Conclusie AG. Onderzoek Rykiel. Aanbieden online kansspelen in Nederland zonder vergunning. Deelnemen…

- onder 1 “deelnemen aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven”;

- onder 2 “medeplegen van overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 1, eerste lid onder a (voorheen 1 onder a) van de Wet op de kansspelen, opzettelijk begaan”

veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van tachtig uren, te vervangen door veertig dagen hechtenis en met aftrek overeenkomstig art. 27 Sr (volgens de maatstaf van twee uren taakstraf per in voorarrest doorgebrachte dag).,

Het eerste middel bevat de klachten dat:

(i) het hof op onjuiste, onbegrijpelijke en/of ontoereikend gemotiveerde gronden het verweer heeft verworpen dat het onder 2 tenlastegelegde niet één voortdurend delict betreft, zodat ’s hofs verwerping van het verweer strekkende tot partiële niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging van dat feit vanwege partiële verjaring onjuist en/of onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd is; en/of

(ii) het onder 2 tenlastegelegde thans volledig is verjaard, zodat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk is in de strafvervolging daarvan.

Het onder 2 tenlastegelegde en bewezenverklaarde

“2.

(overtreding wet op de kansspelen; ZD01)

hij op één of meerdere tijdstippen

in of omstreeks de periode van 29 juni 2009 tot en met 24 mei 2013,

in of vanuit de gemeente [plaats] (in of vanuit een perceel gelegen aan de [a-straat 1] ) en/of elders in Nederland

tezamen en in vereniging met de ondernemingen [B] ( [B] ) en/of [C] ( [C] ) en/of [D] en/of [E] (als registranten van na te noemen websites, zie pvb bevindingen historische gegevens domeinen […] , ZD01 pagina’s 1237 tot en met 1313) en/of (een) ander(e) rechtsperso(o)n(en) en/of natuurlijk(e) perso(o)n(en)

(telkens) opzettelijk gelegenheid heeft/hebben gegeven

om in of vanuit Nederland via internet mede te dingen naar een of meer prijzen of premies, waarbij de aanwijzing der winnaar(s) geschiedde door enige kansbepaling waarop de deelnemers in het algemeen geen overwegende invloed konden uitoefenen, zonder dat (telkens) daarvoor een vergunning ingevolge de Wet op de Kansspelen was verleend,

immers,

hebbende hij, verdachte en/of zijn mededader(s)

een of meer virtuele versie(s) van een of meer kansspelen, te weten:

-spellen die plegen te worden gespeeld op kansspelautomaten in de zin van artikel 30 sub c Wet op de kansspelen en/of

-casinospelen in de zin van de Beschikking casinospelen 1996 en derhalve kansspel in de zin van de Wet op de kansspelen en/of-instantloterijen in de zin van artikel 14a lid 2 Wet op de Kansspelen aangeboden via het worldwide web, althans internet en/of websites te weten:

A.

1. een of meer kansspelautomaten (in een of meer spelvarianten) en/of

2. een of meer casinospelen namelijk Roulette (in een of meer spelvarianten),

Poker (in een of meer spelvarianten) en/of Black Jack (in een of meer

spelvarianten)

via [internetsite 1] (spelbeschrijvingen:

WOK-proces-verbaal, ZD01 pagina’s 1421 tot en met 1466) en/of

B.

1. een of meer kansspelautomaten (in een of meer spelvarianten) en/of

2. een of meer casinospelen namelijk Roulette (in een of meer spelvarianten)

en/of Black Jack (in een of meer spelvarianten) en/of Poker (in een of meer

spelvarianten) en/of Baccarat (in een of meer spelvarianten) en/of

Videopoker (in een of meer spelvarianten) en/of Keno (in een of meer

spelvarianten) en/of

3. een instantloterij Kraskaarten (in een of meer spelvarianten)

via [internetsite 2] (spelbeschrijvingen: WOK-proces-verbaal,

ZD01 pagina’s 1505 tot en met 1549) en/of

C.

1. een of meer casinospelen, namelijk Roulette (in een of meer spelvarianten)

en/of Money Wheel en/of Black Jack (in een of meer spelvarianten) en/of Poker

(in een of meer spelvarianten) en/of Baccarat (in een of meer spelvarianten)

en/of Videopoker (in een of meer spelvarianten)en/of Keno (in een of meer

spelvarianten en/of

2. een of meer kansspelautomaten in een of meer spelvarianten) en/of

3. een instantloterij Scratchcards (in een of meer spelvarianten).

via [internetsite 3] (spelbeschrijvingen:

WOK-proces-verbaal, ZD01, pagina’s 1467 tot en met 1504) en/of

D.

1. een of meer casinospelen namelijk Roulette (in een of meer spelvarianten)

en/of Black Jack (in een of meer spelvarianten) en/of Poker (in een of meer

spelvarianten) en/of Baccarat (in een of meer spelvarianten) en/of Videopoker

(in een of meer spelvarianten) en/of Keno (in een of meer spelvarianten) en/of

2. een of meer kansspelautomaten (in een of meer spelvarianten) en/of

3. een instantloterij Scratchcards (in een of meer spelvarianten)

via [internetsite 4] (spelbeschrijvingen: WOK-proces-verbaal,

ZD01 1575 tot en met 1612) en/of

E.

1. een of meer kansspelautomaten (in een of meer spelvarianten) en/of

2. een of meer casinospelen namelijk Roulette (in een of meer spelvarianten)

en/of Black Jack (in een of meer spelvarianten) en/of Poker(in een of meer

spelvarianten) en/of Keno t in een of meer spelvarianten)

via [internetsite 5] (spelbeschrijvingen: WOK-proces-verbaal, ZD01

pagina’s 1550 tot en met 1574) en/of

F. een of meer kansspelautomaten (in een of meer spelvarianten) via [internetsite 6]

(spelbeschrijvingen: WaK-proces-verbaal, ZD01 pagina’s 1404

tot en met 1420) en/of

G. een of meer casinospelen namelijk Poker tin een of meer spelvarianten) via

[internetsite 7] (spelbeschrijvingen: WOK-proces-verbaal,

ZD01 pagina’s 1389 tot en met 1403)”

“2. in de periode van 29 juni 2009 tot en met 24 mei 2013,

in Nederland

tezamen en in vereniging met de ondernemingen [B] ( [B] )

en [C] ( [C] ) (als registranten van na te noemen websites) en

andere rechtspersonen en natuurlijke personen

opzettelijk gelegenheid heeft gegeven

om in of vanuit Nederland via internet mede te dingen naar een of meer

prijzen of premies, waarbij de aanwijzing der winnaar(s) geschiedde door enige kansbepaling waarop de deelnemers in het algemeen geen overwegende invloed konden uitoefenen,

zonder dat (telkens) daarvoor een vergunning ingevolge de Wet op de Kansspelen was verleend,

immers,

hebbende hij, verdachte en zijn mededaders

een of meer virtuele versie(s) van een of meer kansspelen, te weten:

-spellen die plegen te worden gespeeld op kansspelautomaten in de zin van artikel 30 sub c Wet op de kansspelen en/of

-casinospelen in de zin van de Beschikking casinospelen 1996 en derhalve kansspel in de zin van de Wet op de kansspelen en/of

-instantloterijen in de zin van artikel 14a lid 2 Wet op de Kansspelen aangeboden via internet te weten:

A. 1. kansspelautomaten (in een of meer spelvarianten) en
2.casinospelen namelijk Roulette (in een of meer spelvarianten), Poker (in een of meer spelvarianten) en Black Jack (in een of meer spelvarianten) via [internetsite 1] en

B. 1. kansspelautomaten (in een of meer spelvarianten) en
2. casinospelen namelijk Roulette (in een of meer spelvarianten) en Black Jack (in een of meer spelvarianten) en Poker(in een of meer spelvarianten) en Baccarat (in een of meer spelvarianten) en Videopoker (in een of meer spelvarianten) en Keno (in een of meer spelvarianten) en
3. een instantloterij Kraskaarten (in een of meer spelvarianten) via [internetsite 2] en/of

C. 1. casinospelen, namelijk Roulette (in een of meer spelvarianten) en Money Wheel (in een of meer spelvarianten) en Black Jack (in een of meer spelvarianten) en Poker (in een of meer spelvarianten) en Baccarat (in een of meer spelvarianten) en Videopoker (in een of meer spelvarianten) en Keno (in een of meer spelvarianten) en
2. kansspelautomaten (in een of meer spelvarianten) en
3. een instantloterij Scratchcards (in een of meer spelvarianten)
via [internetsite 3] en

D. 1. casinospelen namelijk Roulette (in een of meer spelvarianten) en Black Jack (in een of meer spelvarianten) en Poker (in een of meer spelvarianten) en Baccarat (in een of meer spelvarianten) en Videopoker (in een of meer spelvarianten) en Keno (in een of meer spelvarianten) en
2. kansspelautomaten (in een of meer spelvarianten) en
3. een instantloterij Scratchcards (in een of meer spelvarianten) via [internetsite 4] en

E. 1. kansspelautomaten (in een of meer spelvarianten) en
2. casinospelen namelijk Roulette (in een of meer spelvarianten) en Black Jack (in een of meer spelvarianten) en Poker en Keno (in een of meer spelvarianten) via [internetsite 5] en

F. kansspelautomaten (in een of meer spelvarianten) via [internetsite 6] en

G. casinospelen namelijk Poker (in een of meer spelvarianten) via de [internetsite 7] ”

De overwegingen van het hof

“Ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de strafvervolging

Verweren verdediging

De verdediging heeft zich, op de gronden als verwoord in de pleitnota en onder aansluiting bij hetgeen in de zaak van [medeverdachte 1] als verweer is gevoerd, op het standpunt gesteld dat het Openbaar Ministerie (geheel of gedeeltelijk) niet-ontvankelijk in de strafvervolging dient te worden verklaard, omdat:

1. het onder 2 tenlastegelegde feit gedeeltelijk is verjaard en

(…)

Deze gronden komen in de kern op het volgende neer.

