Conclusie AG. Onderzoek Rykiel. Aanbieden online kansspelen in Nederland zonder vergunning. Deelneming…

De verdachte is bij arrest van 11 maart 2024 door het gerechtshof 's-Hertogenbosch (parketnr. 20-000018-19), wegens

- onder 1 “deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven”;

- onder 2 “medeplegen van: van het plegen van witwassen een gewoonte maken”;

- onder 3 “valsheid in geschrift, meermalen gepleegd”; en;

- onder 4 “medeplegen van: in het vooruitzicht van faillissement, terwijl het faillissement is gevolgd, ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers, enig goed aan de boedel onttrekken, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijk leiding heeft gegeven aan die verboden gedraging”

veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van 150 uren, te vervangen door 75 dagen hechtenis, met aftrek overeenkomstig art. 27 Sr (volgens de maatstaf van twee uren taakstraf per in voorarrest doorgebrachte dag).

Het onder 6 tenlastegelegde

“6.

(Overtreding Wet op de kansspelen: ZD 01)

hij

op één of meerdere tijdstippen

in of omstreeks de periode van 1 september 2006 tot en met 24 mei 2013

in of vanuit de gemeente [plaats] (in of vanuit een perceel gelegen aan de [a-straat 1] ) en/of [plaats] en/of elders in Nederland

tezamen en in vereniging met de ondernemingen [C] ( [C] ) en/of [D] ( [D] ) (als registranten van [internetsite 1a] , zie pvb bevindingen historische gegevens domeinen […] , ZD01 pagina’s 1237 tot en met 1313), [G] en/of [I] en/of (een) ander(e) rechtsperso(o)n(en) en/of natuurlijk(e) perso(o)n(en)

(telkens) opzettelijk gelegenheid heeft/hebben gegeven

om in of vanuit Nederland via internet mede te dingen naar een of meer prijzen of premies,

waarbij de aanwijzing der winnaar(s) geschiedde door enige kansbepaling waarop de deelnemers in het algemeen geen overwegende invloed konden uitoefenen, zonder dat (telkens) daarvoor een vergunning ingevolge de Wet op de kansspelen was verleend,

immers,

hebbende hij, verdachte en/of zijn mededader(s)

een of meer virtuele versie(s) van kansspelen, te weten een of meer kansspelautomaten (in een of meer spelvarianten) (spelbeschrijvingen: WOK-proces verbaal ZD01 1404 tot en met 1420), welke plegen te worden gespeeld op kansspelautomaten in de zin van artikel 30 sub c Wet op de kansspelen, aangeboden via het worldwide web, althans internet en/of [internetsite 1a] ;

Subsidiair, althans, indien het vorenstaande niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden:

[C] ( [C] ) en/of [D] ( [D] ) en/of [A] en/of [B] en/of [E] en/of [G] en/of [I] en/of (een) ander(e) rechtspcrso(o)n(en) en/of natuurlijk(e) perso(o)n(en),

(als registranten van [internetsite 1a] , zie pvb bevindingen historische gegevens domeinen […] ,ZD01 pagina’s 1237 tot en met 1313)

op één of meerdere tijdstippen

in of omstreeks de periode van 1 september 2006 tot en met 24 mei 2013 in of vanuit de gemeente [plaats] (in of vanuit een perceel gelegen aan de [a-straat 1] ) en/of [plaats] en/of elders in Nederland

tezamen en in vereniging met (een) ander(en),

(telkens) opzettelijk gelegenheid heeft/hebben gegeven

om in of vanuit Nederland via internet mede te dingen naar een of meer prijzen of premies,

waarbij de aanwijzing der winnaar(s) geschiedde door enige kansbepaling waarop de deelnemers in het algemeen geen overwegende invloed konden uitoefenen, zonder dat (telkens) daarvoor een vergunning ingevolge de Wet op de kansspelen was verleend

immers,

hebbende [C] en/of [D] en/of [A] en/of [B] en/of [E] en/of [G] en/of [I] en/of haar mededader(s)

een of meer virtuele versie(s) van kansspelen, te weten een of meer kansspelautomaten (in een of meer spelvarianten) (spelbeschrijvingen: WOK- proces-verbaal ZD01 1404 tot en met 1420),

welke plegen te worden gespeeld op kansspelautomaten in de zin van artikel 30 sub c Wet op de kansspelen, aangeboden via het worldwide web, althans internet en/of [internetsite 1a]

zulks terwijl hij, verdachte, tezamen en in vereniging met (een) ander(en), feitelijke leiding heeft gegeven aan die verboden gedraging(en).”

De overwegingen van het hof

“Ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de strafvervolging

Verweren verdediging

De verdediging heeft zich, op de gronden als verwoord in de pleitnota en onder aansluiting bij hetgeen in de zaken van de medeverdachten als verweer is gevoerd, op het standpunt gesteld dat het Openbaar Ministerie (geheel of gedeeltelijk) niet-ontvankelijk in de strafvervolging dient te worden verklaard, omdat:

1. het onder 6 tenlastegelegde feit gedeeltelijk is verjaard en

(…)

Deze gronden komen in de kern op het volgende neer.

1. Verjaring

Onder 6 primair is aan de verdachte (het medeplegen van) opzettelijke overtreding van artikel 1, eerste lid, van de Wet op de kansspelen tenlastegelegd en onder 6 subsidiair het feitelijke leiding geven aan het medeplegen van opzettelijke overtreding van artikel 1, eerste lid, van de Wet op de kansspelen, begaan door een rechtspersoon. Blijkens artikel 1, aanhef en onder 3°, van de Wet op de economische delicten (WED) is dit een economisch delict.

Op grond van liet bepaalde in artikel 2, derde lid, WED in verbinding met artikel 36, eerste lid, Wok is dit een misdrijf. In artikel 6, eerste lid, aanhef en onder 2°, WED is hierop een gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren gesteld.

Ingevolge artikel 70, eerste lid, aanhef en onder 2°, Wetboek van Strafrecht (Sr) vervalt het recht tot strafvordering door verjaring in zes jaren voor de misdrijven waarop een gevangenisstraf van niet meer dan drie jaren is gesteld. De termijn van verjaring vangt aan op de dag na die waarop het feit is gepleegd (artikel 71, aanhef, Sr).

Uit artikel 71, eerste lid, Sr blijkt dat elke daad van vervolging de verjaring, ook ten aanzien van anderen dan de vervolgde, stuit. Krachtens het tweede lid van dat artikel vangt na de stuiting een nieuwe verjaringstermijn aan. Het recht tot strafvordering vervalt evenwel ten aanzien van misdrijven indien vanaf de dag waarop de oorspronkelijke verjaringstermijn is aangevangen een periode is verstreken die gelijk is aan twee maal de voor het misdrijf geldende verjaringstermijn.

Dat betekent dat het onderhavige feit is verjaard voor zover de tenlastegelegde periode is gelegen twaalf jaren vóór de uitspraakdatum van dit arrest. Het Openbaar Ministerie dient in zoverre niet-ontvankelijk te worden verklaard in de strafvervolging. Deze gedeeltelijke verjaring werkt door in de andere tenlastegelegde feiten.

(…)

Oordeel hof

Ad 1. Verjaring

De volgende bepalingen zijn van belang, luidend in de tenlastegelegde periode (1 juli 2004 tot en met 24 mei 2013).

(…)

Aanvangstermijn verjaring

Gelet op artikel 70, eerste lid, aanhef en onder 2°, van het Wetboek van Strafrecht is de absolute verjaringstermijn voor het aan de verdachte tenlastegelegde Wok-feit twaalf jaren, in beginsel te rekenen vanaf de dag na het begaan van het misdrijf.

Het hof merkt het verwijt dat de verdachte treft aan als één voortdurend delict. Dit verwijt betreft immers het door de verdachte – al dan niet in de vorm van medeplegen of feitelijke leiding geven – aan anderen gelegenheid geven om mede te dingen naar prijzen of premies, indien de aanwijzing der winnaars geschiedt door enige kansbepaling waarop de deelnemers in het algemeen geen overwegende invloed kunnen uitoefenen, zonder dat daartoe een vergunning is verleend. Daardoor is het delict pas voltooid als de verdachte niet langer in gebreke is, dat wil zeggen vanaf het moment dat feitelijk niet langer die gelegenheid wordt gegeven. Immers, naar de aard van de tenlastegelegde gedraging beschouwd, is sprake van een blijvende ‘gelegenheid tot het mede dingen naar prijzen of premies’ vanaf het moment dat die gelegenheid is gecreëerd tot het moment dat die gelegenheid door een handeling of nalaten wordt tenietgedaan. Zolang die gelegenheid niet wordt tenietgedaan, blijft feitelijk de gelegenheid in stand en duurt de verboden situatie voort. Aldus is sprake van een voortdurend delict. Een andersluidende opvatting – zoals door de verdediging is bepleit – te weten dat sprake is van het ‘telkens’ opnieuw aanbieden van kansspelen middels verschillende naast elkaar bestaande websites waardoor geen sprake is van één voortdurend delict maar van telkens afzonderlijke en nieuwe (commissie)delicten, doet naar 's hofs oordeel geen recht aan het verwijt dat de verdachte treft. Dat het gelegenheid geven heeft plaatsgevonden middels het op verschillende websites – gelijktijdig of na elkaar – aanbieden van deze kansspelen, doet daaraan naar het oordeel van het hof niet af. De keuze van het Openbaar Ministerie om het delict op een bepaalde wijze ten laste te leggen, is overigens niet bepalend voor het oordeel of al dan niet sprake is van een voortdurend delict.

De dag waarop de verjaringstermijn is aangevangen zal het hof daarom ook vaststellen op 25 mei 2013.

Nu na de dag waarop de oorspronkelijke verjaringstermijn is aangevangen - gelet op de datum waarop dit arrest wordt gewezen - geen periode is verstreken die gelijk is aan twee maal de voor het misdrijf geldende verjaringstermijn (artikel 72, tweede lid, Sr), is het recht tot strafvordering nog niet verjaard.

De verjaring is dus nog niet ingetreden.

Doorwerking verjaring in andere tenlastegelegde feiten

Voor zover de verdediging op gronden zoals gevoerd in de pleitnota’s nog heeft aangevoerd dat de verjaring van de tenlastegelegde overtreding van de Wet op de Kansspelen doorwerking vindt in de andere tenlastegelegde feiten, behoeven deze gelet op liet vorengaande geen bespreking meer.”

“Wet op de kansspelen (zaaksdossier 1, feit 6 primair en subsidiair)

Algemeen

In het onderzoek Rykiel staat centraal het aanbieden van gokspellen via internet, die online door spelers vanaf hun computer kunnen worden gespeeld. [medeverdachte 1] en de broers [medeverdachte 2] en [medeverdachte 3] worden ervan verdacht dat zij de personen zijn achter het aanbieden van gokspellen via internet en daarmee omvangrijke geldbedragen hebben gegenereerd en verdiend. Daarbij zou gebruik zijn gemaakt van diverse vennootschappen, die in een verband en samenhang met elkaar ertoe zouden dienen om te verhullen wie achter het aanbieden van de online gokspelen zat, hoe geldstromen liepen en hoe de geldstromen werden verantwoord.

Het aan de verdachte onder 6 primair en subsidiair tenlastegelegde betreft - kort gezegd en algemeen weergegeven, na wijziging van de tenlastelegging in hoger beroep - het medeplegen van overtreding van artikel 1, lid 1, onder a, van de Wok, door het zonder vergunning in Nederland aanbieden van kansspelen via internet, dan wel het feitelijke leidinggeven daaraan. Het hof zal het tenlastegelegde bij de bespreking van dit feit in het navolgende kortheidshalve aanduiden als: het aanbieden van online kansspelen zonder vergunning.

Het hof zal allereerst in het algemeen bespreken of sprake is van het aanbieden van kansspelen in de zin van en wellicht in strijd met artikel 1, lid 1, onder a, van de Wok. Vervolgens zal het hof bespreken wie als aanbieder van de online kansspelen moet worden aangemerkt. Daarna zal het hof ingaan op de rol die de verdachte in het bijzonder in het licht van het tenlastegelegde heeft gespeeld en hoe deze rol in strafrechtelijk relevante termen moet worden geduid.

(…)

Kansspelen

In het onderzoek Rykiel en in het bijzonder het tenlastegelegde feit gaat het om zeven met name genoemde websites, te weten:

- [internetsite 2] ,

- [internetsite 3] ,

- [internetsite 4] ,

- [internetsite 5] ,

- [internetsite 6] ,

- [internetsite 1a] , en

- [internetsite 7] .

Via deze websites werd spelers de gelegenheid geboden om online spellen te spelen zoals poker, roulette en black jack, op fruit-/slotmachines te spelen en mee te doen aan instantloterijen. (…)

(…)

Gelegenheid geven

Of sprake is van het gelegenheid geven tot het spelen van kansspelen dient te worden beoordeeld aan de hand van de bepalingen van Wok. Hoewel niet met zoveel woorden vervat in delictsomschrijving van artikel 1, lid 1, onder a, van de Wok, moet sprake zijn van het in Nederland gelegenheid geven tot het spelen van kansspelen, nu het gaat om een hier te lande geldende nationale regeling.

(…)

Vaststaat en niet betwist is dat de presentatie van de spellen via het internet aan de speler, geen andere handelingen vergde dan die door de speler op de computer kunnen worden verricht.

In de periode 30 oktober 2012 tot en met 21 mei 2013 is door [verbalisant 1] 6 maal onderzoek verricht naar de betreffende websites, waarvan de bevindingen zijn neergelegd in het proces-verbaal d.d. 9 april 2014 (ZD01 1317-1321).

In de periode 11 april 2013 tot en met 14 mei 2013 is door [verbalisant 2] , voornoemd, onderzoek verricht naar de zeven websites. Uit de door hen opgemaakte processen-verbaal van bevindingen blijkt met betrekking tot alle zeven websites van gerichtheid op Nederland.

(…)

Het voorgaande in samenhang bezien leidt het hof naar het oordeel dat sprake is van ‘gelegenheid geven’ in de zin van artikel 1, lid 1, onder a, van de Wok.

(…)

Aanbieder(s)

Het hof ziet zich vervolgens gesteld voor de vraag wie als aanbieder van online kansspelen moet worden aangemerkt. Daarvoor acht het hof relevant wie als rechthebbende heeft te gelden met betrekking tot de websites waarop online kansspelen werden aangeboden.

