Terugvordering loon zieke werknemer op grond van 7:629 lid 5 BW toegewezen. Ander passend werk verzwegen. Ook…

[afbeelding niet beschikbaar] [afbeelding niet beschikbaar]vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

vonnis van de kantonrechter

de stichting Onderwijsstichting Esprit

[gedaagde]

VERLOOP VAN DE PROCEDURE

- de dagvaarding van 10 juli 2020 met producties;

- de conclusie van antwoord met producties.

GRONDEN VAN DE BESLISSING

Feiten

vordering en verweer

2. Esprit vordert bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis – kort gezegd – afdracht van [gedaagde] van zijn volledige bruto neveninkomsten bij het Regio College van september 2018 tot en met mei 2020, althans subsidiair terugbetaling van het in die periode door Esprit doorbetaalde loon. Daarnaast dient [gedaagde] de door Esprit gemaakte re-integratiekosten te vergoeden, aldus Esprit. Tenslotte vordert Esprit wettelijke rente en veroordeling van [gedaagde] in de buitengerechtelijke kosten en de proceskosten.

3. Aan de vorderingen legt Esprit ten grondslag dat [gedaagde] zijn nevenwerkzaamheden niet heeft gemeld. Dat had wel gemoeten, op grond van de toepasselijke CAO, de ZAVO en goed werknemerschap. Op grond van artikel 7:629 lid 5 Burgerlijk Wetboek (BW) in samenhang met artikel 6:74 BW moet [gedaagde] dan ook het elders genoten loon volledig afdragen. Mocht dat niet worden gevolgd dan geldt in ieder geval dat door het handelen in strijd met zijn verplichtingen (waaronder artikel 25 ZAVO) schade is ontstaan, ter hoogte van het uitbetaalde loon tijdens ziekte. Die schade moet dus worden vergoed.

4. [gedaagde] voert verweer tegen de vorderingen. Hij voert aan dat hij het dienstverband bij het Regio College buiten werktijd is aangegaan. Bovendien is de functie niet vergelijkbaar met het werk bij Esprit. De functie bij Regio college is namelijk solistisch en vereist geen overleg met collega’s. Hoe dan ook is [gedaagde] altijd open geweest over de functie bij Regio College: bij de bedrijfsarts heeft hij het gewoon gemeld. Hij ging er ook van uit dat zijn vorige gemachtigde het had gemeld bij Esprit, maar dat blijkt niet het geval. Op het verweer zal bij de beoordeling, voor zover van belang, nader worden ingegaan.

beoordeling

5. Niet ter discussie staat dat [gedaagde] van april 2018 tot en met mei 2020 door ziekte zijn eigen werk als docent aardrijkskunde op het [naam school] niet kon verrichten. Gedurende die periode betaalde Esprit zijn loon door, het eerste jaar voor 100 % en daarna voor 70 %. De vraag in deze procedure is of [gedaagde] het loon dat hij vanaf september 2018 tot en met mei 2020 als docent aardrijkskunde op een andere school heeft genoten, in mindering moet komen op het in dat tijdvak door Esprit doorbetaalde loon. Naar het oordeel van de kantonrechter is dat wel het geval.

6. Artikel 7:629 lid 5 BW, tweede volzin, bepaalt dat het tijdens ziekte door te betalen loon wordt verminderd met – kort gezegd – inkomsten uit ander werk dat de werknemer heeft verricht in de tijd dat hij – als hij niet ziek was geweest – zijn eigen werk had kunnen verrichten. [gedaagde] heeft betoogd dat hij in “zijn eigen tijd” bij het Regio College werkte. Uit de wetsgeschiedenis van artikel 7:629 lid 5 volgt echter dat deze bepaling niet is beperkt tot andere werkzaamheden die [gedaagde] verrichtte (letterlijk) tijdens werktijden bij Esprit (Kamerstukken II, 1995/96, 24439, nr. 3, p. 61):
In het algemeen zal het gaan om arbeid die wordt verricht in de werktijd die de werknemer anders voor zijn werkgever beschikbaar zou zijn geweest. Zo'n samenval van werktijden is echter niet altijd noodzakelijk. Het is denkbaar dat de werknemer bij ziekte werk aanvaardt, bijvoorbeeld 's avonds of op dagen dat hij vrijaf zou hebben gehad, dat hij zou hebben geweigerd als hij niet door ziekte zijn gewone werk had moeten neerleggen. Ook in die gevallen komt het loon dat hij met het andere werk verricht, op het door te betalen loon in mindering. Inkomsten uit nevenwerkzaamheden die de werknemer al voor hij ziek werk verrichte, blijven echter buiten beschouwing.