1. Verjaring

Onder 2 is aan de verdachte (het medeplegen van) opzettelijke overtreding van artikel 1, eerste lid, van de Wet op de kansspelen tenlastegelegd. Blijkens artikel 1, aanhef en onder 3°, van de Wet op de economische delicten (WED) is dit een economisch delict.

Op grond van het bepaalde in artikel 2, derde lid, WED in verbinding met artikel 36, eerste lid, Wok is dit een misdrijf. In artikel 6, eerste lid, aanhef en onder 2°, WED is hierop een gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren gesteld.

Ingevolge artikel 70, eerste lid, aanhef en onder 2°, Wetboek van Strafrecht (Sr) vervalt het recht tot strafvordering door verjaring in zes jaren voor de misdrijven waarop een gevangenisstraf van niet meer dan drie jaren is gesteld. De termijn van verjaring vangt aan op de dag na die waarop het feit is gepleegd (artikel 71, aanhef, Sr).

Uit artikel 71, eerste lid, Sr blijkt dat elke daad van vervolging de verjaring, ook ten aanzien van anderen dan de vervolgde, stuit. Krachtens het tweede lid van dat artikel vangt na de stuiting een nieuwe verjaringstermijn aan. Het recht tot strafvordering vervalt evenwel ten aanzien van misdrijven indien vanaf de dag waarop de oorspronkelijke verjaringstermijn is aangevangen een periode is verstreken die gelijk is aan twee maal de voor het misdrijf geldende verjaringstermijn.

Dat betekent dat het onderhavige feit is verjaard voor zover de tenlastegelegde periode is gelegen twaalf jaren vóór de uitspraakdatum van dit arrest. Het Openbaar Ministerie dient in zoverre niet-ontvankelijk te worden verklaard in de strafvervolging. Deze gedeeltelijke verjaring werkt door in de andere tenlastegelegde feiten.

Ad 1. Verjaring

De volgende bepalingen zijn van belang, luidend in de tenlastegelegde periode (1 juli 2004 tot en met 24 mei 2013).

(…)

Aanvangstermijn verjaring

Gelet op artikel 70, eerste lid, aanhef en onder 2°, van het Wetboek van Strafrecht is de absolute verjaringstermijn voor het aan de verdachte tenlastegelegde Wok-feit twaalf jaren, in beginsel te rekenen vanaf de dag na het begaan van het misdrijf.

Het hof merkt het verwijt dat de verdachte treft aan als één voortdurend delict. Dit verwijt betreft immers het door de verdachte – al dan niet in de vorm van medeplegen of feitelijke leiding geven – aan anderen gelegenheid geven om mede te dingen naar prijzen of premies, indien de aanwijzing der winnaars geschiedt door enige kansbepaling waarop de deelnemers in het algemeen geen overwegende invloed kunnen uitoefenen, zonder dat daartoe een vergunning is verleend. Daardoor is het delict pas voltooid als de verdachte niet langer in gebreke is, dat wil zeggen vanaf het moment dat feitelijk niet langer die gelegenheid wordt gegeven. Immers, naar de aard van de tenlastegelegde gedraging beschouwd, is sprake van een blijvende ‘gelegenheid tot het mede dingen naar prijzen of premies’ vanaf het moment dat die gelegenheid is gecreëerd tot het moment dat die gelegenheid door een handeling of nalaten wordt tenietgedaan. Zolang die gelegenheid niet wordt tenietgedaan, blijft feitelijk de gelegenheid in stand en duurt de verboden situatie voort. Aldus is sprake van een voortdurend delict. Een andersluidende opvatting – zoals door de verdediging is bepleit – te weten dat sprake is van het ‘telkens’ opnieuw aanbieden van kansspelen middels verschillende naast elkaar bestaande websites waardoor geen sprake is van één voortdurend delict maar ieder van telkens afzonderlijke en nieuwe (commissie)delicten, doet naar ‘s hofs oordeel geen recht aan het verwijt dat de verdachte treft. Dat het gelegenheid geven heeft plaatsgevonden middels het op verschillende websites – gelijktijdig of na elkaar – aanbieden van deze kansspelen, doet daaraan naar het oordeel van het hof niet af. De keuze van het Openbaar Ministerie om het delict op een bepaalde wijze ten laste te leggen, is overigens niet bepalend voor het oordeel of al dan niet sprake is van een voortdurend delict.

De dag waarop de verjaringstermijn is aangevangen zal het hof daarom ook vaststellen op 25 mei 2013.

Nu na de dag waarop de oorspronkelijke verjaringstermijn is aangevangen – gelet op de datum waarop dit arrest wordt gewezen – geen periode is verstreken die gelijk is aan twee maal de voor het misdrijf geldende verjaringstermijn (artikel 72, tweede lid, Sr), is het recht tot strafvordering nog niet verjaard.

De verjaring is dus nog niet ingetreden.

Doorwerking verjaring in andere tenlastegelegde feiten

Voor zover de verdediging op gronden zoals gevoerd in de pleitnota’s nog heeft aangevoerd dat de verjaring van de tenlastegelegde overtreding van de Wet op de Kansspelen doorwerking vindt in de andere tenlastegelegde feiten, behoeven deze gelet op het vorengaande geen bespreking meer.”

“Wet op de kansspelen (zaaksdossier 1, feit 2)

Algemeen

In het onderzoek Rykiel staat centraal het aanbieden van gokspellen via internet, die online

door spelers vanaf hun computer kunnen worden gespeeld. [medeverdachte 1] en de broers [medeverdachte 2] en

[medeverdachte 3] worden ervan verdacht dat zij de personen zijn achter het aanbieden van

gokspellen via internet en daarmee omvangrijke geldbedragen hebben gegenereerd en

verdiend. Daarbij zou gebruik zijn gemaakt van diverse vennootschappen, die in een

verband en samenhang met elkaar ertoe zouden dienen om te verhullen wie achter het

aanbieden van de online gokspelen zat, hoe geldstromen liepen en hoe de geldstromen

werden verantwoord.

Het aan verdachte ten laste gelegde betreft - kort gezegd en algemeen weergegeven -

overtreding van artikel 1, lid 1, onder a, van de Wok, door het zonder vergunning in

Nederland aanbieden van kansspelen via internet. De rechtbank zal het ten laste gelegde bij

de bespreking van dit feit in het navolgende kortheidshalve aanduiden als: het aanbieden

van online kansspelen zonder vergunning.

De rechtbank zal allereerst in het algemeen bespreken of sprake is van het aanbieden van

kansspelen in de zin van en wellicht in strijd met artikel I, lid 1, onder a, van de Wok.

Vervolgens zal de rechtbank bespreken wie als aanbieder van de online kansspelen moet

worden aangemerkt. Vervolgens zal de rechtbank ingaan op de rol die verdachte in het

bijzonder in het licht van het ten laste gelegde heeft gespeeld en hoe deze rol in

strafrechtelijk relevante termen moet worden geduid.

(…)

Kansspelen

In het onderzoek Rykiel en in het bijzonder het ten laste gelegde feit gaat het om zeven met

name genoemde websites, te weten:

- [internetsite 1] ,

- [internetsite 2] ,

- [internetsite 3] ,

- [internetsite 4] ,

- [internetsite 5] ,

- [internetsite 6] , en

- [internetsite 7] .

