Kort geding. Vordering tot rectificatie uitlatingen advocaat afgewezen. Belangenafweging.

Team handel - voorzieningenrechter

zaak- / rolnummer: C/09/539632 / KG ZA 17-1244

Vonnis in kort geding van 10 november 2017

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiser] ,

statutair gevestigd te [vestigingsplaats] , kantoorhoudende te [plaats 4] ,

eiseres,

advocaat mr. H. Knotter te 's-Hertogenbosch,

tegen:

[gedaagde sub 1] .,

statutair gevestigd te [vestigingsplaats] , kantoorhoudende te [plaats 1] ,

advocaat en kantoorhoudende te [plaats 1] ,

gedaagden,

advocaat mr. M.B. Esseling te Rotterdam.

Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als enerzijds ' [eiser] ' en anderzijds ' [gedaagde sub 1] ' en ' [gedaagde sub 2] ' (gezamenlijk ook als 'gedaagden').

Ter zitting is vonnis bepaald op heden.

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.

[gedaagde sub 2] is als advocaat verbonden aan [gedaagde sub 1] .

[eiser] houdt zich bezig met de aan- en verkoop van onroerend goed in Nederland. In dat kader koopt [eiser] percelen grond aan, die zij vervolgens verkavelt in kleinere percelen en verkoopt aan investeerders. Deze schaffen die percelen aan in de - op basis van door [eiser] verstrekte informatie gevestigde - hoop c.q. verwachting dat ten aanzien van de grond een bestemmingswijziging zal plaatsvinden waardoor de waarde ervan zal stijgen.

a) In 2011 en 2013 heeft [A] (hierna ' [A] ') - die inmiddels is overleden - in voormeld kader een aantal, verkavelde, percelen gekocht van [eiser] . (b) In 2010, 2011, 2012 en 2013 heeft [B] (hierna ' [B] ') dergelijke transacties gesloten met [eiser] .

Bij brief van 14 juni 2017 heeft [gedaagde sub 2] - als advocaat van de erven [A] en de executeur van de nalatenschap van [A] (hierna 'de executeur') - notaris mr. [de notaris] te [plaats 2] aansprakelijk gesteld voor de schade die [A] heeft geleden als gevolg van de onder 2.3 (a) vermelde transacties, waarvan het transport ten overstaan van notaris [de notaris] plaatsvond. In die brief wordt notaris [de notaris] verweten dat hij diverse beroepsfouten heeft gemaakt, zoals het verzaken van diens onderzoeks-, informatie- en waarschuwingsplicht, in het bijzonder voor wat betreft het ontbreken van een vergunning van de Autoriteit Financiële Markten ('AFM') waarover [eiser] ingevolge de Wet financieel toezicht ('Wft') dient te beschikken. Volgens [gedaagde sub 2] had notaris [de notaris] geen medewerking mogen verlenen aan de betreffende transacties. In die brief wordt [eiser] verschillende malen aangeduid als een malafide verkoper en worden haar kwade bedoelingen verweten.

Bij brief van 16 juni 2017 heeft [gedaagde sub 2] - als advocaat van de erven [A] en de executeur - [eiser] aansprakelijk gesteld voor de door (de erven) [A] geleden schade als gevolg van de hiervoor bedoelde transacties. In dat bericht wordt [eiser] verweten dat (i) de beslissing van [A] om de kavels te kopen blijkt te zijn gebaseerd op onjuiste en onvolledige - en daarmee misleidende - informatie van [eiser] en (ii) zij de verplichtingen uit de Wft heeft geschonden aangezien de transacties betrekking hebben op beleggingsobjecten waarvoor een vergunning van de AFM is vereist, waarover [eiser] niet beschikt, zodat sprake is van oneerlijke handelspraktijken.

Op 23 juni 2017 heeft notaris [de notaris] aan [gedaagde sub 2] medegedeeld elke aansprakelijkheid af te wijzen.

Bij brief van 29 juni 2017 heeft (de advocaat van) [eiser] - als reactie op voormelde brief van 16 juni 2017 - aan [gedaagde sub 2] bericht het vermeende onrechtmatige handelen te betwisten, onder ontkenning van de vergunningsplichtigheid van [eiser] .