Uit het dossier (proces-verbaal van bevindingen ZD01 1237-1313) blijkt per website van de datum van eerste registratie van de domeinnamen, eventuele opvolgende registraties, en wie de registrant is geweest. Uit onderzoek naar de domeinnamen komt naar voren dat:

- de domeinnaam [internetsite 6] op 6 juli 2004 is geregistreerd en nadien opvolgend door [B] , [K] , [C] en op 9 juli 2009 door [D] is geregistreerd;

- de domeinnamen [internetsite 2] op 22 februari 2007, [internetsite 4] op 26 januari 2006, en [internetsite 5] op 19 juni 2003 zijn geregistreerd en nadien opvolgend door [C] en [D] zijn geregistreerd;

- de domeinnamen [internetsite 1a] op 25 september 2006 en [internetsite 7] op 22 februari 2007 zijn geregistreerd, en nadien opvolgend door [C] en [D] zijn geregistreerd;

- de domeinnaam [internetsite 3] op 25 juni 2009 is geregistreerd door [D] .

Alle domeinnamen zijn derhalve op enig moment geregistreerd op naam van [C] ., een vennootschap naar het recht van Jersey, en vervolgens op naam van [D] , een vennootschap naar het recht van Costa Rica. Tevens is in 2012 en 2013 geconstateerd dat dat [D] op de websites als eigenaar is vermeld.

(…)

Structuur

In het onderzoek Rykiel is gebleken dat bij het aanbieden van kansspelen gebruik is gemaakt van diverse Nederlandse en buitenlandse vennootschappen. Binnen deze vennootschappen werden werkzaamheden verricht als het maken van spellen, het online aanbieden van kansspelen, het afwikkelen van het financiële verkeer rondom inleg van en uitbetaling aan spelers, technische ondersteuning aan afnemers van spellen, alsmede de administratieve werkzaamheden die met voorgaande waren gemoeid. (…)

Uit het dossier komt naar het oordeel van het hof genoegzaam naar voren dat deze vennootschappen, vanaf 2004 tot en met mei 2013, beginnend bij [B] en eindigend met [D] , via internet in Nederland kansspelen hebben aangeboden. Uit de zienswijze van [medeverdachte 1] blijkt dat de vennootschappen [B] , [C] en [D] juist zijn opgericht met het doel kansspelen via het internet te kunnen (blijven) aanbieden in Nederland. De bedrijfsvoering rondom het aanbieden van kansspelen was daar nagenoeg volledig op gericht. (…)

Ten aanzien van de [verdachte]

Aan de verdachte is tenlastegelegd dat hij in de periode 1 september 2006 tot en met 24 mei 2013 tezamen en in vereniging met [C] , [D] , [G] (hierna: [G] ) en/of [I] . (hierna: [I] ) online kansspelen via [internetsite 1a] heeft aangeboden, dan wel, indien dat niet wettig en overtuigend kan worden bewezen, daaraan feitelijke leiding heeft gegeven.”

“15. Het proces-verbaal van bevindingen ‘van onderzoek aan de data aangetroffen op de in Zweden in beslaggenomen servers (ZD01, p. 1661-1666)

(p. 1661)

Op 24 mei 2013 is door de daartoe bevoegde autoriteiten in Zweden onderzoek gedaan en beslag gelegd op servers van de rechtspersonen [E] , [F] en [L] . De servers stonden op het adres van het datacentre Interroute in [plaats] , Zweden.

Uit onderzoek is gebleken dat de servers ingericht waren als webserver. De webservers bevatten de configuraties en bestanden om de onderstaande domeinen te kunnen bezoeken.

 [internetsite 2]

 [internetsite 3]

 [internetsite 4]

 [M]

 [internetsite 5]

 [internetsite 1a]

 [internetsite 6]

 [internetsite 8]

(…)”

De toelichting op het tweede middel

Het beoordelingskader bij het tweede middel

Het juridisch kader

- Art. 70 Sr:

“1. Het recht tot strafvordering vervalt door verjaring:

(…)

2° in zes jaren voor de misdrijven waarop geldboete, hechtenis of gevangenisstraf van niet meer dan drie jaren is gesteld"

- Art. 71 Sr:

“De termijn van verjaring vangt aan op de dag na die waarop het feit is gepleegd, (…)”

- Art. 72 Sr:

“1. Elke daad van vervolging stuit de verjaring, ook ten aanzien van anderen dan de vervolgde.

2. Na de stuiting vangt een nieuwe verjaringstermijn aan. Het recht tot strafvordering vervalt evenwel ten aanzien van overtredingen na tien jaren en ten aanzien van misdrijven indien vanaf de dag waarop de oorspronkelijke verjaringstermijn is aangevangen een periode is verstreken die gelijk is aan twee maal de voor het misdrijf geldende verjaringstermijn.”

- Art. 51 lid 2 sub 2 Sr

“2. Indien een strafbaar feit wordt begaan door een rechtspersoon, kan de strafvervolging worden ingesteld en kunnen de in de wet voorziene straffen en maatregelen, indien zij daarvoor in aanmerking komen, worden uitgesproken:

(…)

2° tegen hen die tot het feit opdracht hebben gegeven, alsmede tegen hen die feitelijke leiding hebben gegeven aan de verboden gedraging (…)”

- Art.1 Wok:

“1. Behoudens het in Titel Va van deze wet bepaalde is het verboden:

a. gelegenheid te geven om mede te dingen naar prijzen of premies, indien de aanwijzing der winnaars geschiedt door enige kansbepaling waarop de deelnemers in het algemeen geen overwegende invloed kunnen uitoefenen, tenzij daarvoor ingevolge deze wet vergunning is verleend”

- Art. 31 lid 1 en lid 3 (oud) Wok, thans art. 36 lid 1 en lid 3 Wok:

“1. Gedragingen in strijd met de voorschriften vastgesteld bij of krachtens de artikelen 1, eerste lid, onder a, (…) zijn misdrijven, voorzover zij opzettelijk zijn begaan, en overigens overtredingen.

(…)

3. Gedragingen, die in dit artikel als misdrijf of als overtreding zijn aangemerkt, zijn economische delicten in de zin van artikel 1, aanhef en onder 3°, van de Wet op de economische delicten.”

- Art. 1 WED:

“Economische delicten zijn:

(…)

3° overtredingen van voorschriften, gesteld bij of krachtens:

(…)

de Wet op de kansspelen, de artikelen 1, eerste lid, onder a”

- Art. 2 lid 3 WED:

“3. De economische delicten, bedoeld in artikel 1, onder 3°, zijn misdrijven of overtredingen, al naar gelang zij in de desbetreffende voorschriften als misdrijf dan wel als overtreding zijn gekenmerkt.”

- Art. 6 lid 1 WED:

“1. Hij, die een economisch delict begaat, wordt gestraft:

1° in geval van misdrijf, voor zover het betreft een economisch delict, bedoeld in artikel 1, onder 1°, of in artikel 1a, onder 1°, met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren, taakstraf of geldboete van de vijfde categorie;

2° in geval van een ander misdrijf met gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren, taakstraf of geldboete van de vierde categorie”,

Voortdurende delicten en art. 1 lid 1 sub a Wok als voortdurend delict

De verjaring van voortdurende delicten

Deelneming, feitelijk leidinggeven en verjaring

De bespreking van het tweede middel

In het kort is in hoger beroep aangevoerd dat het onder 6 tenlastegelegde feit was verjaard voor zover de tenlastegelegde periode was gelegen twaalf jaren vóór de uitspraakdatum van het arrest. Het hof heeft geoordeeld dat het recht tot strafvordering nog niet was verjaard. Dat oordeel heeft het gemotiveerd door het verwijt dat de verdachte treft aan te merken als één voortdurend delict, dat pas is voltooid als de verdachte niet langer in gebreke is, dat wil zeggen vanaf het moment dat feitelijk niet langer de gelegenheid aan anderen wordt gegeven om mee te doen aan kansspelen. Naar de aard van de tenlastegelegde gedraging is immers sprake van een blijvende gelegenheid tot het mededingen naar prijzen of premies vanaf het moment dat die gelegenheid is gecreëerd tot het moment dat die gelegenheid door een handeling of nalaten wordt tenietgedaan. Een andersluidende opvatting – zoals door de verdediging is bepleit – te weten dat sprake is van het ‘telkens’ opnieuw aanbieden van kansspelen middels naast elkaar bestaande websites waardoor geen sprake is van één voortdurend delict maar van telkens afzonderlijke en nieuwe delicten, doet naar het oordeel van het hof geen recht aan het verwijt dat de verdachte treft. Dat het gelegenheid geven heeft plaatsgevonden middels het op verschillende websites – gelijktijdig of na elkaar – aanbieden van deze kansspelen doet daaraan naar het oordeel van het hof niet af. De keuze van het openbaar ministerie om het delict op een bepaalde wijze ten laste te leggen is overigens niet bepalend voor het oordeel of al dan niet sprake is van een voortdurend delict, aldus het hof. De dag dat de verjaringstermijn is aangevangen stelt het hof vervolgens vast op 25 mei 2013.

Voordat ik toekom aan de bespreking van de vraag naar de houdbaarheid van ’s hofs verwerping van het beroep op verjaring van feit 6, sta ik kort stil bij het verwijt dat de verdachte in de tenlastelegging wordt gemaakt. De verdachte wordt in feit 6 primair verweten dat hij als medepleger met een aantal rechtspersonen en/of natuurlijke perso(o)n(en) opzettelijk kansspelen via het internet heeft aangeboden zonder vergunning. Subsidiair wordt hem verweten aan die verboden gedraging feitelijk leiding te hebben gegeven. Het aanbieden van kansspelen gebeurde via zeven verschillende websites.

Het vierde middel klaagt dat de bewezenverklaring van feit 2 (medeplegen van gewoontewitwassen) niet uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid. Specifiek wordt geklaagd over het oordeel van het hof (1) dat de gelden die middels facturering aan [F] aan de verdachte zijn overgemaakt afkomstig zijn uit enig misdrijf, (2) dat het exploiteren van kansspelen overtreding van art. 1 Wok oplevert en niet overtreding van art. 30h Wok en dat het bewezenverklaarde bedrag daarom uit enig misdrijf afkomstig is, (3) dat de verdachte en zijn mededaders wisten dat het geld uit misdrijf afkomstig was en (4) dat geen sprake is van ‘eigen misdrijf’ en de kwalificatieuitsluitingsgrond dus niet zou gelden.

De bewezenverklaring en de overwegingen van het hof

“2. hij

in de periode van 1 september 2006 tot en met 24 mei 2013,

in Nederland,

tezamen en in vereniging met anderen

van het plegen van witwassen een gewoonte heeft gemaakt,

immers hebben hij, verdachte en zijn mededaders, krachtens die gewoonte

- in totaal EUR 1.824.124,-, betreffende inkomsten uit in ieder geval het illegale casino [internetsite 1a] , via [E] en [F] overgedragen en/of omgezet en/of van dat geldbedrag gebruik gemaakt,

terwijl hij verdachte en zijn mededaders ten aanzien van dat geldbedrag wisten, dat dat onmiddellijk of middellijk afkomstig was uit enig misdrijf;”

“Ten aanzien van de [verdachte]

Aan de verdachte is tenlastegelegd dat hij in de periode 1 september 2006 tot en met 24 mei 2013 tezamen en in vereniging met [C] , [D] , [G] (hierna: [G] ) en/of [I] . (hierna: [I] ) online kansspelen via [internetsite 1a] heeft aangeboden, dan wel, indien dat niet wettig en overtuigend kan worden bewezen, daaraan feitelijke leiding heeft gegeven.

Het hof overweegt met de rechtbank het volgende. Naar de verdachte heeft erkend, ontwikkelde hij spelsoftware, die hij leverde aan [medeverdachte 1] en in het bijzonder aan [internetsite 8] . Hij leverde het deel dat spelers op het scherm zien, de zogenaamde ‘front end’ of voorkant. Ook pleegde hij onderhoud aan de spelsoftware.
Daartoe zijn op 23 september 2006 een aantal afspraken over het exploiteren van gokspellen op papier gezet, waaronder het oprichten van [internetsite 1b] en [internetsite 1a] . De door de verdachte ontwikkelde spellen zijn, naar hij wist, aangeboden op [internetsite 1a] . De verdachte had een aanspraak op 60% van de opbrengst van de spellen op deze website. Via het programma SMAK software had hij inzicht in de gegenereerde omzet op [internetsite 1a] .

De spellen op [internetsite 1a] waren voor spelers uit Nederland bereikbaar en in de Nederlandse taal gesteld, derhalve kenbaar op Nederland gericht. Onderdeel van de overeenkomst van 23 september 2006 was de afspraak dat ‘ [internetsite 1b] ’, een op Nederland gerichte extensie, zou worden opgericht en iDeal, een op dat moment alleen in Nederland beschikbare betaalmethode, zou worden gebruikt. [internetsite 8] , waarmee de verdachte de afspraken maakte en waaraan de verdachte de spellen leverde, presenteerde zich in 2012 met ‘al onze gamingproducten zijn op Nederland gericht’. De verdachte heeft sedert 2006 werkzaamheden van allerlei aard en in verschillende rollen verricht binnen de organisatie van bedrijven van en rond [medeverdachte 1] , die gericht was op het aanbieden van online kansspelen in Nederland. Gelet op het voorgaande moet de verdachte hebben geweten dat binnen die organisatie kansspelen in Nederland werden aangeboden. De omstandigheid dat [internetsite 1b] , zoals de verdachte heeft aangevoerd, nooit operationeel is geworden, doet daar niet aan af.

Deze wetenschap is echter onvoldoende om tot het bewijs van medeplegen te komen.

(…)

Een en ander betekent dat uit de bewijsmiddelen zal moeten kunnen worden afgeleid dat een verdachte van medeplegen niet alleen het opzet had op samenwerking, welke samenwerking dient te voldoen aan de hierboven door de Hoge Raad uiteengezette maatstaven, maar ook opzet – voorwaardelijk opzet daaronder begrepen – op het gronddelict en dat de delictsomschrijving van het grondfeit en de wijze waarop de tenlastelegging is geredigeerd dat nader bepalen.