Via deze websites werd spelers de gelegenheid geboden om online spellen te spelen zoals

poker, roulette en black jack, op fruit-/slotmachines te spelen en mee te doen aan

instantloterijen. (…)

(…)

Gelegenheid geven

Of sprake is van het gelegenheid geven tot het spelen van kansspelen dient te worden beoordeeld aan de hand van de bepalingen van Wok. Hoewel niet met zoveel woorden vervat in delictsomschrijving van artikel 1, lid 1, onder a, van de Wok, moet sprake zijn van het in Nederland gelegenheid geven tot het spelen van kansspelen, nu het gaat om een hier te lande geldende nationale regeling.

(…)

Vaststaat en niet betwist is dat de presentatie van de spellen via het internet aan de speler, geen andere handelingen vergde dan die door de speler op de computer kunnen worden verricht.

In de periode 30 oktober 2012 tot en met 21 mei 2013 is door [verbalisant 1] zes maal

onderzoek verricht naar de betreffende websites, waarvan de bevindingen zijn neergelegd in

het proces-verbaal d.d. 9 april 2014 (ZD01 1317-1321).

In de periode 11 april 2013 tot en met 14 mei 2013 is door [verbalisant 2] , voornoemd,

onderzoek verricht naar de zeven websites. Uit de door hem opgemaakte processen-verbaal

van bevindingen blijkt met betrekking tot alle zeven websites van gerichtheid op Nederland.

(…)

Aanbieder(s)

De rechtbank ziet zich vervolgens gesteld voor de vraag wie als aanbieder van online kansspelen moet worden aangemerkt. Daarvoor acht de rechtbank relevant wie als rechthebbende heeft te gelden met betrekking tot de websites waarop online kansspelen werden aangeboden.

Uit het dossier (proces-verbaal van bevindingen ZD01 1237-1313) blijkt per website van de datum van eerste registratie van de domeinnamen, eventuele opvolgende registraties, en wie de registrant is geweest. Uit onderzoek naar de domeinnamen komt naar voren dat:

- de domeinnaam [internetsite 5] op 6 juli 2004 is geregistreerd en nadien opvolgend door [E] , [internetsite 8] en [B] en op 9 juli 2009 door [C] ;

- de domeinnamen [internetsite 1] op 22 februari 2007, [internetsite 3] op 26 januari 2006, en [internetsite 4] op 19 juni 2003 zijn geregistreerd en nadien via [internetsite 8] en [B] zijn geregistreerd door [C] ;

- de domeinnamen [internetsite 6] op 25 september 2006 en [internetsite 7] op 22 februari 2007 zijn geregistreerd, en nadien via [B] zijn geregistreerd door [C] ;

- de domeinnaam [internetsite 2] op 25 juni 2009 is geregistreerd door [C] .

Alle domeinnamen zijn derhalve op enig moment geregistreerd op naam van [B] ., een vennootschap naar het recht van Jersey, en vervolgens op naam van [C] , een vennootschap naar het recht van Costa Rica. Tevens is in 2012 en 2013 geconstateerd dat dat [C] op de websites als eigenaar is vermeld.

(…)

Structuur

In het onderzoek Rykiel is gebleken dat bij het aanbieden van kansspelen gebruik is gemaakt van diverse Nederlandse en buitenlandse vennootschappen. Binnen deze vennootschappen werden werkzaamheden verricht als het maken van spellen, het online aanbieden van kansspelen, het afwikkelen van het financiële verkeer rondom inleg van en uitbetaling aan spelers, technische ondersteuning aan afnemers van spellen, alsmede de administratieve werkzaamheden die met voorgaande waren gemoeid. (…)

Uit het dossier komt naar het oordeel van de rechtbank genoegzaam naar voren dat deze vennootschappen, vanaf 2004 tot en met mei 2013, beginnend bij [E] en eindigend met [C] , via internet in Nederland kansspelen hebben aangeboden. Uit de zienswijze van [medeverdachte 1] blijkt dat de vennootschappen [E] , [B] en [C] juist zijn opgericht met het doel kansspelen via het internet te kunnen (blijven) aanbieden in Nederland. De bedrijfsvoering rondom het aanbieden van kansspelen was daar nagenoeg volledig op gericht. (…)

Ten aanzien van [verdachte]

Aan verdachte is onder feit 2 ten laste gelegd dat hij in de periode 29 juni 2009 tot met 24 mei 2013 tezamen en in vereniging met de rechtspersonen [B] en [C] , kansspelen heeft aangeboden via internet in Nederland zonder vergunning. Het verweer van verdachte komt erop neer dat hij technisch uitvoerende werkzaamheden verrichtte en een helpdeskfunctie bekleedde ten behoeve van de casino’s, zijnde afnemers van zijn werkgever.

Verdachte is op 29 juni 2009 in dienst getreden bij [A] als projectmanager en heeft sedertdien daar werkzaamheden verricht. Uit het dossier en het verhandelde ter terechtzitting komt naar voren dat verdachte zich met name bezighield met de helpdeskfunctie voor spelers van online casino’s en optrad als ‘troubleshooter’. Verdachte had ook toegang tot het programma SMAKsoftware, waarmee hij alle gegevens in kon zien van spellen en spelers van online kansspelen. Uit chatgesprekken tussen verdachte en [medeverdachte 1] in 2011 blijkt dat hij doorlopend inzicht had in aantallen spelers, wie dit waren en de omvang van de inleg. Naar het oordeel van de rechtbank moet verdachte vanuit zijn functie dan ook op de hoogte zijn geweest van het feit dat online kansspelen werden aangeboden en - onder meer - in Nederland door Nederlandse spelers werden gespeeld.

(…)

Gelet op het voorgaande in samenhang bezien, is de rechtbank van oordeel dat verdachte in zijn helpdeskfunctie een cruciale rol had bij het oplossen van technische problemen en vragen van klanten, waardoor het aanbieden van online kansspelen door [B] en [C] door kon gaan. Hij had doorlopend zicht op relevante spelgegevens als inleg en prijzen. Zijn opzet was daarbij zonder meer gericht op het aanbieden van kansspelen, wetende dat het niet was toegestaan. Aldus heeft hij een wezenlijke en intellectuele bijdrage geleverd in een nauwe en bewuste samenwerking met genoemde rechtspersonen.

De rechtbank acht daarom wettig en overtuigend bewezen dat verdachte in de periode 29 juni 2009 tot en met 24 mei 2013 tezamen en in vereniging met [B] . en [C] online kansspelen in Nederland heeft aangeboden zonder vergunning.”

“15. Het proces-verbaal van bevindingen ‘van onderzoek aan de data aangetroffen op de in Zweden in beslaggenomen servers (ZD01, p. 1661-1666)

(p. 1661)

Op 24 mei 2013 is door de daartoe bevoegde autoriteiten in Zweden onderzoek gedaan en beslag gelegd op servers van de rechtspersonen [A] , [F] en [G] . De servers stonden op het adres van het datacentre Interroute in [plaats] , Zweden.

Uit onderzoek is gebleken dat de servers ingericht waren als webserver. De webservers bevatten de configuraties en bestanden om de onderstaande domeinen te kunnen bezoeken.

 [internetsite 1]

 [internetsite 2]

 [internetsite 3]

 [internetsite 9]

 [internetsite 4]

 [internetsite 6]

 [internetsite 5]

 [internetsite 10]

(…)”

De toelichting op het eerste middel

Ik zal aanvangen met een bespreking van de tweede deelklacht en vervolgens bespreken of de eerste deelklacht nog bespreking behoeft.

Het juridisch kader bij de tweede deelklacht van het eerste middel

- Art. 70 Sr:

“1. Het recht tot strafvordering vervalt door verjaring:

(…)

2° in zes jaren voor de misdrijven waarop geldboete, hechtenis of gevangenisstraf van niet meer dan drie jaren is gesteld"

- Art. 71 Sr:

“De termijn van verjaring vangt aan op de dag na die waarop het feit is gepleegd, (…)”

- Art. 72 Sr:

“1. Elke daad van vervolging stuit de verjaring, ook ten aanzien van anderen dan de vervolgde.

2. Na de stuiting vangt een nieuwe verjaringstermijn aan. Het recht tot strafvordering vervalt evenwel ten aanzien van overtredingen na tien jaren en ten aanzien van misdrijven indien vanaf de dag waarop de oorspronkelijke verjaringstermijn is aangevangen een periode is verstreken die gelijk is aan twee maal de voor het misdrijf geldende verjaringstermijn.”

- Art. 51 lid 2 sub 2 Sr

“2. Indien een strafbaar feit wordt begaan door een rechtspersoon, kan de strafvervolging worden ingesteld en kunnen de in de wet voorziene straffen en maatregelen, indien zij daarvoor in aanmerking komen, worden uitgesproken:

(…)

2° tegen hen die tot het feit opdracht hebben gegeven, alsmede tegen hen die feitelijke leiding hebben gegeven aan de verboden gedraging (…)”

- Art.1 Wok:

“1. Behoudens het in Titel Va van deze wet bepaalde is het verboden:

a. gelegenheid te geven om mede te dingen naar prijzen of premies, indien de aanwijzing der winnaars geschiedt door enige kansbepaling waarop de deelnemers in het algemeen geen overwegende invloed kunnen uitoefenen, tenzij daarvoor ingevolge deze wet vergunning is verleend”

- Art. 31 lid 1 en lid 3 (oud) Wok, thans art. 36 lid 1 en lid 3 Wok:

“1. Gedragingen in strijd met de voorschriften vastgesteld bij of krachtens de artikelen 1, eerste lid, onder a, (…) zijn misdrijven, voorzover zij opzettelijk zijn begaan, en overigens overtredingen.

