Incident. Rechtsmacht en niet-ontvankelijkheid. Artikel 1074 Rv. Artikel II Verdrag van New York. Er is…

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Arnhem

zaaknummer / rolnummer: C/05/375077 / HA ZA 20-483

Vonnis in incident van 9 december 2020

in de zaak van

[naam 1]

wonende te [Rusland] ,

eiser in de hoofdzaak,

verweerder in het incident,

advocaat mr. F.M. van Hasselt te Deventer,

tegen

[gedaagde 2]

statutair gevestigd te Opheusden, kantoorhoudende te Maastricht,

[gedaagde 3] ,

statutair gevestigd te Opheusden, kantoorhoudende te Maastricht,

gedaagden in de hoofdzaak,

eisers in het incident,

advocaat mr. C. Grondsma te Leeuwarden.

Eiser in de hoofdzaak zal hierna [naam 1] genoemd worden. Gedaagden in de hoofdzaak zullen hierna gezamenlijk [gedaagden] genoemd worden, dan wel ieder afzonderlijk respectievelijk [gedaagde 1] , [gedaagde 2] en [gedaagde 3] .

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

• de dagvaarding met producties

• de incidentele conclusie tot onbevoegdheid en niet-ontvankelijkheid, tevens conclusie van

antwoord van [gedaagden]

- de conclusie van antwoord in het incident van [naam 1] .

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald in het incident.

Voor de beoordeling van de vorderingen in dit incident moet vooralsnog van de volgende vaststaande feiten worden uitgegaan.

2.1.

[gedaagde 1] is aandeelhouder en bestuurder van [gedaagde 2] . [gedaagde 2] is op haar beurt aandeelhouder en bestuurder van [gedaagde 3] . Sinds 14 april 2008 is de echtgenote van [gedaagde 1] , mevrouw [naam 3] , medebestuurder van [gedaagde 2] en [gedaagde 3] .

2.2.

[naam 1] en zijn echtgenote, mevrouw [naam 2] , zijn in 1993 een samenwerking aangegaan met [gedaagden] , die betrekking had op de exploitatie van restaurant- en cateringbedrijven binnen musea in St. Petersburg in Rusland. De samenwerking kwam erop neer dat [gedaagde 1] via [gedaagde 2] en/of [gedaagde 3] ging deelnemen in joint venture vennootschappen die in Rusland werden opgericht en van waaruit deze exploitatie plaatsvond. De structuur was steeds zo dat het betreffende museum en [gedaagde 3] elk 49,5-49,75% van de aandelen kregen en [naam 1] en [naam 1] via hun vennootschap Koepol 1-0,5%.

2.3.

In de periode 1993-2004 zijn in totaal zes joint ventures opgericht. Ter financiering van deze vennootschappen heeft [gedaagde 3] in de periode 1993-2013 geldleningen verstrekt aan de joint ventures voor een totaalbedrag van ongeveer € 2.500.000,00. [naam 1] trad op als algemeen directeur van al deze vennootschappen, [naam 2] als commercieel directeur.

2.4.

Op 18 december 1998 hebben [gedaagden] en [naam 1] en [naam 2] een ‘Letter of Intent’ gesloten (hierna: de LOI). Hierin verklaren zij het volgende te zijn overeengekomen:

1. Indien [gedaagde 1] zijn aandelen [gedaagde 2] verkoopt, is hij verplicht vijfentwintig procent (25%) van de

2. Onder winst wordt verstaan de verkoopopbrengst van de aandelen verminderd met:

a. het nominale bedrag van de waarde van de aandelen;

b. de door de verkoper terzake van deze verkoop verschuldigde belasting.

3. Indien een gedeelte van de aandelen wordt verkocht, is het bovenstaande naar rato van toepassing.

4. Deze overeenkomst is aangegaan onder de opschortende voorwaarde:

a. dat [naam 1] en voormelde Joint-ventures hun verplichtingen voortvloeiende uit de samenwerking met

Heineken en andere sponsors, aan partijen voldoende bekend, geheel zijn nagekomen;

b. dat de Joint-ventures tezamen jaarlijks minimaal Hfl. 65.000 hebben afgelost op de rentevrije lening die

verstrekt is door [gedaagde 3] aan deze Joint-ventures;

c. dat [gedaagde 3] respectievelijk [gedaagde 2] al haar schulden aan de heer [gedaagde 1] en/of [gedaagde 2] heeft afgelost.

5. Deze overeenkomst is aangegaan onder de ontbindende voorwaarde dat [gedaagde 3] ten tijde van de verkoop geen

aandeelhouder meer is in voormelde Joint-ventures.

6. Tot meerdere zekerheid voor de nakoming van zijn verplichtingen uit deze overeenkomst zal [gedaagde 3] een bedrag

7. [gedaagde 1] , [gedaagde 2] en [gedaagde 3] zijn hoofdelijk aansprakelijk voor de verplichtingen uit deze

overeenkomst.