Bij brief van 11 juli 2017 heeft [gedaagde sub 2] - als advocaat van [B] - notaris [de notaris] aansprakelijk gesteld voor de schade die [B] heeft geleden als gevolg van de onder 2.3 (b) vermelde transacties, waarvan het transport ten overstaan van notaris [de notaris] plaatsvond. In die brief wordt notaris [de notaris] - net als ten aanzien van [A] - verweten dat hij diverse beroepsfouten heeft gemaakt, zoals het verzaken van diens onderzoeks-, informatie- en waarschuwingsplicht, in het bijzonder voor wat betreft het ontbreken van een vergunning van de AFM waarover [eiser] ingevolge de Wft dient te beschikken. Volgens [gedaagde sub 2] had notaris [de notaris] geen medewerking mogen verlenen aan de betreffende transacties. Ook in die brief wordt [eiser] verschillenden malen aangeduid als een malafide verkoper en worden haar kwade bedoelingen verweten.

Op 14 juli 2017 heeft [eiser] [gedaagde sub 2] gesommeerd zich te onthouden van verdere onjuiste en onhoudbare negatieve uitlatingen over (de bedrijfsvoering van) [eiser] . Tevens worden gedaagden aansprakelijk gesteld voor de schade die [eiser] lijdt als gevolg van de onrechtmatige uitlatingen van [gedaagde sub 2] . [gedaagde sub 2] heeft die aansprakelijkstelling diezelfde dag nog betwist.

Bij brief van 21 juli 2017 heeft [gedaagde sub 2] notaris mr. [de notaris 2] te [plaats 3] - als opvolger van notaris mr. [de notaris 3] , ten overstaan van wie ook hier aan de orde zijnde onroerend goedtransacties zijn gepasseerd - aansprakelijk gesteld op vergelijkbare gronden als die waarop de aansprakelijkstelling van notaris [de notaris] plaatsvond.

Op 24 juli 2017 heeft [eiser] [gedaagde sub 2] onder andere gesommeerd om uiterlijk op 28 juli 2017 de jegens de erven [A] , de executeur, [B] en notaris [de notaris] ingenomen standpunten met betrekking tot [eiser] te rectificeren. [gedaagde sub 2] heeft hieraan niet voldaan.

[eiser] heeft bij de Orde van Advocaten in het arrondissement Den Haag een klachtschrift ingediend betreffende het optreden van [gedaagde sub 2] in de onderhavige kwestie. Deze tuchtprocedure - waarin [gedaagde sub 2] gemotiveerd verweer voert - is nog aanhangig.

Gedaagden voeren gemotiveerd verweer, dat - voor zover nodig - hierna zal worden besproken.

In de onderhavige procedure baseert [eiser] het - vermeende - onrechtmatige handelen in feite uitsluitend op de onder 2.4, 2.5, 2.8 en 2.10 vermelde brieven van [gedaagde sub 2] , voor zover [eiser] daarin wordt (i) beschuldigd van een economisch delict en (ii) aangemerkt als een malafide verkoper met kwade bedoelingen. Partijen zijn het er over eens dat in de onderhavige procedure niet behoeft te worden beantwoord de vraag of [eiser] vergunningsplichtig is ingevolge de Wft (omdat de kavels beleggingsobjecten betreffen), aangezien die kwestie volgens hen door de bodemrechter moet worden beoordeeld.