(…)

3. Gedragingen, die in dit artikel als misdrijf of als overtreding zijn aangemerkt, zijn economische delicten in de zin van artikel 1, aanhef en onder 3°, van de Wet op de economische delicten.”

- Art. 1 WED:

“Economische delicten zijn:

(…)

3° overtredingen van voorschriften, gesteld bij of krachtens:

(…)

de Wet op de kansspelen, de artikelen 1, eerste lid, onder a”

- Art. 2 lid 3 WED:

“3. De economische delicten, bedoeld in artikel 1, onder 3°, zijn misdrijven of overtredingen, al naar gelang zij in de desbetreffende voorschriften als misdrijf dan wel als overtreding zijn gekenmerkt.”

- Art. 6 lid 1 WED:

“1. Hij, die een economisch delict begaat, wordt gestraft:

1° in geval van misdrijf, voor zover het betreft een economisch delict, bedoeld in artikel 1, onder 1°, of in artikel 1a, onder 1°, met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren, taakstraf of geldboete van de vijfde categorie;

2° in geval van een ander misdrijf met gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren, taakstraf of geldboete van de vierde categorie”,

De bespreking van de tweede deelklacht uit het eerste middel

Gelet op het voorgaande heb ik mijzelf afgevraagd of het noodzakelijk is om de eerste deelklacht ook nog te bespreken. Dat is mijns inziens wel het geval. Het hof heeft namelijk geoordeeld dat de verjaring van feit 2 ten tijde van de behandeling van de zaak in hoger beroep nog niet was ingetreden en dat het daarom niet in hoefde te gaan op klachten over de doorwerking van de verjaring van feit 2 in feit 1. In het tweede cassatiemiddel wordt geklaagd over dat oordeel van het hof. Om die klacht te kunnen bespreken, is het mijns inziens nodig om eerst te weten of het oordeel van het hof dat feit 2 ten tijde van de behandeling in hoger beroep nog niet (gedeeltelijk) verjaard was stand kan houden.

Het beoordelingskader bij de eerste deelklacht uit het eerste middel

Voortdurende delicten en art. 1 lid 1 sub a Wok als voortdurend delict

De verjaring van voortdurende delicten

Deelneming en verjaring

De tekst van de wet (art. 71 Sr) spreekt over het ‘plegen’ van het feit. Daaruit vloeit volgens De Hullu en Van Kempen voort dat de start van de verjaringstermijn voor deelnemers aan een strafbaar feit aansluit bij die van de pleger, dat wil zeggen: bij de voltooiing van de delictsinhoud door de pleger. Voor deelnemingsgedragingen waarbij de dader en de pleger simultaan opereren, ligt dat voor de hand. Dat is minder het geval voor deelnemingsgedragingen waarbij de gedraging van de deelnemer voorafgaat aan het plegen van het hoofddelict. Te denken valt aan doen plegers, uitlokkers en medeplichtigen tot het hoofddelict. Ook in die gevallen moet echter worden aangenomen dat de verjaringstermijn pas begint te lopen wanneer het hoofddelict zich geheel heeft voltrokken. Anders zou immers bijvoorbeeld de situatie kunnen ontstaan dat de uitlokking al verjaard is terwijl het grondfeit nog niet is gepleegd.

De bespreking van de eerste deelklacht

Het tweede middel houdt de klacht in dat vanwege de verjaring van feit 2 en gelet op hetgeen in hoger beroep naar voren is gebracht over de doorwerking ten aanzien van het onder 1 tenlastegelegde (deelneming aan een criminele organisatie):

(i) ’s hofs (impliciete) oordeel dat het openbaar ministerie ontvankelijk is in de vervolging van feit 1 onjuist en/of onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd is; en/of

(ii) de bewezenverklaring van feit 1 onvoldoende met redenen is omkleed; en/of

(iii) ’s hofs (impliciete) oordeel dat het onder 1 bewezenverklaarde kan worden gekwalificeerd als strafbaar feit, onjuist en/of onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd is.

Het onder 1 bewezenverklaarde

“in de periode van 29 juni 2009 tot en met 10 november 2013,

in Nederland

heeft deelgenomen, aan een organisatie die tot oogmerk had het plegen van

misdrijven, te weten

-overtreding van de wet op de kansspelen

welke organisatie bestond uit een groep samenwerkende personen, bestaande

naast verdachte uit

- [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] en andere personen

en

- rechtsperso(o)n(en), te weten [H] en [I] en [A]

en [J] en [D] en [B] en

[C] en [K] , althans enige

Rechtspersonen.”

De overwegingen van het hof

Doorwerking verjaring in andere tenlastegelegde feiten

Voor zover de verdediging op gronden zoals gevoerd in de pleitnota’s nog heeft aangevoerd dat de verjaring van de tenlastegelegde overtreding van de Wet op de Kansspelen doorwerking vindt in de andere tenlastegelegde feiten, behoeven deze gelet op het vorengaande geen bespreking meer.”

“Bewijsoverwegingen met betrekking tot de criminele organisatie (zaaksdossier 03, feit 1)

(…)

Beoordeling: criminele organisatie

Het hof is verder van oordeel dat de hiervoor omschreven organisatie vanaf het begin (vanaf 2004) het oogmerk (het doel) had het aanbieden van online kansspelen in Nederland en daarmee het opzettelijk overtreden van de Wok. Het hof stelt vast dat het oogmerk op het aanbieden van online kansspelen in Nederland in strijd met de wet een crimineel oogmerk was. Het hof verwijst in dit kader naar wat hiervoor is overwogen met betrekking tot de organisatie en ooit naar wat is vastgesteld in het kader van de overtreding van de Wok.”

De toelichting op het tweede middel

Het beoordelingskader bij het tweede middel

“7.3 Het oordeel van het Hof vindt geen steun in het recht. Art. 140 Sr bevat de omschrijving van een zelfstandig misdrijf, te weten — kort gezegd — de deelneming aan een criminele organisatie, met een eigen strafbedreiging die niet afhankelijk is van de straf die is bedreigd ter zake van de door de organisatie beoogde misdrijven. Voor art. 140 Sr vloeit uit de wet de termijn voor de verjaring van het recht tot vervolging rechtstreeks voort. Niet van belang is dus de vraag of de door de organisatie beoogde misdrijven, voorzover deze ook zijn begaan, zijn verjaard, maar of dat het geval is ten aanzien van de deelnemingshandelingen van het desbetreffende lid van de organisatie. Bijzondere omstandigheden die niettemin aan de ontvankelijkheid van de Officier van Justitie in zijn vervolging voor wat betreft het door het Hof bedoelde onderdeel van feit 3 in de weg zouden kunnen staan, zijn voorts niet vastgesteld of aangevoerd.”

De Hoge Raad wees de mogelijkheid van doorwerking van verjaring in zoverre dus van de hand. Reden daarvoor is, zo begrijp ik het arrest, dat er bij de strafbaarstelling van deelneming aan een criminele organisatie geen sprake is van conditionele strafwaardigheid. Het betreft geen strafverzwaringsgrond of een feit waarvoor een accessoriteitsvereiste geldt; het is een zelfstandig strafbaar feit. Om tot een bewezenverklaring van het delict uit art. 140 Sr te komen is bovendien niet vereist dat een misdrijf is begaan en er hoeven zelfs nog geen voorbereidingen te zijn getroffen. Het gaat in deze bepaling – kortom – niet om het daadwerkelijk gepleegd zijn van misdrijven , maar het gaat om het oogmerk tot het plegen van misdrijven. Verjaring van misdrijven die in het verband van de criminele organisatie daadwerkelijk zijn begaan speelt dus geen rol bij de beoordeling van de ontvankelijkheid van de officier van justitie of het bewijs van een tenlastegelegde deelneming aan een criminele organisatie.

De bespreking van het tweede middel

Hetgeen in hoger beroep is aangevoerd

“Het klopt dat de KSA niet spreekt namens het Openbaar Ministerie. Maar er is ook een persbericht gemaakt, het is in de Tweede Kamer besproken en de staatssecretaris heeft het publiek gemaakt.”