2.5.

Per 1 december 2015 respectievelijk 1 maart 2016 zijn [naam 1] en [naam 3] feitelijk met pensioen gegaan.

3.1.

[naam 1] vordert in de hoofdzaak dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis [gedaagden] hoofdelijk veroordeelt:

1. tot betaling van € 54.416,30, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, althans met

2. tot betaling van US $ 208.194,31 (of het equivalent daarvan in euro’s, op het moment van

3. tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten tot een beloop van € 4.804,00,

4. tot betaling van de kosten van dit geding.

3.2.

3.3.

[gedaagden] voert gemotiveerd verweer.

4.1.

[gedaagden] vordert voor alle weren dat bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis de rechtbank zich onbevoegd verklaart kennis te nemen van de door [naam 1] ingestelde vorderingen in de hoofdzaak, althans dat [naam 1] in zijn vorderingen jegens [gedaagde 1] en [gedaagde 2] niet-ontvankelijk wordt verklaard, met veroordeling van [naam 1] in de kosten van deze procedure, waaronder de nakosten.

4.2.

[gedaagden] legt het volgende aan zijn vorderingen ten grondslag. [gedaagden] , [naam 1] en Telitsyna hebben de LOI gesloten om nadere afspraken te maken in geval van verkoop van de aandelen die [gedaagde 1] (indirect) houdt in de joint ventures. Ter bepaling en vaststelling van de wijze van winstdeling uit de joint ventures zijn partijen die LOI overeengekomen. Aldus is de LOI met betrekking tot de winstverdeling verbonden met de joint venture overeenkomsten. De LOI verwijst ook terug naar de joint ventures. Dit bevestigt volgens [gedaagden] de samenhang tussen de LOI en de joint venture overeenkomsten. Tot slot veronderstelt de LOI ook dat partijen bekend zijn met de joint venture overeenkomsten. Op grond van artikel 17 van de joint venture overeenkomst dienen geschillen tussen partijen die verband houden met de joint ventures te worden beslecht middels arbitrage in Stockholm (Zweden). De LOI en de joint venture overeenkomst zijn met elkaar vervlochten. Het is inherent aan de aard van deze vervlechting dat de LOI en de joint venture overeenkomst niet op zichzelf kunnen bestaan. Dit betekent dat partijen expliciet dan wel impliciet met de in de joint venture overeenkomst opgenomen forumkeuze hebben ingestemd. Nu in de onderhavige kwestie een forumkeuze is overeengekomen, bepaalt artikel 25 Brussel I-bis (Verordening (EU) nr. 1215/2012) dat de overeengekomen rechter exclusief bevoegd is zich over de zaak te buigen. Op grond van artikel 4 juncto 5 juncto 6 Brussel I-bis is deze regeling van toepassing wanneer de verweerder woonplaats heeft op het grondgebied van een lidstaat. Aangezien [gedaagden] is gevestigd in de EU is de Verordening van toepassing. Dit betekent volgens [gedaagden] dat de arbiter in Stockholm exclusief bevoegd is en dat deze rechtbank zich onbevoegd moet verklaren.

4.3

Verder stelt [gedaagden] dat uit de stukken blijkt dat [naam 1] zijn vorderingen baseert op de balance sheet over 2014 van [gedaagde 3] , voortvloeiend uit een mondelinge afspraak en niet uit de LOI. De balance sheet over 2014 is echter maar een registratiemiddel van [gedaagde 3] , waaraan [naam 1] geen verwachting tot directe uitbetaling kan ontlenen. Zo’n uitbetaling kreeg hij de jaren daarvoor immers ook niet. Verwarrend en onduidelijk is dan ook waarom [naam 1] tevens [gedaagde 1] en [gedaagde 2] heeft gedagvaard. Zij hebben immers slechts een rechtsbetrekking met [naam 1] op grond van de LOI en niet op grond van de balance sheets. Volgens [gedaagden] dient [naam 1] daarom met betrekking tot [gedaagde 1] en [gedaagde 2] niet-ontvankelijk te worden verklaard in zijn vorderingen in de hoofdzaak. [naam 1] heeft twee verkeerde (rechts)personen gedagvaard.

4.4.

[naam 1] voert gemotiveerd verweer waarop hierna, voor zover van belang, nader zal worden ingegaan.

5.1.

Het gaat in dit incident in de eerste plaats om de vraag of de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft en rechtbank Gelderland bevoegd is van de vorderingen in de hoofdzaak kennis te nemen, gelet op de stelling van [gedaagden] dat de arbiter in Stockholm exclusief bevoegd is, daarbij verwijzend naar artikel 17.1 van de joint venture overeenkomst.