De kern van het gronddelict waarvan de verdachte in het onder 6 tenlastegelegde medepleger zou zijn geweest, ziet op het ‘zonder vergunning gelegenheid geven’ aan – kort gezegd – gokspellen deel te nemen. Mede in aanmerking genomen het hierboven reeds genoemde arrest van de HR van 18 februari 2005 (ECLI:NL:HR:2005:AR4841) is van hier te lande ‘gelegenheid geven’ in even bedoelde zin sprake wanneer via internet door middel van een mede op Nederland gerichte website de toegang tot kansspelen wordt geboden aan potentiële deelnemers in Nederland en dezen via hun computer rechtstreeks aan het spel kunnen deelnemen, dat wil zeggen: zonder dat andere handelingen zijn vereist dan die op de computer kunnen worden verricht. In dit verband is voldoende dat de website waarop de gelegenheid tot deelneming wordt geboden niet met gebruikmaking van de hiervóór bedoelde software de deelneming aan kansspelen onmogelijk maakt en blijkens haar inrichting mede is gericht op potentiële deelnemers in Nederland. Het hof herhaalt hier ook zijn hiervoor reeds gegeven standpunt dat voor de vraag wie als aanbieder van online kansspelen moet worden aangemerkt relevant is wie als rechthebbende heeft te gelden met betrekking tot de websites waarop online kansspelen werden aangeboden.

Het hof stelt vast dat de verdachte noch zijn bedrijf zijn aan te merken als ‘aanbieder’ in vorenbedoelde zin en evenmin dat de verdachte of zijn bedrijf kan worden aangemerkt als degene die vorenbedoelde ‘gelegenheid’ heeft ‘gegeven’. Dat betekent dat het medeplegen in deze niet kan worden aangemerkt als een gezamenlijke uitvoering van het strafbare feit, in die zin dat de verdachte en/of zijn bedrijf daarbij in enige fase uitvoeringshandelingen heeft verricht.

Dat laat onverlet dat ook van medeplegen sprake kan zijn bij gedragingen die ‘voor, tijdens, of na’ het strafbare feit hebben plaatsgevonden. Maar ook bij die modaliteit moet het gaan om een intellectuele en/of materiële bijdrage van voldoende gewicht. Bij deze variant kan worden gedacht aan het vervullen van een sturende en leidende rol, al dan niet achter de schermen of op afstand, het initiatief nemen en de uitdenker zijn van het strafbare feit of anderszins handelingen verrichten die in combinatie met elkaar van zodanig gewicht zijn dat er sprake is van een nauwe en bewuste samenwerking.

Het hof kan aan de inhoud van het strafdossier niet meer ontlenen dan dat de verdachte ‘slechts’ de spelsoftware ontwikkelde en leverde en dat hij onderhoud pleegde aan die software, hetzij persoonlijk, hetzij via zijn bedrijf [G] . Dat zijn geen uitvoeringshandelingen van het ‘zonder vergunning gelegenheid geven tot’ het spelen van online gokspellen, maar handelingen die het door derden aanbieden van en gelegenheid geven tot het spelen van online gokspellen bevorderden, faciliteerden en gemakkelijk maakten. Ook oefende hij geen zeggenschap uit in de bedrijven die die kansspelen online aanboden en had hij in het aanbieden van de gokspellen ook geen sturende of leidende rol, was hij daartoe niet de initiatiefnemer en evenmin de bedenker van het strafbare feit. De omstandigheid dat de verdachte aanspraak kon maken op een deel van de opbrengst van de door hem ontwikkelde, geleverde en onderhouden spellen op de website maakt hem nog niet tot medepleger. Al met al ziet het hof in de gedragingen van de verdachte onvoldoende rechtvaardigende argumenten om de bijdrage van de verdachte aan de uiteindelijke verwezenlijking van het onder 6 tenlastegelegde delict op te schalen naar een in nauwe en bewuste samenwerking gepleegd strafbaar feit.

Het hof acht derhalve niet wettig en overtuigend bewezen dat [verdachte] zich heeft schuldig gemaakt aan het onder 6 primair tenlastegelegde tezamen en in vereniging met anderen zonder vergunning aanbieden van kansspelen via internet en spreekt hem daarvan vrij.

Wat hiervóór door het hof is overwogen ten aanzien van de vraag of de verdachte als medepleger kan worden aangemerkt, heeft evenzeer te gelden voor de door hem bestuurder rechtspersonen. Dat betekent dat het hof in het verlengde daarvan evenmin wettig en overtuigend bewezen acht dat [verdachte] feitelijke leiding heeft gegeven aan die gedraging, zoals hem na wijziging van de tenlastelegging in hoger beroep onder 6 subsidiair is tenlastegelegd. De verdachte was geen bestuurder van een of meer van de genoemde bedrijven die de kansspelen online aanboden en had ook anderszins niet een leidinggevende positie binnen een of meer van die bedrijven. Ook kan niet worden gezegd dat de verdachte aan het complex van gedragingen dat heeft geleid tot de verboden gedraging een zodanige bijdrage heeft geleverd en daarbij zodanig initiatief heeft genomen dat de verdachte geacht moet worden aan die verboden gedraging feitelijke leiding te hebben gegeven. De verdachte dient derhalve tevens van het onder 6 subsidiair te worden vrijgesproken.”

“Witwassen (zaaksdossiers 02A-02B-02C-02F-02N en ZD 07, feit 2 primair)

Verweren verdediging

De verdediging heeft, op de gronden als verwoord in de pleitnota, vrijspraak bepleit van het onder 2 primair tenlastegelegde. Deze gronden houden – kort samengevat – het volgende in.

In de eerste plaats kan het witwasfeit niet verder strekken dan ten aanzien van het bedrag dat door [G] is gefactureerd aan [E] in verband met de via [internetsite 1a] gegenereerde maandomzet.

(…)

In de derde plaats is het bewijs dat de verdachte wist c.q. redelijkerwijs moest weten dat de gelden van misdrijf afkomstig waren ontoereikend.

Oordeel hof

Aan de verdachte is onder 2 primair tenlastegelegd primair dat hij zich schuldig heeft gemaakt aan (het medeplegen van) gewoonte- dan wel (schuld)witwassen.

De eerste vraag die bij de beoordeling van dit feit moet worden beantwoord, is of het tenlastegelegde geldbedrag gegenereerd is met het aanbieden van online kansspelen in Nederland en zo ja, of deze geldbedragen daarmee uit een misdrijf afkomstig zijn.

Uit misdrijf afkomstig

Het hof heeft met de rechtbank vastgesteld dat in de tenlastegelegde periode op [internetsite 1a] kansspelen werden aangeboden, gericht op en toegankelijk voor Nederlandse consumenten. Het via internet opzettelijk aanbieden van kansspelen in Nederland is een misdrijf op grond van de Wok en de WED. Inkomsten die daarmee worden gegenereerd, zijn dus afkomstig van misdrijf. De verdachte was bekend met de herkomst van de inkomsten.

(…)

3) Daarnaast is in een van de zaken van de medeverdachten het verweer gevoerd – kort gezegd – dat [internetsite 1a] als een virtuele kansspelautomaat moet worden gezien, dat de Wok voor kansspelautomaten een afzonderlijk vergunningsregime kent in titel Va en dat het aanbieden van kansspelen via [internetsite 1a] daarom niet strafbaar is op grond van het bepaalde in art. 1 (oud) Wok.

Dit zou met zich brengen dat de overtreding van de Wok geen strafbaar feit oplevert en dat het met het aanbieden van online kansspelen verdiende geld niet uit misdrijf afkomstig is. Het hof zal deze verweren ambtshalve ook in deze zaak bespreken.

(…)

Ad 3) De Wok luidt, voor zover hier van belang:

Titel I. Algemene bepalingen

Art. 1

Behoudens het in Titel Va van deze wet bepaalde is het verboden:

a. gelegenheid te geven om mede te dingen naar prijzen of premies, indien de aanwijzing der winnaars geschiedt door enige kansbepaling waarop de deelnemers in het algemeen geen overwegende invloed kunnen uitoefenen, tenzij daarvoor ingevolge deze wet vergunning is verleend;

Titel Va. Speelautomaten

Art. 30

In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:

a. speelautomaat: een toestel, ingericht voor de beoefening van een spel, dat bestaat uit een door de speler in werking gesteld mechanisch, elektrisch of elektronisch proces, waarbij het resultaat kan leiden tot de middellijke of onmiddellijke uitkering van prijzen of premies, daaronder begrepen het recht om gratis verder te spelen;

b. behendigheidsautomaat: een speelautomaat waarvan het spelresultaat uitsluitend kan leiden tot een verlengde speelduur of het recht op gratis spellen en het proces, ook nadat het in werking is gesteld, door de speler kan worden beïnvloed en het geheel of vrijwel geheel van zijn inzicht en behendigheid bij het gebruik van de daartoe geboden middelen afhangt of en in welke mate de spelduur verlengd of het recht op gratis spelen verkregen wordt;

c. kansspelautomaat: een speelautomaat, die geen behendigheidsautomaat is;

(...)

Art. 30b

1. Het is verboden, behoudens het in deze Titel bepaalde, zonder vergunning van de burgemeester een of meer speelautomaten aanwezig te hebben

(...)

b. op voor het publiek toegankelijke plaatsen;’

Het tenlastegelegde verwijt houdt onder meer in dat de verdachte spellen die plegen te worden gespeeld op kansspelautomaten in de zin van artikel 30 sub c van de Wok virtueel heeft aangeboden via internet.

Anders dan de verdediging, is het hof van oordeel dat de bepalingen in Titel Va van de Wok betrekking hebben op een toestel, waarop of waarmee gelegenheid wordt gegeven tot het spelen van – kort gezegd – gokspellen, welk toestel zich fysiek bevindt op een voor het publiek toegankelijke plaats, bijvoorbeeld een ‘gokkast’ of internetzuil in een café.

Naar het oordeel van het hof miskent de verdediging dat het op internet aanbieden van kansspelen niet gelijk kan worden gesteld aan de regeling omtrent fysieke speelautomaten als bedoeld in Titel Va van de Wok. Het hof verwerpt mitsdien het verweer van de verdediging.

Conclusie

Gelet op het voorgaande concludeert het hof dat opzettelijke overtreding van de Wok als een strafbaar feit, een misdrijf, kan worden gekwalificeerd. Dit betekent dat het geld dat is verdiend met het opzettelijk in strijd van de Wok aanbieden van online kansspelen, uit misdrijf afkomstig is. De vraag die vervolgens moet worden beantwoord, is of [verdachte] zich schuldig heeft gemaakt aan gewoonte- dan wel (schuld)witwassen in een van de tenlastegelegde varianten.

Witwashandelingen

Spelers van online kansspelen op voornoemde website legden geld in door betalingen te doen per creditcard, sms, iDEAL of anderszins. Het ingelegde geld kwam – meestal door tussenkomst van [H] – binnen op rekeningen die ter beschikking stonden van [E] Vanaf 2006 was [E] het centrale punt voor de inkomsten uit online kansspelen in strijd met de Wok (bankrekeningen bij [bank 1] en [bank 2] en accounts van [E] bij [H] ). Die inkomsten werden aangewend voor onder meer de financiering van [F] en de betaling van bedrijfskosten, waaronder betalingen aan leveranciers.

De verdachte leverde persoonlijk, dan wel via zijn bedrijf [G] de kansspelen die op [internetsite 1a] werden aangeboden en hij had recht op 60% van de winst die met die kansspelen werd gegenereerd. [E] verzamelde de opbrengsten uit [internetsite 1a] en maakte het afgesproken percentage van de winst naar de verdachte, althans naar [G] , over. Daarnaast ontving de verdachte vergoedingen van [F]

Vanaf eind 2008 werd het winstpercentage eerst overgemaakt naar [G] en ontving [I] een managementvergoeding. De verdachte persoonlijk ontving vervolgens loon uit [I] . De politie heeft op basis van omzetcijfers en belastingaangiften vastgesteld dat de verdachte en zijn rechtspersonen nagenoeg volledig financieel afhankelijk waren van de inkomsten uit kansspelen.

De verdediging heeft aangevoerd dat de verdachte niet veroordeeld kan worden voor witwassen, omdat hij de herkomst van de inkomsten niet heeft verborgen of verhuld. Het hof overweegt dat dit ook geen vereiste is als het gaat om het overdragen, omzetten en gebruiken van gelden die uit misdrijf afkomstig zijn. Het aanwenden van uit misdrijf verkregen gelden, bijvoorbeeld door het geld naar anderen over te maken of als managementvergoeding of loon uit te keren, levert op zichzelf al witwassen op. Het verweer van de verdediging wordt dan ook verworpen.

Ook het verweer dat de gelden afkomstig zouden zijn van eigen misdrijf, namelijk van (het medeplegen van) opzettelijke overtreding van de Wok, wordt verworpen nu het hof de verdachte van dat feit heeft vrijgesproken.

Opzet / voorwaardelijk opzet

Het hof stelt voorop dat (gewoonte)witwassen alleen strafbaar is indien dit opzettelijk geschiedt, waarbij het (voorwaardelijk) opzet niet alleen moet zijn gericht op de witwashandelingen maar eveneens ook op het feit dat de gelden afkomstig waren uit enig misdrijf. De verdediging acht het bewijs dat de verdachte wist c.q. redelijkerwijs moest weten dat de gelden van misdrijf afkomstig waren ontoereikend.

Uit de gebruikte bewijsmiddelen blijkt dat de verdachte wist dat de gelden werden verdiend door het online aanbieden van, nota bene door hemzelf ontwikkelde, geleverde en onderhouden kansspelen. Om dat te verbloemen werden door de verdachte valse facturen opgesteld, zoals hierna bij de bewijsoverwegingen met betrekking tot feit 3 zal worden besproken. Het kan daarom niet anders dan dat de verdachte moet hebben geweten dat die gelden van misdrijf afkomstig waren.

Het geldbedrag

Het hof leidt met de rechtbank uit de bewijsmiddelen af dat in totaal € 1.824.124,-, afkomstig uit online kansspelen, is overgemaakt naar [G] , waarna het geld is aangewend als managementvergoeding, loon of anderszins.

(…)

Gewoonte

Het hof overweegt met de rechtbank tot slot dat de totale geldsom is opgebouwd uit vele bedragen. De verdachte kreeg namelijk periodiek betaald. Er is sprake geweest van een vaste werkwijze, waarbij de verdachte factureerde op basis van de opbrengsten uit de door hem geleverd spellen. Gelet op het structurele karakter hiervan, is het hof van oordeel dat sprake is van gewoontewitwassen, zoals strafbaar gesteld in artikel 420ter Wetboek van Strafrecht.

Hetgeen de verdediging in hoger beroep heeft aangevoerd maakt dit oordeel niet anders.”