Vooropgesteld wordt dat de vorderingen van [eiser] in beginsel een beperking inhouden van het in artikel 10 lid 1 van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden ('EVRM') neergelegde grondrecht van [gedaagde sub 2] op vrijheid van meningsuiting. Een dergelijk recht kan slechts worden beperkt indien dit bij de wet is voorzien en noodzakelijk is in een democratische samenleving, bijvoorbeeld ter bescherming van de goede naam en de rechten van anderen (artikel 10 lid 2 EVRM). Van een beperking die bij de wet is voorzien is sprake wanneer de uitlatingen van [gedaagde sub 2] onrechtmatig zijn in de zin van artikel 6:162 van het Burgerlijk Wetboek. Voor het antwoord op de vraag welk recht in dit geval zwaarder weegt - het recht op vrijheid van meningsuiting of het recht op bescherming van eer of goede naam - moeten de wederzijdse belangen worden afgewogen. Het belang van [gedaagde sub 2] is daarin gelegen dat hij - ter verdediging van het door zijn cliënten ingenomen standpunt - zich (namens die cliënten) kritisch, informerend, opiniërend en waarschuwend moet kunnen uitlaten over de wijze waarop [eiser] handelt. Daartegenover staat het belang van [eiser] om niet lichtvaardig te worden blootgesteld aan verdachtmakingen en/of voor haar ongewenste publiciteit omtrent haar handelspraktijk. Welk van deze belangen, die in beginsel gelijkwaardig zijn, de doorslag behoort te geven, hangt af van de omstandigheden van het geval. Ten slotte spelen nog een rol de vraag of de beweringen die worden gedaan op waarheid berusten en de manier waarop die beweringen worden gedaan.

[gedaagde sub 2] heeft de in geschil zijnde uitlatingen gedaan als advocaat in de context van een juridisch geschil tussen enerzijds zijn cliënten de erven [A] , de executeur en [B] en anderzijds [eiser] . In een dergelijke context is gebruikelijk en toelaatbaar - maar ook logisch - dat een advocaat het standpunt van zijn cliënt jegens diens wederpartij scherp en duidelijk verwoordt. Teneinde die duidelijkheid te scheppen, kan er voor worden gekozen om niet te veel terug te vallen op juridisch jargon. Hiervan uitgaande valt te verklaren dat [gedaagde sub 2] [eiser] heeft aangeduid als een malafide verkoper met kwade bedoelingen, bij wijze van kernachtige samenvatting van de verwijten aan het adres van [eiser] die hij uitgebreid onderbouwt in de betreffende brieven. Daarbij moet overigens wel worden opgemerkt dat [gedaagde sub 2] de uitdrukking malafide verkoper wel heel erg vaak gebruikt in zijn brieven van 14 juni 2017 en 11 juli 2017 aan notaris [de notaris] en dat het wel iets minder had gekund. Of dat ook het geval is geweest in de brief van 21 juli 2017 aan notaris [de notaris 2] kan niet worden beoordeeld, omdat slechts een deel van die brief in het geding is gebracht.

Niet kan worden aangenomen dat de negatieve uitlatingen in de brieven (substantiële) nadelige gevolgen hebben meegebracht voor [eiser] . Daarvoor is allereerst van belang dat het bereik van die brieven uiterst beperkt is (geweest); het betreft immers één brief aan [eiser] en drie brieven aan (twee) notarissen. Gesteld noch gebleken is dat de inhoud van die brieven door toedoen van gedaagden in de publiciteit zijn terechtgekomen. Voor wat betreft de brief aan [eiser] komt daar nog bij dat moet worden aangenomen dat [eiser] als gevolg van die brief geen schade heeft geleden, nu - naast [eiser] en [gedaagde sub 2] - enkel de erven [A] , de executeur en [B] op de hoogte zijn van de inhoud van de brief en zij hun vertrouwen in [eiser] al volledig hadden verloren. Bovendien heeft [eiser] in haar pleitnota - onder 6 - in feite aangegeven dat zij er mee had kunnen leven indien de verwijten alleen aan haar kenbaar zouden zijn gemaakt, maar dat zij ernstige bezwaren heeft tegen het betrekken van de notarissen in het geschil tussen partijen. Met betrekking tot de brieven aan de notarissen is van belang dat die notarissen - ondanks de brieven en (zo mag worden aangenomen) na de uitoefening van hun rechercheplicht - steeds hun ministerie hebben verleend bij de onroerend goedtransacties en dat gesteld noch gebleken dat zij in de toekomst niet zullen blijven doen.