5.2.

De rechtbank stelt voorop dat de eventuele grond voor onbevoegdheid van de rechtbank moet worden gezocht in artikel 1074 Rv. Ingevolge dit artikel verklaart de rechter in Nederland, bij wie een geschil aanhangig is gemaakt waarover een overeenkomst tot arbitrage is gesloten waaruit voortvloeit dat arbitrage buiten Nederland moet plaatsvinden, zich onbevoegd indien een partij zich voor alle weren op het bestaan van deze overeenkomst beroept (tenzij de overeenkomst ongeldig is onder het op die overeenkomst toepasselijke recht).

5.3.

Het toetsingskader voor de incidentele vordering kan niet alleen worden gevonden in artikel 1074 Rv, maar ook in het Verdrag van New York van 10 juni 1958 over de erkenning en tenuitvoerlegging van buitenlandse scheidsrechterlijke uitspraken (hierna: het Verdrag van New York). Dit verdrag kan naast of in de plaats van artikel 1074 Rv worden toegepast. Bij het Verdrag van New York zijn zowel Rusland als België en Nederland partij.

5.4.

Op grond van het voorgaande zal eerst de geldigheid van de arbitrageovereenkomst moeten worden beoordeeld. Daarbij kan een onderscheid worden gemaakt tussen formele geldigheid en materiële geldigheid.

5.5.

De formele geldigheid ziet op (vorm)vereisten die aan de arbitrageovereenkomst worden gesteld. De vraag om welke vereisten het daarbij gaat, wordt beantwoord aan de hand van artikel II van het Verdrag van New York. Op grond van de leden 1 en 2 van dit artikel moet een arbitrageovereenkomst (onder meer) schriftelijk zijn overeengekomen tussen de partijen, zijnde een compromissoir beding in een overeenkomst of een akte van compromis, ondertekend door partijen of vervat in gewisselde brieven of telegrammen.

5.6.

De joint venture overeenkomst waarnaar [gedaagden] verwijst betreft meer in het bijzonder de ‘Overeenkomst betreffende de oprichting en de activiteiten van een onderneming met buitenlandse investeringen (joint venture) De Besloten Vennootschap “Tsarskoseljsky Present” van 22 mei 1996 (hierna: de oprichtingsovereenkomst TP). In artikel 17.1 van (de vertaalde versie van) deze overeenkomst is onder meer het volgende opgenomen:

5.7.

De rechtbank stelt vast dat dit artikel betrekking heeft op geschillen tussen de aandeelhouders. De aandeelhouders zijn blijkens de oprichtingsovereenkomst TP het staatsmuseum-reservaat ‘Tsarskoje Selo’, [gedaagde 3] en Koepol. [naam 1] is geen aandeelhouder en uit niets blijkt dat hij dat ooit is geweest. Aldus is [naam 1] geen partij (geweest) bij genoemde overeenkomst. Gesteld noch gebleken is dat [naam 1] een ander schriftelijk stuk heeft ondertekend waarin een arbitrageovereenkomst is opgenomen. De enige overeenkomst die [naam 1] in het kader van het in de hoofdzaak gerezen geschil met [gedaagden] heeft gesloten is de LOI van 18 december 1998. Deze LOI bevat zelf geen forumkeuzebeding. Evenmin bevat zij een verwijzing naar de oprichtingsovereenkomst TP. Het enkele feit dat de LOI verwijst naar de joint ventures is zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onvoldoende om aan te nemen dat partijen daarmee expliciet dan wel impliciet met de in de oprichtingsovereenkomst TP opgenomen forumkeuze hebben ingestemd.

5.8.

De slotsom is dan ook dat er sprake is van een gebrek ten aanzien van de formele geldigheid van de arbitrageovereenkomst, nu moet worden aangenomen dat partijen geen schriftelijke arbitrageovereenkomst met elkaar hebben gesloten.

5.9.

Daar komt nog het volgende bij. [naam 1] baseert zijn vorderingen in de hoofdzaak op de tussen hem en [gedaagde 1] gemaakte afspraken, waarvan de schriftelijke vastlegging is geschied in de vorm van jaarlijks opgemaakte balance sheets. Deze afspraken behelsden volgens [naam 1] dat hij naast zijn reguliere salaris een variabele beloning zou ontvangen voor zijn activiteiten als algemeen directeur van de joint ventures en werden gemaakt omdat de inwerkingtreding van de winstdelingsregeling uit de LOI van 18 december 1998 eindeloos op zich liet wachten. [gedaagden] betwist dat de nadere afspraken met [naam 1] zagen op een variabele beloning. Volgens hem hebben partijen afgesproken dat [gedaagde 1] aan [naam 1] resultaatsafhankelijke verrekenbare voorschotbetalingen zou doen, welke betalingen zouden worden verrekend met het uit te keren winstdeel bij een eventuele aandelenverkoop. De balance sheets zijn volgens [gedaagden] niet meer dan een registratiemiddel voor de toekomstige aanspraak van [naam 1] .

