de bespreking van principaal subonderdeel 2.b is al aan de orde geweest dat het hof bij zijn uitleg van art. 2.9 Sociaal Plan volgens de cao-norm geen rekening heeft gehouden met door Werkgever gestelde subjectieve bedoelingen, maar terecht de hoofdregel (uitleg naar objectieve maatstaven) van de cao-norm heeft toegepast. De omstandigheden waarop het onderdeel doelt, rechtvaardigen ook geen uitzondering hier. Hier moet prevaleren de ratio van de cao-norm, derden bescherming bieden tegen een uitleg van een bepaling waarbij betekenis wordt toegekend aan de voor die derden niet kenbare partijbedoelingen en de noodzaak van een eenvormige uitleg voor alle door die overeenkomst gebonden partijen. Het beroep op de subjectieve bedoeling van de opstellers van het Sociaal Plan, die er volgens Werkgever uit zou bestaan dat in het kader van de reorganisatie al rekening was gehouden met het vertrek van [betrokkene 1] en dat mede daarom art. 2.9 zo zou moeten worden begrepen dat er dus geen extern personeel zou worden aangetrokken en dat Nautilus en Werkgever daarvan op de hoogte waren, ziet er aan voorbij dat vakbond Nautilus zich niet herkent in deze door Werkgever gestelde bedoeling van art. 2.9 Sociaal Plan en Werknemer geen partij was bij het opstellen van het Sociaal Plan.

De klachten van onderdeel I zie ik geen doel treffen.

Onderdeel II (‘Het hof laat in het arrest grief I van het incidentele beroep onbesproken’) wijst erop dat Werkgever een incidentele grief heeft gericht tegen rov. 4.2 tussenvonnis, waarin de kantonrechter heeft geoordeeld dat de wettelijke vervaltermijn van twee maanden die van toepassing is als een beroep wordt gedaan op de wederindiensttredingsvoorwaarde uit art. 7:681 BW, in dit geval van een beroep op art. 2.9 Sociaal Plan niet geldt , zodat er hier geen vervaltermijn geldt. De klacht is dat het hof deze aan de gehonoreerde incidentele grief II voorafgaande grief helemaal niet bespreekt. Dat levert volgens de klacht een motiveringsgebrek op.

In (de toelichting op) de incidentele grief I wordt niet weersproken dat Werknemer in deze zaak geen beroep doet op art. 7:681 lid 1 onder d BW, maar op art. 2.9 Sociaal Plan en dat aan die laatste bepaling geen vervaltermijn is verbonden. Het betoog in incidentele grief I over de wijze van totstandkoming en het doel van art. 2.9 Sociaal Plan maakt dit niet anders. Door het ontbreken van een vervaltermijn in art. 2.9 Sociaal Plan zijn werknemers die een vaststellingsovereenkomst hebben gesloten niet slechter, maar juist beter af dan werknemers voor wie een ontslagvergunning zou worden verkregen en die een beroep konden doen op de wederindiensttredingsvoorwaarde uit art. 7:681 BW met de daaraan gekoppelde vervaltermijn van twee maanden uit art. 7:686a BW.

Dat het hof de incidentele grief I heeft onderkend kan worden afgeleid uit rov. 11. Het hof heeft immers overwogen dat het slagen van de incidentele grief II met zich brengt dat de incidentele grieven III en IV (over de schade) niet meer behandeld hoeven te worden en noemt daar (of elders in het bestreden arrest) niet de incidentele grieven I en V. Incidentele grief V betreft de in eerste aanleg uitgesproken proceskostenveroordeling en is door het hof, zonder naar deze grief te verwijzen, behandeld in rov. 2.21. De impliciete verwerping van grief I blijkt uit het feit dat het hof is toegekomen aan de bespreking van de incidentele grief II waarbij het hof overigens ook heeft overwogen (rov. 13-14) dat het geschil gaat over de uitleg van de wederindiensttredingsvoorwaarde in art. 2.9 Sociaal Plan (en, in lijn met het tussenvonnis, dus niet over art. 7:681 BW met de daaraan gekoppelde vervaltermijn uit art. 7:686a BW) en dat die naar de voor ‘derden’ objectief kenbare betekenis moet worden uitgelegd (opnieuw in lijn met het tussenvonnis: als het de bedoeling was aan een beroep op art. 2.9 Sociaal Plan een vervaltermijn te verbinden, had dit met zoveel woorden in het Sociaal Plan moeten worden opgenomen, wat niet is gebeurd).

Ook deze klacht lijdt zodoende schipbreuk.