Het is evident dat [gedaagde sub 2] met zijn uitlatingen het belang van zijn cliënten beoogde te dienen. Dit brengt logischerwijs mee dat in de brieven een eenzijdig standpunt wordt ingenomen, waarbij de wederpartij niet behoeft te worden ontzien, behoudens voor zover sprake is van onrechtmatige uitlatingen. Voorts komt [gedaagde sub 2] daarbij - mede gelet op hetgeen hiervoor onder 4.4 is overwogen - een ruime mate van vrijheid toe in het bepalen van de wijze waarop hij die belangen het best denkt te kunnen behartigen, ook indien achteraf komt vast te staan dat hij een onjuist standpunt innam.

In dit verband is allereerst van belang dat - zoals hiervoor onder 4.1 al overwogen - met de onderhavige procedure niet wordt beoogd duidelijkheid c.q. zekerheid te verkrijgen over het antwoord op de vraag of [eiser] vergunningsplichtig is in de zin van de Wft. De voorzieningenrechter zal zich daarover dan ook niet uitspreken. Zou hij dat wel doen, dan zou hij immers buiten de rechtsstrijd treden. Desondanks zal de voorzieningenrechter - met het oog op de afweging van de wederzijdse belangen en de relevantie van het onderhavige aspect - daaraan toch enige aandacht moeten besteden.

Indien op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting evident zou zijn dat het standpunt van [eiser] als het (enige) juiste moet worden beschouwd, zou in het beperkte bestek van dit kort geding ervan kunnen worden uitgegaan dat de uitlatingen van [gedaagde sub 2] geen grondslag vinden in de onderliggende feiten. Dat is echter niet het geval. [eiser] stelt weliswaar dat zij in 2010 volledig is doorgelicht door de AFM en de AFM daarbij tot de conclusie kwam dat [eiser] niet vergunningsplichtig is omdat de door haar aanboden kavels niet kunnen worden aangemerkt als beleggingsobjecten, maar bewijsstukken dienaangaande heeft zij niet overgelegd, wat wel van haar had mogen worden verwacht. Te meer nu niet kan worden aangenomen dat [eiser] daartoe niet in staat is. Gelet hierop kan - zelfs indien veronderstellenderwijs ervan wordt uitgegaan dat voormelde stelling van [eiser] juist is - niet worden onderzocht op welke informatie de AFM zich destijds heeft gebaseerd, noch of de AFM heeft gecontroleerd of de feitelijke situatie daarmee overeenstemt. Over de waarde van het onderzoek en de daaruit getrokken conclusie valt dus niet veel te zeggen. Daarnaast hebben gedaagden gemotiveerd - en onderbouwd met stukken - gesteld dat de betreffende kavels wel degelijk beleggingsobjecten betreffen en dat [eiser] daarom dient te beschikken over een vergunning van de AFM. Bij die stand van zaken kan - in het beperkte kader van deze procedure - niet met voldoende zekerheid worden vastgesteld aan wiens zijde het gelijk ligt. Dit brengt mee dat in ieder geval niet ervan kan worden uitgegaan dat de uitlatingen van [gedaagde sub 2] feitelijke grondslag missen.

Zoals hiervoor onder 4.4 al aangegeven komen de uitlatingen in feite neer op een kernachtige samenvatting van het door [gedaagde sub 2] in de betreffende brieven gemotiveerd aangegeven juridische standpunt.

De slotsom van het voorgaande is dat de belangen van [eiser] als minder zwaarwegend dan die van gedaagden moeten worden aangemerkt en dat de gewraakte uitlatingen in de brieven niet als onrechtmatig kunnen worden beschouwd. Overigens neemt de voorzieningenrechter aan dat de uitlatingen van [gedaagde sub 2] door [eiser] als onaangenaam en beschuldigend worden ervaren, maar in de onderhavige situatie brengt dat nog niet mee dat zij onnodig grievend, kwetsend en daarmee onrechtmatig zijn. De vorderingen van [eiser] zullen dan ook worden afgewezen. Gelet hierop kan in het midden blijven of [eiser] op goede gronden ook [gedaagde sub 1] heeft betrokken in dit kort geding.

[eiser] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).

De voorzieningenrechter:

wijst de vorderingen van [eiser] af;

veroordeelt [eiser] in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van gedaagden begroot op € 1.434,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 618,-- aan griffierecht.