De overwegingen van het hof

“Regelgeving

De delictsomschrijving in de Wok luidde – voor zover thans van belang – in de tenlastegelegde periode als volgt:

Behoudens het in Titel Va van deze wet bepaalde is het verboden: gelegenheid te geven om mede te dingen naar prijzen of premies, indien de aanwijzing der winnaars geschiedt door enige kansbepaling waarop de deelnemers in het algemeen geen overwegende invloed kunnen uitoefenen, tenzij daarvoor ingevolge deze wet vergunning is verleend.

Juridisch kader

Het hof stelt met de rechtbank voorop dat in artikel 167, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering aan het Openbaar Ministerie de bevoegdheid is toegekend zelfstandig te beslissen of naar aanleiding van een ingesteld opsporingsonderzoek vervolging moet plaatsvinden. De beslissing van het Openbaar Ministerie om tot vervolging over te gaan, leent zich slechts in zeer beperkte mate voor een inhoudelijke rechterlijke toetsing in die zin dat slechts in uitzonderlijke gevallen plaats is voor een niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging op de grond dat het instellen of voortzetten van die vervolging onverenigbaar is met beginselen van een goede procesorde.

Zo’n uitzonderlijk geval doet zich voor wanneer de vervolging wordt ingesteld of voortgezet nadat door het Openbaar Ministerie gedane, of aan het Openbaar Ministerie toe te rekenen uitlatingen (of daarmee gelijk te stellen gedragingen) bij de verdachte het gerechtvaardigde vertrouwen hebben gewekt dat niet (verder) zal worden vervolgd. Aan uitlatingen of gedragingen van functionarissen aan wie geen bevoegdheden in verband met de vervolgingsbeslissing zijn toegekend, kan zulk gerechtvaardigd vertrouwen dat (verdere) vervolging achterwege zal blijven in de regel niet worden ontleend.

Een uitzonderlijk geval als zojuist bedoeld, doet zich ook voor wanneer de vervolging wordt ingesteld of voortgezet terwijl geen redelijk handelend lid van het Openbaar Ministerie heeft kunnen oordelen dat met (voortzetting van) de vervolging enig door strafrechtelijke handhaving beschermd belang gediend kan zijn. In het geval van een zodanige, aperte onevenredigheid van de vervolgingsbeslissing is de (verdere) vervolging onverenigbaar met het verbod van willekeur (het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging). Aan het oordeel dat het Openbaar Ministerie om deze reden in de vervolging van een verdachte niet-ontvankelijk moet worden verklaard, worden zware motiveringseisen gesteld.

(…)

Beoordeling

● Inleiding

Het hof ziet aanleiding om bij de beoordeling van het verweer onderscheid te maken in de periode vóór de oprichting van de Ksa op 1 april 2012 en de periode daarna. Vóór het bestaan van de Ksa kon immers feitelijk slechts via het strafrecht handhavend worden opgetreden tegen illegaal kansspelaanbod. Met de instelling van de Ksa werd een duaal handhavingssysteem mogelijk, waarbij de Wok niet alleen met het strafrechtelijke instrumentarium, maar ook met bestuursrechtelijke sancties gehandhaafd kon worden. De beoordeling van de verweren dient in onderling verband en samenhang te worden beschouwd. Bij de beoordeling daarvan heeft het hierboven geschetste juridische kader als uitgangpunt te gelden.

● Ad 2a. Schending van het vertrouwensbeginsel?

Periode vóór 1 april 2012

Uit het rapport ‘Nieuwe ronde, nieuwe kansen’ dat op 20 november 2000 aan de Tweede Kamer is aangeboden, blijkt dat vanwege capaciteitsproblemen bij het justitieel apparaat niet altijd werd opgetreden tegen overtredingen van de Wok. Deze situatie werd als ongewenst ervaren. Daarom zijn door het kabinet enkele beleidswijzigingen aangekondigd in de aanpak van illegaal kansspelaanbod. Daarbij is ingezet op een intensivering van de handhaving onder meer door een gecombineerd en integraal handhavingstraject. In dit verband werd medio 2001 onder meer het Projectbureau kansspelen ingesteld.

Het ingezette traject, dat na afkondiging zonder onderbrekingen is voortgezet, heeft geleid tot daadwerkelijke aanpak van (fysiek) kansspelaanbod. Waar het de handhaving van illegaal kansspelaanbod via het internet betreft, zijn brieven aan aanbieders verzonden waarbij zij erop werden gewezen dat de Wok werd overtreden en welke consequenties daaraan verbonden waren en dat strafrechtelijk kon worden opgetreden indien het aanbod van kansspelen niet werd gestaakt. Het resultaat daarvan was dat meer dan de helft van de aan de aangeschreven aanbieders en tussenpersonen gelieerde websites onbereikbaar, niet langer actief, of aangepast waren.

In het dossier Rykiel is een aantal waarschuwingsbrieven opgenomen. Het hof wijst op brieven van het Ministerie van Justitie (Projectbureau kansspelen) gericht aan:

- [medeverdachte 1] op 5 februari 2007;

- [B] op 8 september 2008, 12 februari 2009, 2 en 3 maart 2009;

- [C] op 23 december 2009, 11 mei 2010, 30 september 2011, 25 november 2011 en 13 januari 2012.

Het voorgaande brengt naar het oordeel van het hof mee dat geen sprake was van een situatie waaraan de verdachte het gerechtvaardigd vertrouwen kon ontlenen dat er niet door het Openbaar Ministerie zou worden vervolgd. Dergelijk vertrouwen kon ook niet worden ontleend aan ontwikkelingen gericht op een toekomstige liberalisering van de kansspelmarkt, noch aan ontwikkelingen in jurisprudentie van het Europees Hof van Justitie (waaronder het door de verdediging aangehaalde arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 3 juni 2010, zaak C203/08, ECLI:EU:C:2010:307 (Sporting Exchange Ltd / ‘Betfair’ tegen Minister van Justitie)), nu deze ontwikkelingen niet zagen op een ongeclausuleerd toestaan van het aanbieden van kansspelen via internet, zonder enige regulering of handhaving van overheidswege. Het gegeven dat, voor zover bekend, geen aanbieders van online kansspelen daadwerkelijk zijn vervolgd, is evenmin voldoende om te kunnen spreken van een situatie waarin het hiervoor bedoelde vertrouwen is gewekt. Er is geen sprake geweest van aan het Openbaar Ministerie toe te rekenen uitlatingen of daarmee gelijk te stellen gedragingen, waaruit de verdachte kon afleiden dat er niet tot vervolging zou worden overgegaan.

Periode na 1 april 2012

Na oprichting van de Ksa is voorrang gegeven aan de aanpak van kansspelen aangeboden op internet. Omwille van capaciteits- en doelmatigheidsredenen heeft de Ksa prioriteringsbeleid opgesteld. Dit beleid houdt in dat aanbieders die zich prominent op de Nederlandse markt richtten het eerst in aanmerking kwamen voor handhaving. Om te bepalen of een aanbieder zich op Nederland richtte, zijn drie prioriteringscriteria ontwikkeld. Indien een aanbieder voldeed aan een of meer van de hierna genoemde criteria, richtte de Ksa zich bij handhaving op deze aanbieder. De focus van de Ksa kwam daarmee te liggen op de aanbieder:

- waarvan de website, waarop het kansspel gespeeld werd, eindigde op .nl en/of

- waarvan de kansspelwebsite in de Nederlandse taal te raadplegen was, en/of

- die reclame maakte via radio, televisie of in geprinte media reclame gericht op de Nederlandse markt.

Over het prioriteringsbeleid is een persbericht uitgebracht. Tevens zijn in 2012 onderzoeken gestart naar illegaal aanbod van kansspelen op internet en zijn verschillende aanbieders – ditmaal door de Ksa – schriftelijk gewaarschuwd. Het hof wijst in dit verband op de brief gericht aan [C] d.d. 8 juni 2012. In deze brief is duidelijk uiteengezet wat het prioriteringsbeleid inhield. Voorts zijn in 2013 twee bedrijven die online kansspelen aanboden daadwerkelijk door de Ksa beboet, hetgeen bij openbaar boetebesluit bekend is gemaakt.

Het hof concludeert dat geen sprake was van een door de Ksa gevoerd gedoogbeleid en dat ook aanbieders die niet (meer) onder de prioriteringscriteria vielen, niet zonder meer gevrijwaard waren van handhavend optreden. De omstandigheid dat de kans op handhaving kleiner is, omdat een aanbieder van online kansspelen zonder vergunning niet (meer) aan de prioriteringscriteria voldoet, maakt van het prioriteringsbeleid nog geen gedoogbeleid.

Dat aanbieders, als onderdeel van het gevoerde prioriteringsbeleid, een termijn werd gegund om aan de gestelde criteria te voldoen en dat aanbieders op de hoogte zouden worden gebracht van wijzigingen in die criteria, maakt dat niet anders.