Onderdeel III is onvoorwaardelijk voorgesteld en gericht tegen rov. 2.21 voor zover het hof daarin heeft geoordeeld dat het tussenvonnis niet wordt vernietigd, omdat dit geen executabel dictum bevat, en tegen het dictum van het bestreden arrest, waarin het hof alleen het eindvonnis heeft vernietigd. Dit is volgens de klacht onjuist, althans ontoereikend gemotiveerd, omdat in het lichaam van het tussenvonnis wel eindbeslissingen zijn genomen die strijdig zijn met het bestreden arrest (zoals rov. 4.2 en 4.5-4.10 tussenvonnis). Het hof heeft miskend dat als een grief slaagt alle overwegingen uit het vonnis worden vernietigd die direct in verband staan met de door de grief aangevochten beslissing en die dus door de rechter in hoger beroep als onjuist worden beoordeeld. ‘Losse overwegingen’ moeten door een rechtsmiddel worden aangevallen en als dat met succes is gebeurd moeten die overwegingen door de hogere rechter ook worden vernietigd. Het is onjuist althans onbegrijpelijk dat het hof in rov. 2.21 en het dictum het tussenvonnis in stand laat met als motivering dat het geen executabel dictum bevat.

Werknemer heeft geen verweer gevoerd tegen deze klacht, maar zich op dit punt gerefereerd.

Het ingeroepen arrest De Drie Geuzen geeft geen antwoord op de kwestie die de klacht aanroert. In die zaak was de vraag of een partij beroep moet instellen tegen een uitspraak met een voor die partij gunstig dictum, om te voorkomen dat daaraan ten grondslag liggende voor die partij ongunstige overwegingen gezag van gewijsde kregen. De klacht gaat over iets anders, namelijk in hoeverre het hof naar aanleiding van het slagen van incidentele grief II gehouden was ook het tussenvonnis waarvan beroep te vernietigen. Het hof heeft overwogen dat het dictum van het tussenvonnis niet executabel is. Dat is op zichzelf juist. Dat lijkt mij echter niet beslissend voor de vraag of het slagen van incidentele grief II betekent dat (ook) het tussenvonnis door het hof had moeten worden vernietigd. Werkgever heeft in incidenteel hoger beroep vernietiging van zowel het tussenvonnis als het eindvonnis gevorderd en dat is door het hof ook onderkend in rov. 8. Incidentele grief II van Werkgever, die naar het oordeel van het hof slaagt, is gericht tegen rechtsoverwegingen in het tussenvonnis (rov. 4.4 en 4.5). In rov. 4.4-4.5 tussenvonnis heeft de kantonrechter uitdrukkelijk en zonder voorbehoud art. 2.9 Sociaal Plan uitgelegd aan de hand van de cao-norm. Die uitleg in het tussenvonnis komt erop neer dat de wederindiensttredingsvoorwaarde ook geldt als er een interne vacature is. Op grond van die uitleg is vervolgens in het tussenvonnis uitdrukkelijk en zonder voorbehoud geoordeeld dat Werkgever in strijd heeft gehandeld met de wederindiensttredingsvoorwaarde en schadeplichtig is. Alleen over de omvang van de schade heeft de kantonrechter in het tussenvonnis nog niet definitief beslist. Op zijn voornemen de schade op nihil vast te stellen, mochten partijen eerst nog reageren (tussenvonnis, rov. 4.6-4.10 en het dictum). Dit heeft het hof ook zo verstaan blijkens rov. 5, 10-11. Er is dan ook geen aanleiding om te veronderstellen dat de kantonrechter in rov. 4.4-4.5 tussenvonnis een voorlopige beslissing zou hebben genomen en pas in het eindvonnis definitief over de schending van de wederindiensttredingsvoorwaarde zou hebben geoordeeld, zoals ook blijkt uit rov. 2.1 eindvonnis, waarin naar het tussenvonnis wordt verwezen. In het eindvonnis is de kantonrechter alleen teruggekomen van het voornemen om de schade op nihil te stellen; die is bij eindvonnis vastgesteld op € 6.583,76 pensioenschade, vermeerderd met wettelijke rente en het door Werknemer te lijden fiscaal nadeel van een in één bedrag te ontvangen schadevergoeding.

Mij lijkt dat het hof hier met het slagen van incidentele grief II ook het tussenvonnis had moeten vernietigen. De klacht is in zoverre terecht voorgesteld; het in stand laten van het tussenvonnis is onjuist, althans ontoereikend gemotiveerd, omdat de motivering dat het tussenvonnis geen executabel dictum bevat die beslissing niet kan dragen.

De vraag komt op of Werkgever belang heeft bij deze klacht, als wordt gevolgd dat principaal onderdeel 1 slaagt en wordt vernietigd en verwezen. Dat belang is er mogelijk niet voor zover het gaat om rov. 4.2 en 4.5-4.6 tussenvonnis, omdat die oordelen rechtens juist voorkomen, maar ten aanzien van rov. 4.7 e.v. met betrekking tot de voorlopige schadebeoordeling lijkt mij hier geen belangbeletsel te zijn, zodat het pragmatisch voorkomt om ook hier te casseren, zodat dit tussenvonnis de verdere beoordeling na vernietiging en verwijzing niet ‘voor de voeten loopt’.

De onvoorwaardelijke incidentele klacht van onderdeel III is zodoende terecht voorgesteld. Dit kan de Hoge Raad zelf afdoen door het tussenvonnis alsnog te vernietigen.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G