“Bewijsmiddelen feit 1 (deel 1), kort gezegd: criminele organisatie

(…)

15. Het proces-verbaal van bevindingen ‘van onderzoek aan de data aangetroffen op de in Zweden in beslaggenomen servers (ZD01, p. 1661-1666), voor zover inhoudende:

Op 24 mei 2013 is door de daartoe bevoegde autoriteiten in Zweden onderzoek gedaan en beslag gelegd op servers van de rechtspersonen [E] , [F] en [L] . De servers stonden op het adres van het datacentre Interroute in [plaats] , Zweden.

Uit onderzoek is gebleken dat de servers ingericht waren als webserver. De webservers bevatten de configuraties en bestanden om de onderstaande domeinen te kunnen bezoeken.

 [internetsite 2]

 [internetsite 3]

 [internetsite 4]

 [M]

 [internetsite 5]

 [internetsite 1a]

 [internetsite 6]

 [internetsite 8]

(…)

Bewijsmiddelen feit 2, kort gezegd: medeplegen van gewoontewitwassen

1. De bewijsmiddelen met betrekking tot feit 1 (deel 1), zoals hiervóór opgenomen

2. De verklaring van de [verdachte] ter terechtzitting van de rechtbank op 17 september 2018, voor zover inhoudende:

U vraagt mij of ik betrokken was bij [internetsite 1a] . Ja, ik was leverancier van de spellen van [internetsite 1a] . Ik deelde mee in de opbrengst van de inkomsten die met [internetsite 1a] werden gegenereerd. [D] bood de spellen aan.

Ik maakte afspraken met [medeverdachte 1] . Ik zou spellen maken en naar verhouding worden uitbetaald. Ik kreeg 60 procent.

Ik ben ergens in 2006 begonnen met het aanleveren van software voor [internetsite 1a] . In 2013 is dat op een gegeven moment opgehouden.

U houdt mij voor dat uit het dossier volgt dat [G] als bedrijf afhankelijk was van [E] . Dat klopt. In die periode wel. Dat werd pas anders toen er inkomsten uit [F] bijkwamen.

[…]

Het klopt dat ik enig aandeelhouder en bestuurder was van de op 1 december 2008 door mij opgerichte vennootschap [I] . Het is eveneens juist dat [I] . op haar beurt enig aandeelhouder en bestuurder van de eveneens op 1 december 2008 opgerichte vennootschap [G] was.

U vraagt mij naar de reden voor het oprichten van de vennootschappen. Ik maakte spelletjes en wilde de omzetten die daarmee waren gemoeid factureren. [I] heb ik opgericht op aanraden van de accountant, omdat dat op lange termijn fiscaal voordeliger zou zijn.

[…]

Ik maakte in een Excelbestand altijd eerst een berekening die ten grondslag lag aan de factuur. Ik kon inloggen in de Smaksoftware en daar kon ik de gegevens zien die ik nodig had om de berekening in Excel te maken. Die gegevens kwamen vervolgens in de factuur.

3. Het proces-verbaal bevindingen, financiële afhankelijkheid [verdachte] , [I] en [G] van de geldstromen met criminele herkomst afkomstig van [E] c.s. van 27 maart 2014 (ZD01, p. 2279-2282), voor zover inhoudende:

[G]

Aan de hand van de uitgeleverde stukken is een recapitulatie gemaakt van de binnen [G] geregistreerde omzet.

Op grond van de omzet gegevens kan gesteld worden dat [G] nagenoeg geheel afhankelijk is van de bij [E] , [F] en te relateren bedrijven in rekening gebrachte omzet.

[I]

Voor wat betreft de omzetcijfers binnen [I] is een recapitulatie gemaakt. De binnen [I] gepresenteerde omzet betreft de bij haar dochteronderneming [G] in rekening gebrachte management fee. Daarnaast behaalt [I] rente-inkomsten. De belangrijkste bron hiervoor is de in rekening gebracht rente over aan de aandeelhouder verstrekte lening, alsmede over de rekening-courantverhouding met haar aandeelhouder [verdachte] . [I] is derhalve afhankelijk van de bij [G] in rekening gebrachte management fee en van het resultaat van haar 100% deelneming In [G] . Betalingen van deze management fee en uitgekeerde dividenden door [G] hebben, gezien het hierboven gestelde met betrekking tot de inkomsten van [G] , een criminele herkomst.

[verdachte]

Aan de hand van (concept) aangiften inkomstenbelasting kan voor de jaren 2008 tot en met 2012 vastgesteld worden dat het door [verdachte] opgegeven inkomen geheel dan wel nagenoeg geheel bestaat uit looninkomsten die hij verkrijgt vanuit [I] .

Doordat [verdachte] zijn uitgaven en manier van leven nagenoeg alleen kan financieren middels zijn loon uit [I] , en de bij deze vennootschap aangehouden kredieten in rekening-courant, kan gesteld worden dat [verdachte] volledig afhankelijk is van de geldstroom uit [I] . Aangezien [I] op haar beurt alleen kan bestaan dankzij de geldstromen vanuit [G] , die op haar beurt alleen kan bestaan dankzij de geldstromen (met criminele herkomst) van [E] I [F] en kan gesteld worden dat [verdachte] geheel afhankelijk is van de geldstromen (met criminele herkomst) uit [E] I [F] .

(…)

6. Het proces-verbaal (gewoonte)witwassen middels de diensten van Payment Service Provider [H] van 15 april 2014 (ZDO2B p. 1-22 voorafgaand aan ZD02B, p. 01), voor zover inhoudende:

Inkomende geldstromen [H]

PaySafeCard (code N016)

Uitgaande geldstroom [E]

De tweede deelklacht

“5.4 Spellen op [internetsite 1a] zijn “kansspelautomaten“ in de zin van art. 30, aanhef en onder c (oud) Wok - specialisverhouding tussen regeling kansspelautomaten WOK en art. 1 WOK

48. De verdediging meent dat enig bewezenverklaard handelen ter zake [internetsite 1a] evenwel niet zal kunnen worden gekwalificeerd als strafbaar feit op grond van art. 1 WOK. Voor de beoordeling van dit verweer is een aantal zaken van belang voorop te stellen:

- De Ksa heeft de spellen op [internetsite 1a] onderzocht en beoordeeld, zoals volgt uit het proces-verbaal van bevindingen van [verbalisant 2] van 27 augustus 2013;

- De Ksa beoordeelt - zover voor dit verweer relevant - dat (-) de aanwijzing van de winnaar geschiedt door enige kansbepaling waarop de deelnemers in het algemeen geen invloed kunnen uitoefenen; (-) dat alle speluitleggen behorende bij de aangeboden spellen overeenkomen met of dezelfde strekking hebben als de wijze waarop een kansspelautomaat in de zin van artikel 30 onder c van de Wok worden gespeeld; (-) dat [internetsite 1a] in alle speluitleggen van de aangeboden virtuele versie van kansspelautomaten in de zin van artikel 30 onder c van de Wok spreekt over “slots games" dan wel “fruitmachines", terwijl die gebruikte termen allemaal dezelfde betekenis hebben, namelijk “kansspelautomaten in de zin van artikel 30 onder c van de Wok";

- De Ksa komt tot de conclusie: "Alle aangeboden spellen zijn een virtuele versie van een kansspelautomaat in de zin van artikel 30 onder c van de Wok";

Met andere woorden: de spellen op [internetsite 1a] zijn alle kansspelautomaten, als bedoeld in art. 30, aanhef en onder c (oud) WOK.

49. Juridisch is dan van belang het volgende te benadrukken:

- De WOK - zoals die ten tijde van het tenlastegelegde gold - kent voor speelautomaten en kansspelautomaten een afzonderlijk wettelijk regime, namelijk Titel VA (artt. 30 t/m 30aa (oud) WOK);

- Een verbod op het aanwezig hebben van kansspelautomaten is geregeld in art. 30b (oud) WOK, een verbod op de exploitatie van kansspelautomaten is geregeld in art. 30h, eerste lid (oud) WOK.

- Het exploiteren van kansspelautomaten wordt op grond van art. 30h, tweede lid Sv geduid als het bedrijfsmatig en als eigenaar gebruiken of aan een ander in gebruik geven van een of meer speelautomaten;

- Toepassing van de WOK vereist een 'functionele benadering', waardoor - in navolging van bestuursrechtelijke uitspraak - ook virtuele fruitautomaten die kunnen worden benaderd via zgn. "speelzuilen" worden aangemerkt als speelautomaten.

- De wetgever heeft het oog gehad om met de verbodsbepalingen van art. 30b (oud) WOK en 30h (oud) WOK de toepasselijkheid van de algemene verbodsbepaling uit art. 1 WOK uit te sluiten;

- Dat volgt expliciet uit de aanhef van art. 1 WOK, die immers luidt: "behoudens het in Titel VA van deze wet bepaalde";

- Er bestaat aldus een lex specialis-verhouding, in die zin dat de artt. 30b en 30h (oud) WOK derogeren aan de algemene verbodsbepaling uit art. 1 WOK.

- De Hoge Raad heeft dit, in navolging van de conclusie van Aben, bevestigd in een zaak betreffende online speelautomaten die werden aangeboden via internetzuilen:

(…)

- De Hoge Raad oordeelde ook al eerder dat het aanwezig hebben van 'speelzuilen' waarmee virtuele speelautomaten konden worden benaderd gelet op die lex specialis-verhouding dient te worden gekwalificeerd als overtreding van art. 30b (oud) WOK (aanwezig hebben van speelautomaten) en niet als overtreding van art. 1 WOK. Dit volgt uit het arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, waarin - na terugwijzing door de Hoge Raad - werd ontslagen van alle rechtsvervolging, wegens het niet kunnen kwalificeren van het bewezenverklaarde als strafbaar feit onder art. 1 WOK.

50. In onderhavige zaak is onder feit 6, overtreding van de WOK de facto - kort gezegd - het medeplegen van de exploitatie van [internetsite 1a] tenlastegelegd. De spellen op [internetsite 1a] zijn, volgens de rapportage van de Ksa, alle speelautomaten, specifiek kansspelautomaten.

Een functionele benadering van de WOK - zoals die is vereist op grond van de wetsgeschiedenis, rechtspraak van de Raad van State alsook van de Hoge Raad - brengt mede dat aldus ter zake de exploitatie van [internetsite 1a] sprake moet worden geacht van de exploitatie van kansspelautomaten, als bedoeld in art. 30h (oud) WOK. Immers wordt daarmee vervuld het bepaalde in art. 30h, tweede lid (oud) WOK, "het bedrijfsmatig en als eigenaar gebruiken of aan een ander in gebruik geven van een of meer speelautomaten". Hieraan doet niet af dat sprake is van (virtuele versies van) speelautomaten, mede indachtig de eerder genoemde jurisprudentie. Art. 30h (oud) WOK moet worden geacht ook daarop betrekking te hebben.

51. Gelet op het voorgaande kan het eventuele bewezenverklaarde handelen dan ook niet kwalificeren als strafbaar feit op grond van art. 1 WOK, zoals tenlastegelegd. De tussen art. 30h (oud) WOK en art. 1 WOK bestaande lex specialis-verhouding verzet zich daartegen.”

“1. Behoudens het in Titel Va van deze wet bepaalde is het verboden:

a. gelegenheid te geven om mede te dingen naar prijzen of premies, indien de aanwijzing der winnaars geschiedt door enige kansbepaling waarop de deelnemers in het algemeen geen overwegende invloed kunnen uitoefenen, tenzij daarvoor ingevolge deze wet vergunning is verleend;”

- Art. 30 Wok

“In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:

a. speelautomaat: een toestel, ingericht voor de beoefening van een spel, dat bestaat uit een door de speler in werking gesteld mechanisch, elektrisch of elektronisch proces, waarbij het resultaat kan leiden tot de middellijke of onmiddellijke uitkering van prijzen of premies, daaronder begrepen het recht om gratis verder te spelen;

b. behendigheidsautomaat: een speelautomaat waarvan het spelresultaat uitsluitend kan leiden tot een verlengde speelduur of het recht op gratis spellen en het proces, ook nadat het in werking is gesteld, door de speler kan worden beïnvloed en het geheel of vrijwel geheel van zijn inzicht en behendigheid bij het gebruik van de daartoe geboden middelen afhangt of en in welke mate de spelduur verlengd of het recht op gratis spelen verkregen wordt;

c. kansspelautomaat: een speelautomaat, die geen behendigheidsautomaat is;”

- Art. 30b (oud) Wok

“1. Het is verboden, behoudens het in deze Titel bepaalde, zonder vergunning van de burgemeester een of meer kansspelautomaten aanwezig te hebben

a. op of aan de openbare weg;

b. op voor het publiek toegankelijke plaatsen;

c. in niet voor het publiek toegankelijke inrichtingen waarvoor ingevolge artikel 3 van de Drank- en Horecawet een vergunning voor de uitoefening van het horecabedrijf is vereist of waarvan de ondernemer inschrijfplichtig is bij het Bedrijfschap Horeca.”

- Art. 30h (oud) Wok (tot 1 april 2012)

“1. Het is verboden zonder vergunning van Onze Minister van Economische Zaken een of meer speelautomaten te exploiteren.

2. Onder exploiteren wordt verstaan het bedrijfsmatig en als eigenaar gebruiken of aan een ander in gebruik geven van een of meer speelautomaten.”

- Art. 30h (oud) Wok (vanaf 1 april 2012)

“1. Het is verboden zonder vergunning van de raad van bestuur, bedoeld in artikel 33a, een of meer speelautomaten te exploiteren.

2. Onder exploiteren wordt verstaan het bedrijfsmatig en als eigenaar gebruiken of aan een ander in gebruik geven van een of meer speelautomaten.”

De derde deelklacht

De vierde deelklacht

“85. In deze zaak is sprake van een witwasvoorwerp - te weten, een geldbedrag betreffende een percentage van de omzet die met kansspelen werd gegenereerd, dat als vergoeding voor de door appellant (via [G] ) geleverde spellen, diensten en werkzaamheden door [G] aan [E] werd gefactureerd en naar aanleiding daarvan door [E] werd uitbetaald aan [G] Deze vergoeding "stroomde" vervolgens "op" naar [I] ., de enig aandeelhouder en bestuurder van [G] . Van [I] . was appellant enig aandeelhouder en bestuurder. Vanuit [I] . ontving appellant loon en overige baten. Appellant heeft dit aangewend voor - kort gezegd - de kosten van zijn levensonderhoud en zijn uitgaven.