Dat er sprake zou zijn van gedogen, kan evenmin worden afgeleid uit de omstandigheid dat de Ksa – op aanvraag – brieven heeft verstrekt aan aanbieders van online kansspelen, waarin onder meer werd medegedeeld dat zij niet (langer) voldeden aan de prioriteringscriteria. Ook aan [C] is via [betrokkene 1] een dergelijke brief, gedateerd 22 januari 2013, verstrekt. Door de verdediging is betoogd dat deze brief als ‘gedoogbrief’ moet worden aangemerkt. Naar het oordeel van het hof was van een ‘gedoogbrief’ geen sprake, nu in die brief tevens is opgenomen de zinsnede: ‘Kansspelaanbieders, die niet langer voldoen aan deze prioriteringscriteria, zijn daarmee niet legaal. Tegen deze aanbieders zal slechts in het kader van de prioriteitstelling (voorlopig) niet opgetreden worden.’ Derhalve kon ook hieraan niet een gerechtvaardigd vertrouwen worden ontleend dat handhaving niet zou plaatsvinden, laat staan dat dat vertrouwen zich zou kunnen uitstrekken tot handhavingsbeslissingen van andere instanties dan de Ksa, zoals het Openbaar Ministerie.

Dat sprake zou zijn van een bestuurlijk gedoogbeleid kan ook niet worden afgeleid uit de contacten die de Ksa onderhield met vertegenwoordigers van de kansspelindustrie. Deze contacten – in de vorm van georganiseerde bijeenkomsten en workshops – vonden in het licht van het wetsvoorstel Kansspelen op afstand plaats. Daarbij werd slechts – al dan niet op verzoek van verscheidene aanbieders zelf – van gedachten gewisseld over de toekomstige wetgeving en de mogelijkheden van het aanbieden van online gokspellen in Nederland. Er zijn daarbij – in lijn met het gevoerde prioriteringsbeleid – geen toezeggingen gedaan, waaruit kon of mocht worden afgeleid dat er nimmer handhavend zou worden opgetreden. Daarbij merkt het hof nog op dat een algeheel verbod op kansspelen zonder vergunning ook na eventuele wetswijziging het uitgangspunt blijft. Het wetsvoorstel Kansspelen op afstand beoogt slechts het reguleren van kansspelen op afstand (via internet) en het verder moderniseren van het kansspelbeleid.

Bovendien is, in de periode na de bevestigingsbrief van 22 januari 2013, nimmer (volledig) aan de prioriteringscriteria voldaan. Bij controle van enkele websites is immers geconstateerd dat na het verkrijgen van die brief verschillende websites weer of nog steeds in de Nederlandse taal werden aangeboden, het spelaanbod op de websites was voorzien van keuzeknoppen in de Nederlandse taal en de speluitleggen bij de aangeboden spellen in de Nederlandse taal waren opgesteld. Voor zover er gedoogbeleid zou bestaan, zou dat dus niet kunnen worden ingeroepen.

Ten slotte is niet gebleken dat het voor het vervolgingsbeleid verantwoordelijke overheidsorgaan, het Openbaar Ministerie, in de periode na 1 april 2012, toezeggingen heeft gedaan waaraan de verdachte het gerechtvaardigd vertrouwen kon ontlenen dat vervolging uit zou blijven.

Verklaringen getuigen mr. [getuige 1] en mr. [getuige 2] ter terechtzitting in hoger beroep

Het vorenstaande vindt naar het oordeel van het hof bevestiging in de verklaringen van de ter terechtzitting in hoger beroep gehoorde getuigen mr. [getuige 1] , van 14 oktober 2010 tot 9 maart 2015 staatssecretaris van Veiligheid en Justitie, belast met onder meer de kansspelportefeuille, en mr. [getuige 2] , advocaat (niet zijnde de raadsman van een van de verdachten), gespecialiseerd in het kansspelrecht.

Beide getuigen zijn uitvoerig gehoord over de vraag of op enig moment sprake is geweest van een (bestuurlijk en/of strafrechtelijk) gedoogbeleid. Uit hun verklaringen blijkt – samengevat – het volgende. In 2011 heeft het toenmalige kabinet, mede ingegeven door (jurisprudentiële) ontwikkelingen binnen de Europese Unie, het voornemen opgevat om de regels omtrent kansspelen wezenlijk te veranderen, onder meer door regulering van de online kansspelmarkt. Bij de gedachtevorming daarover zijn welwillende aanbieders van kansspelen, dat wil zeggen aanbieders van kansspelen die bereid waren zich aan de regels te houden, betrokken. In dit verband hebben vanaf 2011 gesprekken plaatsgevonden tussen de staatssecretaris en/of ambtenaren van het Ministerie van Veiligheid en Justitie en/of medewerkers van de Ksa (in oprichting) enerzijds en welwillende aanbieders van kansspelen anderzijds. Een en ander heeft uiteindelijk geresulteerd in het wetsvoorstel Kansspelen op afstand.

Tijdens die gesprekken is aan de orde gekomen dat als aanbieders van kansspelen zich tijdens de transitiefase naar de inwerkingtreding van de Wet op de kansspelen zouden houden aan de voorwaarden dat geen kansspelen zouden worden aangeboden in de Nederlandse taal en er geen (grootschalige) reclame zou worden gemaakt voor die kansspelen, zij na de inwerkingtreding van die wet zouden kunnen meedingen naar een vergunning. Tegen aanbieders van online kansspelen die zich aan deze voorwaarden hielden zou door het (Bureau Kansspelen van het) Ministerie van Veiligheid en Justitie terughoudend bestuurlijk worden gehandhaafd.

Na de instelling van de Ksa op 1 april 2012 zijn er prioriteringscriteria opgesteld. Naast de twee genoemde voorwaarden kwam er een derde: de websites van de op internet aangeboden kansspelen mochten niet de extensie ‘.nl’ hebben. Aanbieders van online kansspelen die zich conformeerden aan deze criteria zouden geen prioriteit krijgen bij de bestuurlijke handhaving door de Ksa. Het primaat van de handhaving lag namelijk bij de Ksa.

Het Openbaar Ministerie is door de staatssecretaris op de hoogte gesteld van voormeld beleid, maar het Openbaar Ministerie heeft niet toegezegd dat het zich aan dat beleid zou conformeren en met het Openbaar Ministerie is ook niet de afspraak gemaakt dat er niet strafrechtelijk zou worden vervolgd.

Uit de verklaringen van de beide getuigen blijkt voorts dat op geen enkel moment van de zijde van de staatssecretaris, de betrokken ambtenaren van het Ministerie van Veiligheid en Justitie, medewerkers van de Ksa (in oprichting) en/of het Openbaar Ministerie de uitdrukkelijke toezegging is gedaan dat aanbieders van online kansspelen niet strafrechtelijk zouden worden vervolgd, ook niet als zij zich zouden houden aan de gestelde voorwaarden en – na 1 april 2012 – de prioriteringscriteria.

Kortom, uit de verklaringen van deze twee getuigen blijkt niet dat vervolging is ingesteld of voortgezet nadat door het Openbaar Ministerie gedane of aan het Openbaar Ministerie toe te rekenen uitlatingen (of daarmee gelijk te stellen gedragingen) bij de verdachte en/of de medeverdachten het gerechtvaardigde vertrouwen hebben gewekt dat niet (verder) zal worden vervolgd. Het hof merkt hierbij op dat het Openbaar Ministerie niet heeft deelgenomen aan de genoemde gesprekken en dat als er al door de staatssecretaris, de betrokken ambtenaren van het Ministerie van Veiligheid en Justitie en/of medewerkers van de Ksa (in oprichting) uitlatingen (of daarmee gelijk te stellen gedragingen) zouden zijn gedaan met de strekking dat niet (verder) strafrechtelijk zou worden vervolgd, aan dergelijke uitlatingen (of gedragingen) niet het gerechtvaardigd vertrouwen kan worden ontleend dat (verdere) vervolging achterwege zal blijven, omdat aan deze functionarissen geen bevoegdheden in verband met de vervolgingsbeslissing zijn toegekend. Wel had de Minister van Veiligheid en Justitie op grond van het bepaalde in art. 127 van de Wet op de rechterlijke organisatie een bijzondere aanwijzing aan het Openbaar Ministerie kunnen geven tot het niet (verder) vervolgen, maar van die bevoegdheid is geen gebruik gemaakt.

Van schending van het vertrouwensbeginsel is daarom geen sprake.

De persoonlijke opvatting van de [getuige 1] , dat aanbieders van online kansspelen die zich tijdens de transitiefase hielden aan de voorwaarden en later de prioriteringscriteria er op basis van de gesprekken op mochten vertrouwen dat niet bestuurlijk en strafrechtelijk zou worden gehandhaafd, maakt dit oordeel niet anders.”