7. Van nevenwerkzaamheden die [gedaagde] al verrichtte is geen sprake, behalve de werkzaamheden bij het CITO. [gedaagde] heeft aangevoerd dat hij het werk bij Regio College ook zou zijn gaan doen als hij niet ziek was geworden bij Esprit. Dat heeft hij echter onvoldoende gemotiveerd. [gedaagde] heeft verwezen naar een eerdere sollicitatie bij het Regio College in 2014. Op dat moment werkte hij nog niet bij Esprit. Uit die sollicitatie kan bovendien niet worden afgeleid wat de beoogde arbeidsomvang was. Ter zitting heeft [gedaagde] bevestigd dat hij na zijn ontslag bij Esprit niet gezocht heeft naar een uitbreiding van zijn aantal uren. Al met al staat dus vast dat [gedaagde] – de ziekte weggedacht – de afgelopen vijf jaar nooit meer dan 0,56 fte in totaal heeft gewerkt. Evenmin is voldoende onderbouwd dat hij in die periode geprobeerd heeft dit uit te breiden. Bij die stand van zaken is de conclusie dat [gedaagde] zijn werk bij het Regio College niet zou hebben verricht als hij bij Esprit niet ziek was geworden.

8. [gedaagde] zal dan ook worden veroordeeld tot terugbetaling. Naar het oordeel van de kantonrechter is echter niet het volledige inkomen dat [gedaagde] bij Regio College heeft genoten toewijsbaar. Dat zou immers betekenen dat Esprit meer vergoed krijgt dan de loonkosten die zij heeft gemaakt. Een dergelijke uitkomst is in strijd met de redelijkheid en billijkheid waardoor de arbeidsovereenkomst wordt beheerst. De terugbetalingsverplichting zal dan ook tot de door Esprit gemaakte loonkosten worden beperkt. Artikel 15 onder b. ZAVO staat hier niet aan in de weg, nu geen sprake is van het vervallen van loonaanspraken bij Esprit, maar van het in mindering brengen van elders genoten loon op grond van artikel 7:629 lid 5 BW.

9. Esprit vordert daarnaast re-integratiekosten die zij onnodig heeft gemaakt, doordat [gedaagde] in strijd met zijn verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst geen melding heeft gemaakt van zijn nieuwe werk. Deze kosten zullen gedeeltelijk worden toegewezen. Dat laat zich als volgt toelichten.

10. Naar het oordeel van de kantonrechter is het werk dat [gedaagde] bij het Regio College heeft aanvaard aan te merken als passend werk als bedoeld in artikel 7:658a lid 4. De functie die [gedaagde] daar kreeg is docent aardrijkskunde in het voortgezet onderwijs, net als zijn functie bij Esprit. Uit het arbeidsdeskundig rapport van het UWV volgt daarbij dat het loon bij Regio College hoger ligt dan in de oude functie. Dat [gedaagde] bij Regio College niet samen hoeft te werken in een vakgroep maakt niet dat niet van passende arbeid kan worden gesproken. Dit alles betekent dat [gedaagde] feitelijk al in september 2018 een grote stap heeft gezet in het re-integreren in het zogenaamde tweede spoor. Dat hij op dat moment nog geen vaste aanstelling kreeg doet daar niet aan af, die had immers het einddoel kunnen zijn van het re-integratietraject. Dat einddoel had [gedaagde] dan wel met Esprit moeten bespreken. Artikel 7:629 lid 12 BW biedt bovendien het vangnet dat [gedaagde] kennelijk wilde hebben voor het geval de tijdelijke aanstelling niet verlengd zou worden. In plaats van te bespreken dat hij al ander werk had en wat zijn bedoeling was, heeft [gedaagde] vanaf eind 2018 steeds aangedrongen op re-integratie in het tweede spoor. Dat is in strijd met wat van een goed werknemer verwacht mag worden. Daarmee heeft hij Esprit onnodig kosten laten maken in het kader van de re-integratie. [gedaagde] verwijt Esprit nog dat zij onvoldoende heeft gedaan aan re-integratie, maar dat leidt niet tot een ander oordeel. Re-integratie is immers een gezamenlijke verplichting van werkgever en werknemer. Dat [gedaagde] al in september 2018 ander passend werk had gevonden is inderdaad niet de verdienste van Esprit. Dat betekent echter niet dat Esprit er niet van mag profiteren, zoals [gedaagde] lijkt te veronderstellen.

11. Het vorengaande betekent niet dat alle kosten onnodig gemaakt zijn, met het aanvaarden van het werk bij Regio College was de re-integratie immers nog niet voltooid. Op basis van de door Esprit verstrekte specificatie schat de kantonrechter dat een bedrag van
€ 5.000,00 aan re-integratiekosten niet zou zijn uitgegeven als [gedaagde] meteen openheid van zaken had gegeven. Dat bedrag zal dan ook worden toegewezen.

12. Buitengerechtelijke incassokosten zijn niet toewijsbaar, nu gesteld noch gebleken is dat voldaan is aan de vereisten van artikel 6:96 lid 6 BW.

13. De wettelijke rente wordt toegewezen vanaf de datum van dagvaarding, nu onvoldoende is toegelicht dat [gedaagde] op een eerdere datum in verzuim was.

14. Nu [gedaagde] grotendeels in het ongelijk wordt gesteld, zal hij in de proceskosten worden veroordeeld. Voor de zitting zal in deze zaak een half punt worden toegekend, evenals in de tegelijk behandelde verzoekschriftprocedure.

BESLISSING