86. Het voorgaande brengt mee dat als al sprake zou worden geacht van een herkomst uit misdrijf van de door [E] gedane betalingen, sprake is van (1) overboeking van [E] naar; (2) een rekening op naam van [G] , terwijl van [G] telkens volstrekt helder is geweest dat appellant - via [I] . - UBO was; waarna (3) de bedragen "opstroomden" naar een rekening op naam van [I] ., terwijl ook van [I] . telkens volstrekt helder is geweest dat appellant bestuurder en enig aandeelhouder was, waarna (4) appellant vanuit [I] . loon en baten ontving. Men hoeft het bewuste proces-verbaal rond de geldstromen zelfs maar in één oogopslag te bekijken, en vindt direct een volledig herleidbare "clean paper trail" terug naar de betalingen door [E] aan de vennootschap van appellant. Meer "traceerbaar" dan dit, laat zich eigenlijk niet voorstellen.

87. De verdediging meent, gezien het voorgaande, dat de gedragingen die ten aanzien van het verkregen geldbedrag zijn verricht daarom niet wezenlijk verschillen van het "verwerven" en/of "voorhanden hebben" van dat geldbedrag, terwijl verhullingshandelingen ten aanzien van de herkomst van dat geldbedrag (volstrekt) ontbreken. Er is telkens en slechts sprake van girale betalingen die - geheel - zijn terug te leiden naar (de bankrekeningen op naam van) de vennootschappen van appellant en daarmee uiteindelijk ook naar de uiteindelijke bron, te weten de betalingen door [E] aan [G] In dat geval kan niet worden gesproken van gedragingen gericht op het "daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van die voorwerpen". De kwalificatieuitsluitingsgrond doet zich daarom voor. Het voorgaande brengt mee dat het eventueel bewezenverklaarde niet kan worden gekwalificeerd.

88. Redenen waarom appellant dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging.”

“ [G] en/of [I]

op één op meerdere tijdstippen

in of omstreeks de periode van november 2007 tot en met november 2013

tezamen en in vereniging met (een) ander(en), althans alleen,

meermalen, althans eenmaal, (telkens) opzettelijk gebruik heeft gemaakt van

(een) vals(e) of vervalst(e) geschrift(en), te weten één of meer facturen van

[G] (met een totale waarde van circa EUR 1.300.000,-, in ieder geval

een aanzienlijk geldbedrag)

zijnde elk van die geschriften bestemd om tot bewijs van enig feit te dienen,

bestaande die valsheid/vervalsing hierin dat op die factuur/facturen in strijd

met de waarheid was vermeld

- "omzet ingekocht belverkeer" met een bijbehorend BTW bedrag en/of

- "programmeer en consultancy" met een bijbehorend BTW bedrag

en bestaande het gebruik hierin dat [G] die factuur/facturen

- ter fine van betaling heeft verzonden aan [E] en/of [F]

en/of

- in haar ( [G] 's) administratie heeft verwerkt,

hebbende hij, verdachte, (telkens) opdracht gegeven tot dat feit/die feiten

en/of feitelijk leiding gegeven aan die verboden gedraging(en):”

“dat hij

op één of meer tijdstippen

in of omstreeks de periode van november 2007 tot en met november 2013

te [plaats] en/of [plaats] en/of [plaats] en/of [plaats] althans (elders) in Nederland

tezamen en in vereniging met een ander(en), althans alleen,

één of meer facturen van [G] (met een totale waarde van circa EUR 1.300.000,-,

in ieder geval een aanzienlijk geldbedrag)

(elk) zijnde (een) geschrift(en) dat/die bestemd was/waren om tot bewijs van enig feit te dienen

valselijk heeft opgemaakt,

zulks (telkens) met het oogmerk om die/dat geschrift(en) als echt en onvervalst te gebruiken of door

anderen te doen gebruiken,

bestaande die valsheid hierin dat op die factuur/facturen in strijd met de waarheid was vermeld

- “omzet ingekocht belverkeer" met een bijbehorend BTW bedrag en/of

- “programmeer en consultancy' met een bijbehorend BTW bedrag;

subsidiair althans, indien het vorenstaande niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden

dat hij

op één op meerdere tijdstippen

in of omstreeks de periode van november 2007 tot en met november 2013

te [plaats] en/of [plaats] en/of [plaats] en/of [plaats] althans (elders) in Nederland

tezamen en in vereniging met (een) ander(en), althans alleen

opzettelijk voorhanden heeft gehad (een) vals(e) geschrift(en),

te weten één of meer facturen van [G] (met een totale waarde van circa EUR 1.300.000,

in ieder geval een aanzienlijk geldbedrag)

zijnde (telkens) (een) geschrift(en) dat/die bestemd was/waren om tot bewijs van enig feit te dienen,

terwijl hij en/of zijn mededader(s) wist(en) althans redelijkerwijs moest(en) vermoeden dat dit/deze

geschrift(en) bestemd was/waren tot gebruik als ware dit/deze geschrift(en) echt en onvervalst

en bestaande die valsheid hierin dat in strijd met de werkelijkheid waarheid was vermeld

- "omzet ingekocht belverkeer" met een bijbehorend BTW bedrag en/ of

- "programmeer en consultancy" met een bijbehorend BTW bedrag;”

“Een tenlastelegging kan worden gewijzigd op basis van art. 313 van het Wetboek van Strafvordering. Een wijziging is toegelaten wanneer het hetzelfde feit blijft in de zin van art. 68 van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr).

Bij de beoordeling of sprake is van ‘hetzelfde feit’, moet de rechter in de situatie waarop artikel 68 Sr ziet de in beide tenlasteleggingen omschreven verwijten vergelijken. Bij die toetsing moeten de volgende gegevens als relevante vergelijkingsfactoren worden betrokken.

(A) De juridische aard van de feiten. Als de tenlastegelegde feiten niet onder dezelfde delictsomschrijving vallen, kan de mate van verschil tussen de strafbare feiten van belang zijn, in het bijzonder wat betreft (i) de rechtsgoederen ter bescherming waarvan de onderscheiden delictsomschrijvingen strekken, en (ii) de strafmaxima die op de onderscheiden feiten zijn gesteld, in welke strafmaxima onder meer tot uitdrukking komt de aard van het verwijt en de kwalificatie als

misdrijf dan wel overtreding.

(B) De gedraging van de verdachte. Als de tenlasteleggingen niet dezelfde gedraging beschrijven, kan de mate van verschil tussen de gedragingen van belang zijn, zowel wat betreft de aard en de kennelijke strekking van de gedragingen als wat betreft de tijd waarop, de plaats waar en de omstandigheden waaronder zij zijn verricht.

Uit de bewoordingen van het begrip ‘hetzelfde feit’ vloeit al voort dat de beantwoording van de vraag wat daaronder moet worden verstaan, mede wordt bepaald door de omstandigheden van het geval. Vuistregel is echter dat een aanzienlijk verschil in de juridische aard van de feiten en/of in de gedragingen tot de slotsom kan leiden dat geen sprake is van ‘hetzelfde feit’ in de zin van artikel 68 Sr.

Toegepast op de door de advocaten-generaal overgelegde vorderingen tot wijziging van de tenlastelegging, komt het hof tot het oordeel dat die toelaatbaar zijn. De juridische aard van de feiten wordt door de wijziging niet wezenlijk veranderd en ook de gedragingen van de verdachte, zoals in de tenlastelegging en gevorderde wijziging van de tenlastelegging staan omschreven, verschillen naar tijd, plaats en omstandigheden niet zodanig van elkaar, dat niet langer gesproken kan worden van hetzelfde feit als bedoeld in art. 68 Sr. Het enkele feit dat een andere deelnemingsvorm of andere vorm van daderschap (functioneel daderschap) in de wijziging van de tenlastelegging is opgenomen maakt dat niet anders.

(…)

Het hof wijst de vorderingen van de advocaten-generaal toe en beslist dat de tenlasteleggingen van de verdachten [medeverdachte 1] , [medeverdachte 2] en [verdachte] worden gewijzigd als staat omschreven in de vorderingen, die als bijlagen 7, 8 en 9 aan dit proces-verbaal zijn gehecht en waarvan de inhoud als hier herhaald en ingelast wordt beschouwd.”

Het beoordelingskader bij het eerste middel

“2.3 Bij de beoordeling of sprake is van ‘hetzelfde feit’, moet de rechter in de situatie waarop art. 313 Sv ziet de in de tenlastelegging en de in de vordering tot wijziging van de tenlastelegging omschreven verwijten vergelijken. Bij die toetsing moeten de volgende gegevens als relevante vergelijkingsfactoren worden betrokken.

(A) De juridische aard van de feiten. Als de tenlastegelegde feiten niet onder dezelfde

delictsomschrijving vallen, kan de mate van verschil tussen de strafbare feiten van belang zijn, in het bijzonder wat betreft (i) de rechtsgoederen ter bescherming waarvan de onderscheiden delictsomschrijvingen strekken, en (ii) de strafmaxima die op de onderscheiden feiten zijn gesteld, in welke strafmaxima onder meer tot uitdrukking komt de aard van het verwijt en de kwalificatie als misdrijf dan wel overtreding.

(B) De gedraging van de verdachte. Als de tenlastelegging en de vordering tot wijziging daarvan niet dezelfde gedraging beschrijven, kan de mate van verschil tussen de gedragingen van belang zijn, zowel wat betreft de aard en de kennelijke strekking van de gedragingen als wat betreft de tijd waarop, de plaats waar en de omstandigheden waaronder zij zijn verricht.

Uit de bewoordingen van het begrip ‘hetzelfde feit’ vloeit al voort dat de beantwoording van de vraag wat daaronder moet worden verstaan, mede wordt bepaald door de omstandigheden van het geval. Vuistregel is echter dat een aanzienlijk verschil in de juridische aard van de feiten en/of in de gedragingen tot de slotsom kan leiden dat geen sprake is van ‘hetzelfde feit’ in de zin van art. 68 Sr.”

De bespreking van het eerste middel

“3. hij

in de periode van november 2007 tot en met november 2013

in Nederland

facturen van [G] (met een totale waarde van circa EUR 1.300.000,-)

elk zijnde een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen

valselijk heeft opgemaakt,

zulks telkens met het oogmerk om dat geschrift als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken,

bestaande die valsheid hierin dat op die facturen in strijd met de waarheid was vermeld

- ‘omzet ingekocht belverkeer’ met een bijbehorend BTW bedrag en/of

- ‘programmeer en consultancy’ met een bijbehorend BTW bedrag;”

“Valsheid in geschrift (zaaksdossier 7, feit 3 primair)

Verweren verdediging

De verdediging heeft, op de gronden als verwoord in de pleitnota, vrijspraak bepleit van het onder 3 primair tenlastegelegde. Deze gronden houden – zakelijk weergegeven – in dat niet buiten redelijke twijfel uit de bewijsmiddelen kan volgen dat sprake is van valsheid, dat niet kan worden bewezen dat het opzet van de verdachte was gericht op het valselijk opmaken en dat de bewijsbestemming van de onderhavige facturen niet buiten redelijke twijfel uit de bewijsmiddelen volgt.

Oordeel hof

Onder 3 is aan de verdachte – na wijziging van de tenlastelegging in hoger beroep – tenlastegelegd primair (het medeplegen van) valsheid in geschrift. De valsheid bestaat erin dat op de facturen een reden voor de factuur was vermeld die niet overeenkomt met de waarheid.

Het hof overweegt gedeeltelijk met de rechtbank als volgt.

Uit het dossier blijkt dat de verdachte enig aandeelhouder en bestuurder is van de per 1 december 2008 opgerichte rechtspersoon [I] . [I] is enig aandeelhouder en bestuurder van de eveneens per 1 december 2008 opgerichte vennootschap [G] .

In het opsporingsonderzoek zijn op inbeslaggenomen computers en servers e-mails aangetroffen die zien op facturering door [G] aan [E] respectievelijk [F] Uit onderzoek is het navolgende gebleken.

In het dossier bevindt zich een aantal facturen, waarbij [G] een bedrag in rekening brengt aan [E] of [F] Op de facturen is vermeld ‘omzet ingekocht belverkeer’ of ‘programmeer en consultancy’. In het dossier bevinden zich eveneens in het programma Excel opgemaakte bestanden, waarop een overzicht te zien is van bedragen, met de beschrijvingen ‘Total turnover (income uit iDeal, per Call, per min, SMS, Click and Buy, PasSafe en creditcards)’, ‘Share [verdachte] (60%)’en ‘Fl-affiliate account’. De bedragen op de aangetroffen Excel-overzichten zijn direct te relateren aan door [G] verzonden facturen.

De verdachte heeft ter terechtzitting in eerste aanleg erkend dat gegevens op de Exceloverzichten en vervolgens de facturen zien op opbrengsten/omzet van de [internetsite 1a] . De verdachte had een aanspraak op 60% van de omzet op [internetsite 1a] . Door middel van het programma SMAKsoftware had hij inzicht in de revenuen van [internetsite 1a] , de Excel-overzichten maakte hij naar aanleiding daarvan op en die gegevens kwamen op de factuur. Zoals het hof hiervóór reeds heeft overwogen, is [internetsite 1a] een website waarop online kansspelen werden aangeboden in Nederland.

De verdachte heeft daarbij verklaard dat die opbrengst naar zijn opvatting ook was gerelateerd aan door hem verrichte werkzaamheden, nu hij 24/7 bezig was met programmeer-werkzaamheden, maar dat hij zonder het verrichten van werkzaamheden nog steeds aanspraak had kunnen maken op de 60% van de omzet op [internetsite 1a] . Het hof acht dit laatste ook aannemelijk, omdat de aanspraak voortvloeit uit de tussen de verdachte en [medeverdachte 1] gemaakte afspraken, zoals vastgelegd in het document d.d. 23 september 2006.

Het hof is gelet op het voorgaande van oordeel dat de vermelding op de facturen van [G] aan [E] en de [F] niet overeenkomstig de waarheid is, nu de daarop vermelde, in rekening gebrachte bedragen niet zagen op ‘ingekocht belverkeer’ of ‘programmeer en consultancy’, maar op opbrengsten van het aanbieden van online kansspelen, zonder dat er een relatie was tussen de gefactureerde bedragen en de omschrijving op de facturen. Het kan niet anders dan dat de verdachte, die zelf de Exceloverzichten maakte, dat moet hebben geweten en dat hij dus welbewust die facturen valselijk opmaakte. De verdachte heeft immers verklaard dat hij aanspraak kon maken op de bedragen, ongeacht of hij werkzaamheden verrichtte.