Het juridisch kader bij het vierde middel

“3.2. Bij de beoordeling van de middelen moet worden vooropgesteld dat in art. 167, eerste lid, Sv aan het Openbaar Ministerie de bevoegdheid is toegekend zelfstandig te beslissen of naar aanleiding van een ingesteld opsporingsonderzoek vervolging moet plaatsvinden. De beslissing van het Openbaar Ministerie om tot vervolging over te gaan leent zich slechts in zeer beperkte mate voor een inhoudelijke rechterlijke toetsing in die zin dat slechts in uitzonderlijke gevallen plaats is voor een niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging op de grond dat het instellen of voortzetten van die vervolging onverenigbaar is met beginselen van een goede procesorde. (vgl. HR 6 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX4280, NJ 2013/109).

Zo'n uitzonderlijk geval doet zich voor wanneer de vervolging wordt ingesteld of voortgezet nadat door het Openbaar Ministerie gedane, of aan het Openbaar Ministerie toe te rekenen, uitlatingen (of daarmee gelijk te stellen gedragingen) bij de verdachte het gerechtvaardigde vertrouwen hebben gewekt dat hij niet (verder) zal worden vervolgd. Aan uitlatingen of gedragingen van functionarissen aan wie geen bevoegdheden in verband met de vervolgingsbeslissing zijn toegekend, kan zulk gerechtvaardigd vertrouwen dat (verdere) vervolging achterwege zal blijven evenwel in de regel niet worden ontleend (vgl. HR 8 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW5002).

Een uitzonderlijk geval als zojuist bedoeld doet zich ook voor wanneer de vervolging wordt ingesteld of voortgezet terwijl geen redelijk handelend lid van het Openbaar Ministerie heeft kunnen oordelen dat met (voortzetting van) de vervolging enig door strafrechtelijke handhaving beschermd belang gediend kan zijn. In het geval van een zodanige, aperte onevenredigheid van de vervolgingsbeslissing is de (verdere) vervolging onverenigbaar met het verbod van willekeur (dat in de strafrechtspraak in dit verband ook wel wordt omschreven als het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging). Aan het oordeel dat het Openbaar Ministerie om deze reden in de vervolging van een verdachte niet-ontvankelijk moet worden verklaard dienen zware motiveringseisen te worden gesteld. (Vgl. HR 2 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:7, NJ 2013/563.)”

Immers, ook indien moet worden aangenomen, gelijk het hof klaarblijkelijk doet, dat in vorenbedoelde toezegging van de minister of staatssecretaris van Volksgezondheid en Milieuhygiene een belofte besloten ligt dat tegen de verdachte ter zake geen strafvervolging zal worden ingesteld, gaat het hof uit van de onjuiste opvatting dat een dergelijke toezegging van een niet voor het strafvervolgingsbeleid verantwoordelijk overheidsorgaan het vertrouwen zou vermogen te rechtvaardigen dat het OM zou zijn verstoken van het recht om ter zake alsnog tot strafvervolging tegen de verdachte over te gaan.”

“5.2 Een gedoogbeschikking houdt in dat het orgaan dat de gedoogbeschikking afgeeft gedurende een bepaalde periode onder voorwaarden afziet van het gebruik maken van de bevoegdheid om bestuursrechtelijke handhavingsmiddelen te hanteren. Deze enkele omstandigheid rechtvaardigt niet het vertrouwen dat het openbaar ministerie zal afzien van de hem ingevolge art. 167, eerste lid, Sv toekomende zelfstandige beslissingsbevoegdheid om tot strafvervolging over te gaan van degene die, hoewel handelend overeenkomstig een hem verleende gedoogbeschikking, een inrichting in werking heeft zonder een vergunning als bedoeld in de Wet milieubeheer. Het oordeel van het Hof, dat inhoudt dat het ook voor de strafrechtelijke handhaving geen verschil maakt of men een gedoogbeschikking dan wel een milieuvergunning heeft, geeft dan ook blijk van een onjuiste rechtsopvatting.”

“2.5.1. Indien die overwegingen aldus moeten worden begrepen dat daarin tot uitdrukking is gebracht dat de verdachte, die ervan kon uitgaan dat het plaatselijke gezag bekend was met het stelselmatige overtreden van de in de gedoogvergunning gestelde voorwaarden, aan het uitblijven van bestuursrechtelijke en (in de periode vóór 1 juni 2007) strafvorderlijke maatregelen ter beëindiging van die overtredingen het vertrouwen heeft kunnen ontlenen dat hij ter zake van de in strijd met de gedoogvoorwaarden begane misdrijven tegen de Opiumwet niet zou worden vervolgd, heeft het Hof miskend dat zulk uitblijven van handhavend optreden niet op één lijn kan worden gesteld met een door het Openbaar Ministerie gedane, of aan het Openbaar Ministerie toe te rekenen, uitlating als hiervoor in 2.4.2 bedoeld. Dit wordt niet anders door de enkele omstandigheid dat bij het zogenoemde driehoeksoverleg, waarin het plaatselijke coffeeshopbeleid en de gang van zaken bij Checkpoint werden besproken, ook het Openbaar Ministerie was vertegenwoordigd.”

“Dit oordeel is niet begrijpelijk, reeds omdat het Hof niet heeft vastgesteld dat dit vertrouwen is gewekt door uitlatingen of daarmee gelijk te stellen gedragingen van het Openbaar Ministerie, dan wel door uitlatingen of daarmee gelijk te stellen gedragingen die aan het Openbaar Ministerie moeten worden toegerekend. De door het Hof genoemde omstandigheden dat de controles op de naleving van de gedoogvoorwaarden zich - op aangeven van de gemeente - beperkten tot de op de verkoopoppervlakte aanwezige handelsvoorraad en dat door de verdachte tevergeefs is getracht duidelijkheid te verkrijgen omtrent de toelaatbaarheid van het aanhouden van voorraad buiten de verkoopoppervlakte alsmede dat de gemeente en het Openbaar Ministerie ermee bekend waren dat een zeer aanzienlijk deel van de klanten vanuit het buitenland naar Terneuzen kwam, en dat het beleid van de gemeente Terneuzen erop gericht was deze stroom van klanten te reguleren, volstaan daartoe niet.”

De bespreking van het vierde middel

De eerste deelklacht

In de toelichting op de deelklacht wijzen de stellers van het middel op vier overwegingen uit het arrest, die zouden duiden op een dergelijke (voornoemde) interpretatie van het vertrouwensbeginsel door het hof:

“Er zijn daarbij – in lijn met het gevoerde prioriteringsbeleid – geen toezeggingen gedaan, waaruit kon of mocht worden afgeleid dat er nimmer handhavend zou worden opgetreden.”

“Ten slotte is niet gebleken dat het voor het vervolgingsbeleid verantwoordelijke overheidsorgaan, het Openbaar Ministerie, in de periode na 1 april 2012, toezeggingen heeft gedaan waaraan de verdachte het gerechtvaardigd vertrouwen kon ontlenen dat vervolging uit zou blijven.”

“Het Openbaar Ministerie is door de staatssecretaris op de hoogte gesteld van voormeld beleid, maar het Openbaar Ministerie heeft niet toegezegd dat het zich aan dat beleid zou conformeren en met het Openbaar Ministerie is ook niet de afspraak gemaakt dat er niet strafrechtelijk zou worden vervolgd.”

“Uit de verklaringen van de beide getuigen blijkt voorts dat op geen enkel moment van de zijde van de staatssecretaris, de betrokken ambtenaren van het Ministerie van Veiligheid en Justitie, medewerkers van de Ksa (in oprichting) en/of het Openbaar Ministerie de uitdrukkelijke toezegging is gedaan dat aanbieders van online kansspelen niet strafrechtelijk zouden worden vervolgd, ook niet als zij zich zouden houden aan de gestelde voorwaarden en – na 1 april 2012 – de prioriteringscriteria.”

Kortom, een onjuiste rechtsopvatting kan ik in de door de stellers van het middel aangehaalde passages niet ontdekken.

De tweede deelklacht

Ik kan de stellers van het middel op dit punt niet volgen. Wat betreft de periode vóór 1 april 2012 wijs ik erop dat het hof heeft vastgesteld dat het in 2000/2001 ingezette beleid ten aanzien van illegaal kansspelaanbod heeft geleid tot de daadwerkelijke aanpak daarvan. Het hof verwijst daarbij naar Kamerstukken II, 2002-2003, 24036 en 24557, nr. 280, p. 12, waarin staat vermeld dat de aanpak van illegale casino’s effect sorteert en er inmiddels bijna zestig illegale casino’s zijn gesloten door toepassing van bestuursrechtelijke en/of strafrechtelijke en/of fiscaalrechtelijke instrumenten. Dat dit – voor zover bekend – geen aanbieders van online kansspelen betrof, heeft het hof klaarblijkelijk niet relevant gevonden. Dat lijkt mij niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering. Zelfs als dat anders zou zijn stuit deze deelklacht mijns inziens af op het arrest van de Hoge Raad van 2 juli 2013 (besproken in randnummer 6.12): het uitblijven van bestuursrechtelijke en strafrechtelijke handhaving kan niet op één lijn worden gesteld met een door het openbaar ministerie gedane, of aan het openbaar ministerie toe te rekenen uitlating.