Een factuur is daarbij een geschrift dat naar zijn aard bedoeld is om tot bewijs van enig feit te dienen, te weten een aanspraak op het betalen van enig bedrag, in rekening gebracht op grond van een daaraan ten grondslag liggende overeenkomst.

Vaststaat tevens dat de facturen zijn betaald en dat een groot bedrag aan [G] is betaald.

Het hof acht dan ook bewezen dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan valsheid in geschrift, meermalen gepleegd.

De bewijsverweren worden verworpen.”

Het beoordelingskader bij het zesde middel

“1. Hij die een geschrift dat bestemd is om tot bewijs van enig feit te dienen, valselijk opmaakt of vervalst, met het oogmerk om het als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken, wordt als schuldig aan valsheid in geschrift gestraft, met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie.

2. Met dezelfde straf wordt gestraft hij die opzettelijk gebruik maakt van het valse of vervalste geschrift als ware het echt en onvervalst dan wel opzettelijk zodanig geschrift aflevert of voorhanden heeft, terwijl hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat dit geschrift bestemd is voor zodanig gebruik.”

Het gebruikmaken van het valse geschrift is separaat strafbaar gesteld in lid 2 van art. 225 Sr. Daarvan is sprake als het geschrift daadwerkelijk wordt gebruikt jegens een derde, als middel tot misleiding. Dit is een cruciaal verschil tussen het tweede en het eerste lid van art. 225 Sr. In het geval dat de ander kennis draagt van de valsheid/vervalsing en de verdachte heeft daar weet van en is er dus niet op uit de ander te misleiden, dan is er geen sprake van gebruikmaken in de zin van lid 2.

De bespreking van het zesde middel

“4. [G]

in of omstreeks de periode van 13 februari 2014 tot en met 20 februari 2014

in Nederland

tezamen en in vereniging met anderen

in het vooruitzicht van faillissement van [F] (welke rechtspersoon bij vonnis van de rechtbank Oost Brabant op 25 februari 2014 in staat van faillissement is verklaard),

ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers,

enig goed, te weten een bedrag (van EUR 14.520) aan de boedel heeft onttrokken, door dat bedrag bij factuur van 13 februari 2014 aan [F] in rekening te brengen en door vervolgens op 20 februari 2014 betaling van dat bedrag te accepteren

terwijl het faillissement van [F] op 25 februari 2014 is gevolgd,

hebbende hij, verdachte, feitelijke leiding gegeven aan die verboden gedraging.”

“Faillissementsfraude (zaaksdossier 4, feit 4 primair en subsidiair)

Feiten

Het hof overweegt met de rechtbank als volgt. Het aan verdachte onder feit 4 tenlastegelegde komt erop neer dat in het zicht van het faillissement van [F] op 20 februari 2014 een bedrag € 14.520,00 is overgeboekt van de rekening van [F] op de rekening van [G] ter voldoening van een factuur van [G] , waardoor [G] ten opzichte van andere schuldeisers is bevoordeeld. Indien dit niet wettig en overtuigend kan worden bewezen is het verwijt dat [G] een bedrag van € 14.520,00 aan de boedel heeft onttrokken, door betaling van een factuur aan te nemen, in het zicht van het faillissement van [F] , aan welke gedraging de verdachte feitelijke leiding zou hebben gegeven.

[F] is onderdeel van een structuur van [O] . Enig aandeelhouder en bestuurder van [F] is de besloten vennootschap [N] Enig aandeelhouder en bestuurder van [N] is [P] waarvan [medeverdachte 1] , geboren op [geboortedatum] 1978 op zijn beurt enig aandeelhouder en bestuurder is. [F] is bij vonnis van de rechtbank Oost-Brabant op 25 februari 2014 failliet verklaard.

De verdachte is enig aandeelhouder en bestuurder van de op 1 december 2008 opgerichte vennootschap [I] , welke vennootschap enig aandeelhouder en bestuurder is van de eveneens op 1 december 2008 opgerichte vennootschap [G] .

De curator in het faillissement mr. [betrokkene 1] te [plaats] heeft aangifte gedaan van het feit dat op 20 februari 2014 een factuur van [G] nummer […] d.d. 13 februari 2014 met als omschrijving ‘aanvullende programmeer- en consultancywerkzaamheden in de periode van januari 2013’ ad € 14.520,00 is betaald vanaf de [rekeningnummer 1] op naam van [F]

In het dossier bevinden zich twee verschillende versies van de factuur van [G] welke niet overeenkomen. De versie aangetroffen in de administratie van [F] vermeldt een betalingstermijn van 30 dagen en een omschrijving met betrekking tot werkzaamheden ‘januari 2013’. De versie aangetroffen in de administratie van [G] vermeldt een betalingstermijn van 10 dagen en een omschrijving met betrekking tot werkzaamheden ‘januari 2014’. De indruk dat sprake is van een onjuiste, wellicht valselijk opgemaakte versie van de factuur zal het hof onbesproken laten, nu het al dan niet valselijk opmaken van de factuur niet afdoet aan of bijdraagt aan de omstandigheid dat op 20 februari 2014 € 14.520,00 is overgemaakt door [F] Hetgeen de verdediging hieromtrent heeft aangevoerd behoeft daarom ook geen bespreking.

Het hof stelt het volgende vast. Reeds in 2013 was het de verdachte duidelijk dat de financiële situatie van [F] niet goed was. De verdachte is per 1 juni 2013 als werknemer in dienst getreden van [F] en heeft op 8 oktober 2013 volmacht verkregen om [N] en haar dochtervennootschappen te vertegenwoordigen. In een mail van 20 november 2013, gericht aan onder meer de verdachte, maakt [betrokkene 2] meermalen gewag van de situatie bij een faillissement van [F] Op 1 december 2013 is de verdachte als directeur in dienst getreden van [N] , maar op 9 januari 2014 is hij teruggetreden als directeur en heeft hij afstand gedaan van zijn volmacht. De verdachte heeft ter terechtzitting in eerste aanleg verklaard dat hij niet alleen bij de factuur van 13 februari 2014, maar bij elke factuur in de zes maanden voorafgaand zich heeft afgevraagd of deze betaald zou worden. Dit alles in samenhang beziend concludeert het hof dat ook voor de verdachte duidelijk en voorzienbaar moet zijn geweest dat [F] in staat van faillissement zou worden gesteld.

De feitelijke betaling is verricht door [betrokkene 3] , welke handeling moet worden toegerekend aan [F] nu deze handeling in de sfeer en ten behoeve van de rechtspersoon is verricht.

Vrijspraak primair tenlastegelegde

De verdachte had sedert 9 januari 2014 niet de bevoegdheid meer om opdrachten tot betalingen te doen. Niet is gebleken dat hij sedert die datum desondanks dergelijke opdrachten heeft gegeven, of anderszins nog leiding heeft gegeven aan activiteiten binnen [F] Ontegenzeggelijk oefende [medeverdachte 1] nog de feitelijke zeggenschap over de gang van zaken binnen [F] uit en had hij de bevoegdheid en de mogelijkheid om te beschikken over het al dan niet betalen aan [G] . Weliswaar bevond [medeverdachte 1] zich in de tenlastegelegde periode in detentie vanwege de voorlopige hechtenis in het kader van onderzoek Rykiel, maar die omstandigheid heeft er niet aan in de weg gestaan dat hij doorlopend overleggen en bijeenkomsten heeft gehad met allerlei betrokkenen, zoals medeverdachte [verdachte] of zijn moeder. Ook heeft hij deelgenomen aan een Algemene vergadering van aandeelhouders van [F]

Gelet op het voorgaande, acht het hof met de rechtbank niet wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte feitelijke leiding heeft gegeven aan de betaling van de factuur door [F] op 20 februari 2014. Het hof zal de verdachte dan ook van het onder feit 4 primair tenlastegelegde vrijspreken.”

“Faillissementsfraude (zaaksdossier 4, feit 4 subsidiair)

De verdediging heeft, op de gronden als verwoord in de pleitnota, primair vrijspraak bepleit van dit feit. Deze gronden houden – kort gezegd – in dat er onvoldoende bewijs is dat sprake is geweest van ‘onttrekking’, dat de verdachte wetenschap had van het aanstaande faillissement van [F] en dat de verdachte opzet had op bedrieglijke verkorting van de rechten van schuldeisers.

Mocht het hof toch tot een bewezenverklaring komen, heeft de verdediging ter weerlegging van het tenlastegelegde handelen in het vooruitzicht van het faillissement en ter bedrieglijke verkorting van schuldeisers, meer in het bijzonder ter weerlegging van het daartoe vereiste opzet, voorwaardelijk verzocht om het Openbaar Ministerie opdracht te geven de zich op de ‘server CO006’ bevindende correspondentie tussen de verdachte (althans [G] ) enerzijds en [F] (waaronder [betrokkene 3] en [betrokkene 4] ) anderzijds in kaart te brengen met betrekking tot de facturen zoals die door [G] aan [F] werden verstuurd in 2013 en 2014 (inclusief de correspondentie met betrekking tot gecorrigeerde facturen).

Het hof heeft hiervóór, onder het kopje ‘Vrijspraak’, subkopje ‘Faillissementsfraude (zaaksdossier 4, feit 4)’ en subkopje ‘Feiten’ de relevante feiten uiteengezet, zoals die uit de gebruikte bewijsmiddelen blijken. Het hof zal die relevante feiten hier niet herhalen, maar verwijst daarvoor naar hetgeen het op die plaats heeft overwogen.

Zoals het hof hiervóór al heeft overwogen, moet het voor de verdachte al in 2013 duidelijk en voorzienbaar zijn geweest dat [F] in staat van faillissement zou worden gesteld. Het verweer dat de verdachte geen wetenschap had van het aanstaande faillissement van [F] wordt bijgevolg verworpen.

Door niettemin bij factuur van 13 februari 2014 aan [F] een bedrag van € 14.520,- in rekening te brengen en de betaling van dat bedrag op 20 februari 2014 te accepteren heeft de verdachte naar het oordeel van het hof dat bedrag aan de boedel onttrokken en heeft hij minstgenomen bewust de aanmerkelijke kans aanvaard dat hierdoor andere schuldeisers in hun rechten zouden worden bekort. De omstandigheid dat de verdachte periodiek soortgelijke facturen zond aan [F] en dat de onderhavige factuur gewoon de volgende in een bestendige reeks is geweest, doet hieraan niet af.

Het hof acht dan ook bewezen dat sprake is geweest van onttrekking en dat het opzet van de verdachte was gericht op de bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers. De hieromtrent gevoerde bewijsverweren worden dan ook verworpen.

Voorts overweegt het hof in navolging van de rechtbank het volgende. Het hof acht het onder feit 4 subsidiair tenlastegelegde wettig en overtuigend bewezen, te weten: dat [G] in het zicht van het faillissement van [F] betaling van een bedrag van € 14,520,00 in ontvangst heeft genomen en geaccepteerd en daarmee aan de boedel heeft onttrokken, waardoor [G] is bevoordeeld ten opzichte van andere schuldeisers. De verdachte had als enige binnen [G] – middellijk via [I] – de bevoegdheid en de mogelijkheid om hierover te beschikken en heeft dat ook gedaan door het bedrag te accepteren en niet terug te doen storten in de boedel.

Het voorwaardelijk verzoek van de verdediging wordt afgewezen, nu de noodzaak daartoe ontbreekt. Zoals het hof hiervóór heeft overwogen, doet de omstandigheid dat de verdachte periodiek soortgelijke facturen zond aan [F] en dat de onderhavige factuur gewoon de volgende in een bestendige reeks is geweest, niet af aan bovenstaand oordeel.”

“Bewijsmiddelen feit 4, kort gezegd: medeplegen faillissementsfraude

1. Een geschrift, te weten een aangifte faillissementsfraude van [betrokkene 1] te [plaats] , handelend in de hoedanigheid van curator in de bij vonnis van de rechtbank Oost-Brabant d.d. 25 februari 2014 in staat van faillissement verklaarde besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [F] , met bijlagen (ZD04, p. 1-25), voor zover inhoudende:

(p. 1)

[F] :

Per 7 april 2011 draagt de vennootschap de statutaire naam: ‘ [F] ’. Enig aandeelhouder en bestuurder van [F] is de besloten vennootschap [N] Enig aandeelhouder en bestuurder van [N] is [P] . waarvan [medeverdachte 1] , geboren op [geboortedatum] 1978 op zijn beurt enig aandeel houder en bestuurder is.

(p. 2)

[verdachte]

, geboren op [geboortedatum] 1978 is enig aandeelhouder en bestuurder van [I] , die op haar beurt enig aandeelhouder en bestuurder is van [G] . [G] verrichtte voor [F] kennelijk ‘programmeer- en consultancywerkzaamheden’. Per 1 juni 2013 is [verdachte] tevens als werknemer in dienst van [F] . Uit de arbeidsovereenkomst d.d.

(p. 3)

25 november 2013 blijkt dat hij per 1 december als ‘directeur’ in dienst is. Voorts is relevant dat [verdachte] op 8 oktober 2013 een volmacht heeft gekregen om [N] en haar dochtervennootschappen te vertegenwoordigen. Op 9 januari 2014 heeft [verdachte] afstand gedaan van deze volmacht. In de afstandsverklaring staat onder meer vermeld:

‘In de verklaring van 8 oktober 2013 verleent [N] rechtsgeldig vertegenwoordigd door [medeverdachte 1] (CEO) een Volmacht aan [verdachte] tot het aangaan en tekenen van overeenkomsten en alle benodigde werkzaamheden daaromtrent op naam en voor rekening van [N] en al haar dochterondernemingen en deelnemingen; in feite de overdracht van alle bestuurstaken waardoor [verdachte] tot tijdelijke CEO van [N] is benoemd en welke hij onvoorwaardelijk heeft geaccepteerd.

(p. 22)

Betaling aan [G] op 20 februari 2014:

Bij factuur met nummer […] d.d. 13 februari 2014 heeft [G] een bedrag ad € 14.520,- in rekening gebracht aan [F] , met als omschrijving: ‘Aanvullende programmeer- en consultancy werkzaamheden in de periode van Januari 2013. Deze factuur kan niet juist zijn omdat [verdachte] op 19 maart 2014 verklaarde: ik ben ongeveer half 2013 op consultancy basis gaan werken. Uit deze verklaring volgt dat [verdachte] in januari 2013 nog geen consultancy werkzaamheden verrichtte voor [F] .

De factuur kende een betalingstermijn van 10 dagen en diende derhalve uiterlijk 23 februari 2014 te zijn betaald. Nu een termijn voor nakoming is bepaald, volgt uit art. 6:39 BW dat eerdere nakoming kan worden gevorderd (het hof leest dit als een kennelijke verschrijving en begrijpt: dat deze termijn wordt vermoed vordering van eerdere nakoming te beletten).

Uit het bankafschrift van [bank 2] N.V. ( [rekeningnummer 1] ) d.d. 4 maart 2014 blijkt dat factuur van [G] op 20 februari 2014 is betaald en derhalve voor de vervaldag. Dit betekent dat [F] overging tot betaling van een niet-opeisbare schuld. Op grond van art. 42 FW jo. 43 FW is sprake van een onverplichte rechtshandeling, die benadeling van de schuldeisers van [F] tot gevolg heeft gehad.

2. Een geschrift, te weten een afschrift d.d. 04-03-2014 zakelijke rekening nr. [rekeningnummer 1] t.n.v. [F] (ZD04, p. 250), voor zover inhoudende:

Geboekt op 20 feb/ OV/ iBAN [rekeningnummer 2] BIC: [rekeningnummer 2] Naam: [G] Omschrijving: Factuur […] / […] / AF 14.520,00

3. Een geschrift, te weten de notulen van de Algemene Vergadering van Aandeelhouders van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [F] , gehouden op 14 februari 2014 (ZD04, p. 802-803), voor zover inhoudende:

(p. 802)

Aanwezig:

[medeverdachte 1] als directeur van de besloten vennootschap [P] , welke vennootschap enig bestuurder is van [N] , welke vennootschap enig aandeelhouder is van [F]

2a financiële situatie [F]

De financiële situatie van [F] Is zeer verslechterd. De omzet is rigoureus gedaald. Met name de loonkosten kunnen niet met onmiddellijke ingang worden gereduceerd. De liquide middelen zijn beslagen waardoor de vennootschap niet meer aan haar verplichtingen kan voldoen. Het salaris over januari 2014 kon niet worden betaald. De schuldenlast is te hoog voor de vennootschap. Gezien de vooruitzichten blijkt het niet mogelijk het tij te keren. Besloten wordt het faillissement van [F]

aan te vragen.

Opdracht directie

De vergadering geeft [betrokkene 3] opdracht zo spoedig mogelijk het faillissement van [F] aan te vragen.

(p. 803)

Niets meer aan de orde zijnde sluit de voorzitter de vergadering.

Handtekening

Voorzitter, [medeverdachte 1] .

4. Een geschrift, zijnde het als bijlage bij de onder 1 genoemde aangifte opgenomen gespreksverslag van de curator met [verdachte] , geboren op [geboortedatum] 1975,

e-mail: [e-mailadres] (ZD04, p. 211-216), voor zover inhoudende:

(p. 211)

Mijn bedrijf heeft [G] . Mijn opdrachtgever was tot voor kort exclusief [F] .

(p. 212)

Ik ben ongeveer half 2013 op consultancy basis gaan werken.

(p. 215)

Ik heb er niets van meegekregen dat het faillissement was aangevraagd. Iedereen kon het wel zien aankomen. Tweede helft 2013 zag het er wel naar uit dat het met [F] de foute kant op ging.

(p. 216)

U toont mij een factuur van 13 februari 2014. Deze factuur is betaald. Ik heb ook aangegeven dat deze factuur betaald moest worden. U houdt mij voor dat de factuur pas op 23 februari 2014 opeisbaar is. Dat zou kunnen. De betaaltermijn was 10 dagen.

5. Een geschrift, zijnde de als bijlage bij de onder 1 genoemde aangifte opgenomen

e-mail van [betrokkene 2] ( [advocatenkantoor] ), verzonden op 20 november 2013 aan [e-mailadres] met als onderwerp ‘overname [F] ’ (ZD04, p. 240-241), voor zover inhoudende:

(p. 240)

[medeverdachte 2] en [verdachte] ,

Ik verwijs naar onze vergadering van vanmiddag. Ik vat even samen:

- De waarde van [F] is in onze ogen nihil; (…)

- Bij een faillissement zal de license uiteraard worden opgezegd. De boedel beschikt dan niet over de rechten.

- Er is maar een potentiele koper op de markt. [F] positie is door de acties van het OM onhoudbaar geworden. (…)

- Er zitten voor het overige grote schulden in [F] .

(…)

- Bij een faillissement resteren dus op zijn hoogst rechten ten aanzien van zes oude spellen.

(…)

6. Een geschrift, te weten een factuur van [G] aan [F] (ZD04, p. 249), voor zover inhoudende:

Invoice number: […]

Account number: […]

Invoice date: February 13, 2014

Term: net 10

Expiration-date: February 23, 2014

Aanvullende programmeer- en consultancy

werkzaamheden in de periode Januari 2013 € 12.000,-

Subtotal € 12.000,-

Tax (21%) € 2.520,-

Total € 14.520,-

Payment within 10 days net

7. Een geschrift, te weten een factuur van [G] aan [F] (ZD04, p. 758), voor zover inhoudende:

Invoice number: […]

Account number: […]

Invoice date: February 13, 2014

Term: net 30

Expiration-date: February 23, 2014

Aanvullende programmeer- en consultancy

werkzaamheden in de periode Januari 2014 € 12.000,-

Subtotal € 12.000,-

Tax (21%) € 2.520,-

Total € 14.520,-

Payment within 10 days net

8. De verklaring van de [verdachte] , afgelegd ter terechtzitting van de rechtbank op 8 oktober 2018 (het proces-verbaal van die terechtzitting, p. 179-180), voor zover inhoudende:

Ik heb de factuur voorzien van nummer […] en de omschrijving: ‘Aanvullende programmeer- en consultancy werkzaamheden in de periode van Januari 2013’ gemaakt. Het jaartal 2013 was onjuist.

U vraagt mij waarom ik per in juni 2013 in dienst ben getreden bij [F] . Dat had te maken met loonzekerheid. Het was kort na de politieactie. Ik kon daarnaast mijn eigen bedrijfsactiviteiten, programmeren en consultancy, voortzetten. Als werknemer van [F] dacht ik mee over plannen op spelgebied en stuurde ik mensen aan.

U vraagt mij naar de achtergrond van het gegeven dat ik per 1 december 2013 directeur werd van [N] en haar dochtervennootschappen. [betrokkene 5] had aangegeven dat ze geen vertrouwen meer hadden in de licentie van [F] , omdat de directie was aangemerkt als verdachte. Daarom leek het goed om mij als directeur aan te stellen.

(…)

U houdt mij mijn verklaring, zoals vermeld in het gespreksverslag van de curator, op ZD04, p. 215 [voor] en zegt mij dat ik heb verklaard dat het de tweede helft van 2013 met [F] de foute kant op ging. Het ging langzamerhand de verkeerde kant op. Elke poging om [F] te redden, liep op niets uit.”

Het beoordelingskader bij het zevende middel

“Hetzij met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren en zes maanden en geldboete van de vijfde categorie, hetzij met één van deze straffen wordt gestraft hij die:

1° in geval van faillissement, of in het vooruitzicht daarvan, indien het faillissement is gevolgd, ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers, enig goed aan de boedel onttrekt, of betaling aanneemt, hetzij van een niet opeisbare schuld, hetzij van een opeisbare schuld, in het laatste geval wetende dat het faillissement van de schuldenaar reeds was aangevraagd of ten gevolge van overleg met de schuldenaar;”

Bij de beoordeling van het middel is van belang dat het bestanddeel ‘ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers’ volgens de Hoge Raad inhoudt ‘handelen met het opzet om de rechten van schuldeisers te verkorten’ en dat daaronder ook voorwaardelijk opzet is begrepen. Het is dus voldoende als de verdachte bewuste de aanmerkelijke kans op die verkorting aanvaard. De Hoge Raad hanteert verder een ruim begrip van het bestanddeel ‘onttrekken’ aan de boedel. Onttrekking aan de boedel is uitgelegd als alle handelingen waardoor hetgeen rechtens onder bereik en beheer van de curator in het faillissement behoorde te komen, buiten diens bereik en beheer wordt gehouden.

De bespreking van het zevende middel

Uit de bewijsmiddelen die het hof heeft opgenomen bij feit 4 blijkt samengevat het volgende:

- De verdachte is (indirect) enig aandeelhouder en bestuurder van [G] . [medeverdachte 1] is (indirect) enig aandeelhouder en bestuurder van [F] . De verdachte is op 1 juni 2013 als werknemer in dienst gekomen bij [F] . (bewijsmiddelen 1 en 8).

- Op 8 oktober 2013 heeft de verdachte een volmacht gekregen om [F] en al haar dochtervennootschappen te vertegenwoordigen (bewijsmiddel 2).

- In een e-mailbericht van [betrokkene 2] van 20 november 2013 met als onderwerp ‘overname [F] ’ aan de verdachte en medeverdachte [medeverdachte 2] staat een samenvatting van een vergadering die zij die middag hebben gehad. Vermeld wordt dat de waarde van [F] ‘in onze ogen nihil is’, bij een faillissement de licence zal worden opgezegd, de [F] positie door de acties van het OM onhoudbaar is geworden en er voor het overige grote schulden zitten in [F] (bewijsmiddel 5).

- Vanaf 1 december 2013 was de verdachte als directeur in dienst bij [F] . De verdachte heeft hierover verklaard: ‘ [betrokkene 5] had aangegeven dat ze geen vertrouwen meer hadden in de licentie van [F] , omdat de directie was aangemerkt als verdachte. Daarom leek het goed om mij als directeur aan te stellen’ (bewijsmiddelen 1 en 8).

- Op 9 januari 2014 heeft de verdachte afstand gedaan van de volmacht (bewijsmiddel 1).

- Op 13 februari 2014 is door [G] bij factuur een bedrag van € 14.520,- in rekening gebracht bij [F] (bewijsmiddel 1, 6 en 7).

- Uit een verslag van de Algemene Vergadering van Aandeelhouders van [F] van 14 februari 2015 blijkt dat daar is besproken dat de financiële situatie van [F] zeer is verslechterd, dat de omzet rigoureus is gedaald, dat de liquide middelen in beslag zijn genomen waardoor de vennootschap niet meer aan haar verplichtingen kan voldoen, dat het salaris over januari 2014 niet meer kon worden betaald. Op de vergadering wordt besloten om het faillissement van [F] zo spoedig mogelijk aan te vragen (bewijsmiddel 3).

- De betaling van het door [G] gefactureerde bedrag is op 20 februari 2014 door [F] overgemaakt en toen dus door [G] in ontvangst genomen (bewijsmiddelen 1 en 2).

- Bij vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 25 februari 2014 is [F] in staat van faillissement verklaard.

- Uit een gespreksverslag van de curator met de verdachte blijkt dat de verdachte heeft verklaard dat hij niets heeft meegekregen van dat het faillissement was aangevraagd. Verder heeft hij verklaard: ‘Iedereen kon het wel zien aankomen. Tweede helft 2013 zag het er wel naar uit dat het met [F] de foute kant op ging’ (bewijsmiddel 4).

Met het vijfde middel wordt geklaagd dat het door het hof als feit 1 bewezenverklaarde deelnemen aan een organisatie met het oogmerk tot het plegen van misdrijven inzake overtreding van de Wok niet uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid. Bezien in het licht van de toelichting op het middel wordt geklaagd over (het ontbreken van) de vereiste wetenschap van het oogmerk van de criminele organisatie.

De bewezenverklaring en de overwegingen van het hof

“1.

hij

in de periode van 1 januari 2006 tot en met 24 mei 2013,

in Nederland

heeft deelgenomen aan een organisatie die tot oogmerk had het plegen van misdrijven inzake overtreding van de wet op de kansspelen

welke organisatie bestond uit een groep samenwerkende personen, bestaande naast de verdachte uit

- [medeverdachte 2] en [medeverdachte 1] en andere personen en

- rechtspersonen, te weten [Q] en [R] en [E] en [S] en [A] en [C] en [D] en [T] , althans enige rechtspersonen;”

“Criminele organisatie (zaaksdossier 3, feit 1)

Verweren verdediging

De verdediging heeft, op de gronden als verwoord in de pleitnota, vrijspraak bepleit van het onder 1 tenlastegelegde. Deze gronden houden – kort samengevat – het volgende in.

In feite wordt de verdachte deelneming aan twee criminele organisaties verweten, één met het oogmerk tot het plegen van overtreding van de Wok en een met het oogmerk van valsheid in geschrift. Het Openbaar Ministerie acht de derde, één met het oogmerk van (gewoonte)witwassen, zelf ook niet bewezen.

Het bestaan van deze twee criminele organisaties, althans in beide gevallen het oogmerk, kan niet worden bewezen. Daarnaast kan niet worden bewezen dat de verdachte opzet had op een van deze twee oogmerken. Evenmin kan worden bewezen dat de verdachte aan deze criminele organisaties heeft deelgenomen.

Oordeel hof

Inleiding

Bij meerdere verdachten is deelneming aan een criminele organisatie tenlastegelegd in de zin van artikel 140 Sr. De organisatie, bestaande uit natuurlijke personen en rechtspersonen zou volgens het Openbaar Ministerie het oogmerk hebben gehad op overtreding van de Wok, (gewoonte)witwassen en valsheid in geschrift.

Eerst moet worden vastgesteld of sprake is van een ‘organisatie’. Onder ‘organisatie’ wordt verstaan een samenwerkingsverband met een zekere duurzaamheid en structuur tussen de verdachte en ten minste één andere rechts- dan wel natuurlijk persoon. Daarvoor is niet noodzakelijk dat binnen het samenwerkingsverband gemeenschappelijke regels en een gemeenschappelijke doelstelling hebben bestaan, waaraan individuele leden gebonden waren en waarbij op de deelnemers druk werd, of kon worden, uitgeoefend zich aan die regels te houden. Evenmin is vereist dat de samenstelling van het samenwerkingsverband steeds dezelfde is. Gezagsverhoudingen (hiërarchie), rolverdeling, regels en een onder een gemeenschappelijke naam optreden tegenover derden kunnen sterke aanwijzingen zijn voor een samenwerkingsverband en daarmee een organisatie, maar zijn niet vereist om dit vast te kunnen stellen.