De derde tot en met de negende deelklacht

“De [getuige 1] verklaart op vragen van de voorzitter het volgende.

(…)

U vraagt mij of tijdens de gesprekken die zijn gevoerd met aanbieders van kansspelen ook is gezegd dat als zij zich aan de voorwaarden zouden houden, het strafrecht niet in beeld zou komen, dat sprake was een gedoogbeleid. Er is geen gedoogbeleid afgesproken. Er is niet gezegd dat er niet bestuurlijk of strafrechtelijk zou worden gehandhaafd. (…)

Ook heb ik gesproken met de procureur-generaal van het Openbaar Ministerie die dit onderwerp in zijn portefeuille had. Ik heb hem uitgelegd welk kansspelbeleid het kabinet voorstond en dat wij niet over de strafrechtelijke handhaving gingen. Het was mij bekend dat strafrechtelijke handhaving ultimum remedium is en dat het vaak volgt na bestuurlijke handhaving. Hij heeft daar kennis van genomen. Wij hebben echter niet afgesproken dat niemand strafrechtelijk zou worden vervolgd. (…)

Er was derhalve geen sprake van expliciet gedogen. Dat is ook nooit toegezegd. Of het kan worden gezien als impliciet gedogen is een waarderingsdiscussie waar ik mij als getuige niet aan waag. (…)

U zegt mij dat ik dus eigenlijk verklaar dat er niet met zoveel woorden sprake was van een gedoogbeleid, maar dat als de aanbieders zich aan de voorwaarden hielden, zij niet vooraan zouden staan bij de handhaving, dat ik contact heb gehad met het Openbaar Ministerie, dat ik daarbij het kabinetsbeleid uiteen heb gezet en dat het Openbaar Ministerie daar derhalve van op de hoogte was. U vraagt mij of de leiding van het Openbaar Ministerie zich daaraan heeft geconformeerd. Dat heeft het Openbaar Ministerie niet gezegd. Het Openbaar Ministerie is onafhankelijk van het kabinet. Wel heeft het Openbaar Ministerie gezegd dat het begrijpt wat de uitgangspunten van het kabinet waren. (…)

U vraagt mij of er door mij of in opdracht van mij een toezegging is gedaan aan één of meer van deze verdachten of via hun raadslieden dat zij niet strafrechtelijk zouden worden vervolgd. Nee, noch door mij noch in opdracht van mij is een dergelijke toezegging gedaan. (…)

U vraagt mij, als wordt gezegd dat iets mag onder voorwaarden, of dat niet kan worden gezien als een gedoogafspraak. Je kunt dat zien als impliciet gedogen. Ik denk dat je kunt zeggen dat partijen erop mochten vertrouwen dat er niet bestuurlijk of strafrechtelijk zou worden gehandhaafd tegen hen. Ik denk dat ze daaraan gerechtvaardigd vertrouwen mochten ontlenen. (…)

Ik realiseer mij natuurlijk goed dat het kabinet niet gaat over het vervolgingsbeleid van het Openbaar Ministerie, maar als je met de Kansspelautoriteit afspreekt dat zij een terughoudend bestuurlijk handhavingsarrangement hanteert ten aanzien van dit soort aanbieders, dan zou het een beetje raar zijn - dat begrijpt iedereen - als ten aanzien van hen dan wel strafrechtelijk zou worden gehandhaafd.

(…)

Op vragen van de voorzitter verklaart de [getuige 2] als volgt.

(…)

U vraagt mij of ik bekend ben met het feit dat er op enig moment waarschuwingsbrieven zijn verzonden door de Kansspelautoriteit. Ja natuurlijk. U vraagt mij of ik daarover kan vertellen. Ik vermoed dat u het hebt over de brieven waarover ik zojuist al verklaarde, te weten de brieven die enige tijd na de oprichting van de Kansspelautoriteit door deze werden verstuurd, waarin - samengevat - stond dat mijn cliënten zich moesten houden aan de drie voorwaarden, waarna ze zich niet zouden prioriteren en dan voorlopig niet in aanmerking zouden komen voor handhaving. ‘Voorlopig’ lazen wij, en de hele markt overigens, als woord voor de bühne, want er was een harde afspraak met Justitie dat niet zou worden gehandhaafd. (…)

U zegt mij dat [getuige 1] tevens heeft verklaard dat, op basis van de hele gang van zaken richting de uiteindelijke wetgeving, partijen er gerechtvaardigd op mochten vertrouwen dat niet zou worden gehandhaafd als zij zich zouden blijven conformeren en dat dit ook zo naar de advocaten van die partijen werd gecommuniceerd. U vraagt mij of dit een juiste visie is van [getuige 1] . Ja, ik denk het wel. (…) Op dat moment waren wij er inderdaad van overtuigd dat er geen handhaving zou plaatsvinden. Dat wilde [getuige 1] ook niet; hij wilde een ordentelijke overgang naar een gereguleerde markt. Ik kan dus alleen maar bevestigen wat [getuige 1] volgens u zojuist heeft verklaard.

U vraagt mij of ik contact heb gehad met [betrokkene 1] . Ja, zij heeft mij benaderd met betrekking tot het wel of niet bestuursrechtelijk of strafrechtelijk ingrijpen. Ik ken [betrokkene 1] beroepshalve en ik heb in het verleden contact met haar gehad. Wat wilt u precies weten? U vraagt mij of ook werd gecommuniceerd naar mensen die mij benaderden dat sprake was van een gerechtvaardigd vertrouwen dat er niet zou worden ingegrepen. Ja natuurlijk. Er was een kleine groep advocaten die zich met het Nederlands kansspelbeleid bezighield. Deze advocaten hadden onderling contact en zodoende had ik ook contact met [betrokkene 1] . Ik heb daarover zeker uitvoerig met haar gesproken. Zij wist denk ik heel goed van de hoed en de rand. (…)

Over strafrechtelijke handhaving ging het toen helemaal niet. Het primaat van handhaving zou bij de Kansspelautoriteit komen te liggen. Op het Ministerie van Justitie is tijdens de gesprekken met meel in de mond gesproken over gedogen. Ik heb toen ook gevraagd of sprake was van gedogen. Er werd gezegd dat het geen gedogen genoemd mocht worden, maar dat er geen handhaving zou plaatsvinden. Er is toen niet gespecifieerd wat voor handhaving dat dan zou zijn. Logischerwijs ging het om bestuursrechtelijke handhaving, nu de Kansspelautoriteit in wisselende samenstelling deelnam aan die gesprekken. Alle partijen die deelnamen aan de

gesprekken liepen naar buiten met het idee dat als zij zich aan de voornoemde voorwaarden zouden houden, gelet op het feit dat de nieuwe wet eraan zat te komen, de kans dat tegen hen werd gehandhaafd buitengewoon klein was. (…)

U, voorzitter, zegt mij dat [getuige 1] als voormalig officier van justitie als geen ander zal weten dat het Ministerie van Justitie niet gaat over het wel of niet strafrechtelijk vervolgen. Daar gingen die gesprekken ook niet over. Het Openbaar Ministerie werd niet betrokken in de discussie. Op dat moment ging het over handhaving in brede zijn en daarmee werd bedoeld de bestuursrechtelijke handhaving. (…)

Wij wilden niet dat er bestuursrechtelijk werd gehandhaafd. Ik heb toen meermalen gesproken met één van de medewerkers van [getuige 1] om te vragen of er niet een telefoontje moest worden gepleegd naar het College van Procureurs-Generaal of het Openbaar Ministerie in het algemeen om af te spreken dat cliënten met rust zouden worden gelaten omdat we nu eenmaal een afspraak hadden. Vervolgens werd daarover niets aan mij teruggekoppeld. Toen de gesprekken op het Ministerie van Justitie plaatsvonden, was mij wel bekend dat [getuige 1] contact had opgenomen met het Openbaar Ministerie. Ik weet overigens niet met wie hij van het Openbaar Ministerie heeft gesproken. Ik weet niet wat er precies is gezegd. (…) Ik ben geen deelgenoot geweest van de gesprekken tussen [getuige 1] en het Openbaar Ministerie, dus ik weet niet wat daar precies is besproken. Ik weet dat wij die vraag hebben gesteld en ik weet dat die gesprekken hebben plaatsgevonden met het Openbaar Ministerie, maar ik kan u dus geen mededelingen doen over de inhoud van die gesprekken.”

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G