Een organisatie zoals hiervoor bedoeld, wordt pas een criminele organisatie als vast komt te staan dat de organisatie het oogmerk heeft op het plegen van een misdrijf / misdrijven. Daarvoor is van belang dat gekeken wordt naar de misdrijven die in het kader van de organisatie zijn gepleegd en aan het duurzame of gestructureerde karakter van de samenwerking, te weten de planmatigheid of stelselmatigheid van de activiteiten van de deelnemers gericht op het doel van de organisatie. Van belang hierbij is om op te merken dat het oogmerk van de organisatie niet hetzelfde is als het oogmerk van de deelnemer. In het deelnemen aan de organisatie ligt het opzet besloten. De deelnemer moet weten dat de organisatie het oogmerk heeft het plegen van een misdrijf / misdrijven. Niet vereist is dat de deelnemer opzet heeft op de door de organisatie beoogde of gepleegde, concrete misdrijven.

Bij de vraag of sprake is geweest van deelneming aan een criminele organisatie is niet vereist dat vastgesteld wordt dat een verdachte voor alle tenlastegelegde feiten – in het kader van de criminele organisatie – verantwoordelijk is. Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van deelneming bij de afzonderlijke de verdachte gaat er om of kan worden vastgesteld:
- of de verdachte – in zijn algemeenheid – wist dat de organisatie het oogmerk had tot het plegen van misdrijven (waarbij voorwaardelijk opzet niet voldoende is) en
- of de verdachte een aandeel heeft gehad c.q. ondersteunende handelingen heeft verricht, gericht op verwezenlijking van het oogmerk van de organisatie.

Bij deze beoordeling speelt een belangrijke, maar geen beslissende rol of een verdachte wordt veroordeeld voor één van de afzonderlijke tenlastegelegde andere feiten in het kader van de criminele organisatie. In dit kader wordt nog opgemerkt dat niet vereist is dat komt vast te staan dat een persoon moet hebben samengewerkt met, althans bekend is geweest met alle andere natuurlijke en rechtspersonen die deel uitmaken c.q. uitmaakten van de organisatie.

Beoordeling: organisatie

Het hof komt met de rechtbank tot het oordeel dat in deze zaak sprake is geweest van een criminele organisatie en overweegt daarvoor het volgende. Zoals wordt besproken bij de afzonderlijke rollen van [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] , zijn zij in 2002 dan wel 2003 gaan samenwerken teneinde spelletjes te ontwikkelen en deze vervolgens online aan te bieden. In dit kader heeft [medeverdachte 2] in juli 2004 [A] in Engeland opgericht, teneinde de betaling van prijzengeld te verzorgen die particulieren konden winnen door mee te doen aan games en goksspelen op internet. Het oprichten van [A] was een startpunt van waaruit geld werd verdiend met het aanbieden van kansspelen en van waaruit de rechtspersonenstructuur is uitgebreid, met het aankopen dan wel oprichten van onder andere [E] in 2005, [T] in 2006, [C] ( [C] ) en [D] ( [D] ) in 2006, [U] in 2008 en [V] in 2011.

[C] en [D] waren de registranten en daarmee de eigenaren van de zeven online goksites waarmee – zoals vastgesteld in het kader van overtreding van de Wok – gedurende een aantal jaren online kansspelen in Nederland zijn aangeboden.

Via de rechtspersonenstructuur opgezet door [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] , waarin [E] een centrale rol speelde, werd het geld dat verdiend werd met het aanbieden van online kansspelen gebruikt om spelers uit te betalen, affiliaties te betalen en kosten te voldoen. Ook werd het verdiende geld gebruikt om via [E] en [R] de vastgoedtak – waarin panden werden aangekocht en doorverkocht dan wel beheerd en verhuurd – te financieren. Door middel van de opgezette rechtspersonenstructuur en de exploitatie van de hiervoor genoemde zeven gokwebsites, hebben [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] een organisatie opgericht die gericht was op het aanbieden van online kansspelen in Nederland. Zij hebben de organisatie vervolgens vorm gegeven door spelsoftwareontwikkelaars aan te trekken, personeel in dienst te nemen en door adviseurs in te huren, die allen werkzaamheden hebben verricht gericht op het verwezenlijken van het doel, zijnde het (kunnen blijven) aanbieden van online kansspelen.

De samenwerking tussen de verdachten – hoewel niet telkens tussen alle de verdachten onderling – kan niet als incidenteel worden aangemerkt. Integendeel, de samenwerking had een zeer duurzaam en bestendig karakter. Dit blijkt onder meer uit de duur van het samenwerkingsverband, vanaf 2004 (toen [A] werd opgericht) tot in ieder geval mei 2013, toen de eerste doorzoekingen plaatsvonden in het kader van het onderzoek Rykiel.

Beoordeling: criminele organisatie

Het hof is verder van oordeel dat de hiervóór omschreven organisatie vanaf het begin (vanaf 2004) het oogmerk (het doel) had het aanbieden van online kansspelen in Nederland en daarmee het opzettelijk overtreden van de Wok. Het hof stelt vast dat het oogmerk op het aanbieden van online kansspelen in Nederland in strijd met de wet een crimineel oogmerk was. Het hof verwijst in dit kader naar wat hiervoor is overwogen met betrekking tot de organisatie en ook naar wat is vastgesteld in het kader van de overtreding van de Wok.

Het hof ziet het witwassen van de opbrengsten van het aanbieden van online kansspelen en de valsheid in geschrift niet als oogmerk en dus als doel op zich van de organisatie. Het witwassen ziet het hof als een gevolg van het feit dat geld werd verdiend met het aanbieden van online kansspelen en dus met een misdrijf. Dit geld werd vervolgens omgezet en gebruikt. De valsheid in geschrift lag naar het oordeel van het hof in het verlengde van het doel om online kansspelen in Nederland aan te bieden en de wens hier zo lang mogelijk mee door te gaan, ook na oprichting van het Projectbureau Kansspelen en later – in 2012 – de Ksa.

In de tenlastelegging van de criminele organisatie worden meerdere (buitenlandse) rechtspersonen genoemd die betrokken zouden zijn bij de criminele organisatie. Naar het oordeel van het hof dienen de volgende rechtspersonen als onderdeel van de criminele organisatie te worden beschouwd nu zij een essentiële rol hebben gespeeld in de rechtspersonenstructuur die het aanbieden van online kansspelen in Nederland mogelijk heeft gemaakt, te weten: [Q] , [R] , [E] , [S] , [A] , [C] , [D] en [T] . Voor wat betreft de [verdachte] komt hier nog bij [W] en [G]

De overige in de tenlastelegging genoemde rechtspersonen merkt het hof niet aan als deelnemers van de organisatie nu deze rechtspersonen geen relevante rol hebben gespeeld met betrekking tot het doel van de organisatie.

Voor wat betreft de [F] -vennootschappen merkt het hof nog specifiek op dat deze vennootschappen gericht waren op spelsoftwareontwikkeling en het aanbieden daarvan via zogenaamde platforms. Niet kan worden vastgesteld dat de activiteiten van de [F] -vennootschappen erop gericht waren/zijn online kansspelen in Nederland aan te bieden in strijd met de Wok. Het hof laat deze vennootschappen dan ook in dit kader buiten beschouwing. Dit heeft ook tot gevolg dat de tenlastegelegde periode bij alle verdachten – indien deelneming is bewezen – wordt beperkt tot 24 mei 2013, omdat na die datum de rechtspersonen die betrokken waren bij het online aanbieden van kansspelen hun activiteiten gestaakt hebben. Dat de [F] vennootschappen na 24 mei 2013 (en tot 10 november 2013 dan wel januari 2014) doorgegaan zijn met het ontwikkelen van spelsoftware wordt dan ook – anders dan dat het Openbaar Ministerie doet – niet strafrechtelijk aan de verdachten verweten.

Bij elke verdachte zal – indien deelneming is bewezen – ook vastgesteld worden wat de begindatum is geweest van die deelneming.

Deelneming [verdachte]

Het hof gaat hieronder in op de vraag of de verdachte kan worden aangemerkt als deelnemer van de organisatie.

Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad is sprake van deelneming aan een organisatie als hiervoor bedoeld als de verdachte behoort tot het samenwerkingsverband én als de verdachte een aandeel heeft in, dan wel ondersteunt, gedragingen die strekken tot of rechtstreeks verband houden met de verwezenlijking van het hiervoor bedoelde oogmerk.

Elke bijdrage aan een organisatie kan strafbaar zijn. Een dergelijke bijdrage kan bestaan uit het (mede)plegen van enig misdrijf, maar ook uit het verrichten van hand- en spandiensten die op zichzelf niet strafbaar zijn, zolang van bovenbedoeld aandeel of ondersteuning kan worden gesproken. In het bestanddeel deelneming ligt tevens het opzet van de verdachte besloten.

Redelijke wetsuitleg brengt volgens de Hoge Raad mee dat voor ‘deelneming’ voldoende is dat de verdachte in zijn algemeenheid weet (in de zin van onvoorwaardelijk opzet) dat de organisatie tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven.

Het opzet van de verdachte moet dus zijn gericht op het deelnemen aan de organisatie. Volgt uit de bewijsvoering dat de verdachte een aan de verwezenlijking van het oogmerk van de organisatie bijdragende of ondersteunende handeling heeft verricht, dan ligt daarin zijn wetenschap met betrekking tot dat oogmerk besloten.

Zoals overwogen in het kader van de bespreking van zaaksdossier 1 inzake overtreding van de Wet op de kansspelen, acht het hof niet bewezen dat [verdachte] zich schuldig heeft gemaakt aan het aanbieden van kansspelen in Nederland zonder vergunning. Door het ontwikkelen, leveren en onderhouden van de spelsoftware heeft hij dit misdrijf hooguit bevorderd, maar dat is niet tenlastegelegd.

Wel heeft de verdachte zich schuldig gemaakt aan het witwassen van (een deel van) de opbrengsten daarvan (tot een bedrag van € 1,8 miljoen). Aan de hand hiervan en gelet op wat [verdachte] ter terechtzitting van de rechtbank van 8 en 9 oktober 2018, onder meer in het kader van de verdenking van deelneming aan een criminele organisatie heeft verklaard, stelt het hof met de rechtbank het volgende vast.

Volgens [verdachte] is hij eind 2005 in contact gekomen met [medeverdachte 1] omdat zij een gedeelde interesse hadden in gokspellen en het ontwikkelen daarvan. Zoals is gebleken hebben [medeverdachte 1] en [verdachte] vervolgens financiële en praktische afspraken gemaakt in het kader van spelsoftwareontwikkeling door [verdachte] voor het kunnen aanbieden van gokspellen op [internetsite 1a] . Zoals tevens is vastgesteld, wist [verdachte] dat dit kansspel illegaal in Nederland werd aangeboden. Dat het ontwikkelen, leveren en onderhouden van de spelsoftware juridisch gezien niet het medeplegen van het opzettelijk overtreden van de Wok opleveren, neemt echter niet weg dat zijn gedragingen wel degelijk van een aard en omvang zijn geweest dat zij konden strekken en ook daadwerkelijk hebben gestrekt tot de verwezenlijking van het oogmerk van de organisatie, te weten het online aanbieden van kansspelen.

Door middel van zijn bedrijf [G] heeft [verdachte] de inkomsten die hij verwierf in het kader van het aanbieden van de online kansspelen vervolgens aangewend ten behoeve van zichzelf en de verdere ontwikkeling van spelsoftware. Vanwege het aandeel dat [verdachte] heeft gehad in de ontwikkeling van [internetsite 1a] , is het hof van oordeel dat [verdachte] deel heeft genomen aan de criminele organisatie als hiervoor bedoeld, in de periode van 1 januari 2006 tot en met 24 mei 2013. Voor wat betreft de rechtspersonen die deelnamen aan de criminele organisatie acht het hof bewezen dat [G] deel uitmaakte van de organisatie voor zover [verdachte] betreft.

Het hof acht niet bewezen dat [verdachte] zich tevens schuldig heeft gemaakt aan leiding geven aan de criminele organisatie van 24 mei 2013 en tot 19 januari 2014. Dit gelet op wat hierboven is vastgesteld omtrent de leidinggevende rol van [medeverdachte 1] binnen de [F] vennootschappen in die periode. Van dit deel wordt [verdachte] dan ook partieel vrijgesproken.

De bewijsverweren van de verdediging worden verworpen.”

Het beoordelingskader bij het vijfde middel

“2.3.2 Voor ‘deelneming’ aan een organisatie als bedoeld in artikel 140 en 140a Sr is vereist dat (i) de betrokkene behoort tot een samenwerkingsverband, (ii) waarbinnen gedragingen plaatsvinden die strekken tot of rechtstreeks verband houden met de verwezenlijking van het in die artikelen bedoelde oogmerk, en (iii) de betrokkene een aandeel heeft in deze gedragingen, dan wel deze gedragingen ondersteunt.

Van het ‘ondersteunen’ in de hiervoor bedoelde zin is sprake als de betrokkene met zijn handelen die onder (ii) bedoelde gedragingen bevordert of makkelijker maakt. Dit handelen van de betrokkene moet niet in een te ver verwijderd verband staan tot de verwezenlijking van het in die artikelen bedoelde oogmerk. Of daarvan sprake is vergt een beoordeling van het concrete geval.”

Van belang is verder dat in ‘deelneming aan’ een opzeteis besloten ligt. Vereist is dat de verdachte in zijn algemeenheid weet dat de organisatie tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven. Voorwaardelijk opzet is niet voldoende. Niet vereist is dat de verdachte enige vorm van opzet heeft gehad op de door de criminele organisatie beoogde concrete misdrijven. Het enkel verrichten van hand- en spandiensten zonder de wetenschap dat de organisatie tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven, levert geen deelneming op. Voor het bewijs van deelneming aan een criminele organisatie hoeft niet van belang te zijn dat de verdachte is vrijgesproken van betrokkenheid van een misdrijf dat in het verband van de organisatie is begaan. Medeplichtigheid aan enig misdrijf waarop het oogmerk van de organisatie was gericht, kan voldoende zijn om van deelneming in de zin van art. 140 te spreken.

De bespreking van het vijfde middel

“De beslissing is gegrond op de artikelen 23, 24, 24c, 47, 51 en 344 van het Wetboek van Strafrecht, zoals deze ten tijde van het bewezenverklaarde rechtens golden dan wel ten tijde

van het wijzen van dit arrest rechtens gelden.”

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G