5.10.

Welke uitleg van de gemaakte afspraken ook de juiste is – dat dient in de hoofdzaak nader te worden beoordeeld – vastgesteld kan worden dat in de hoofdzaak met name de balance sheets en, meer op de achtergrond, de LOI de juridische basis vormen van de vorderingen van [naam 1] en dat het in ieder geval niet gaat om een geschil over of in verband met de oprichtingsovereenkomst TP met betrekking tot de activiteiten van de vennootschap, interpretatie, een vermeende schending of ongeldigheid van de overeenkomst, zoals in artikel 17.1 van de oprichtingsovereenkomst TP is opgenomen. Daarmee valt het geschil in de hoofdzaak niet onder het bereik van dat artikel. Zoals [naam 1] terecht stelt, zijn de joint venture overeenkomsten, zoals de oprichtingsovereenkomst TP, aandeelhouders-overeenkomsten. Zij regelen de rechtsbetrekking tussen de aandeelhouders onderling en hun rechtsbetrekkingen met de joint venture. Daar gaat het in de hoofdzaak evenwel niet om. Het geschil beperkt zich daar tot een rechtsbetrekking tussen [naam 1] en [gedaagden]

5.11.

Ten slotte wijst de rechtbank er nog op dat in artikel 17.1 van de oprichtingsovereenkomst TP staat dat ingeval van de daar genoemde geschillen een van de partijen (of alle partijen bij het geschil) dat geschil kan voorleggen aan arbitrage in Stockholm, Zweden. Het is dan ook maar zeer de vraag of hier sprake is van een exclusieve bevoegdheid.

5.12.

Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen kan een beroep van [gedaagden] op de onbevoegdheid van de rechtbank niet slagen. De overige standpunten van partijen kunnen verder onbesproken blijven.

5.13.

Bij gebreke van een rechtsgeldig gesloten arbitrageovereenkomst komt aan de Nederlandse rechter rechtsmacht toe op grond van artikel 4 lid 1 Verordening (EU) nr. 1215/2012 (Brussel I-bis), nu [gedaagde 2] en [gedaagde 3] in Nederland zijn gevestigd, en ten aanzien van [gedaagde 1] op grond van artikel 8 lid 1 Brussel I-bis. Deze rechtbank is op grond van artikel 99 Rv relatief bevoegd, nu [gedaagde 2] en [gedaagde 3] in dit arrondissement zijn gevestigd.

5.14.

Dit incident gaat ook nog over de vraag of [naam 1] ten aanzien van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] niet-ontvankelijk moet worden verklaard in zijn vorderingen in de hoofdzaak, omdat – kort gezegd – [naam 1] twee verkeerde (rechts)personen heeft gedagvaard.

5.15.

De rechtbank overweegt het volgende. Hoewel het in Nederland geldende stelsel van incidentele vorderingen een open stelsel betreft, betekent dit niet dat iedere vordering bij wijze van incidentele vordering kan worden ingesteld, vanwege het bijzondere karakter van deze procedure. De grens van de mogelijkheid tot het instellen van een incidentele vordering is daar gelegen waar de vordering niet meer een procedurele kwestie betreft, maar een kwestie van materiële aard die – bij toewijzing – leidt tot een eindbeslissing op inhoudelijke gronden op de vorderingen in de hoofdzaak.

5.16.

In het onderhavige geval stelt [gedaagden] dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] slechts een rechtsbetrekking hebben met [naam 1] op grond van de LOI en niet op grond van de balance sheet over 2014 van [gedaagde 3] , terwijl duidelijk is dat [naam 1] zijn vorderingen baseert op die balance sheet en niet op de LOI. Deze stelling, die er dus op neerkomt dat voor zover het de balance sheet over 2014 betreft er geen rechtsbetrekking bestaat tussen [naam 1] en [gedaagde 1] en [gedaagde 2] , betreft een inhoudelijk geschilpunt dat kan leiden tot afwijzing van de vorderingen in de hoofdzaak tegen deze (rechts)personen. Deze aan de niet-ontvankelijkheid ten grondslag gelegde stelling heeft daarmee betrekking op het bestaan en de aard van de materiële rechtsbetrekking tussen partijen. De vordering van [gedaagden] tot niet-ontvankelijkheid is daarom geen incident in de zin van artikel 208 lid 1 Rv, maar betreft een principaal verweer.

5.17.

Bij dit alles komt dat [naam 1] bij zijn subsidiaire en meer subsidiaire grondslag wel uitgaat van toepasselijkheid van de LOI, waarbij [gedaagde 1] , [gedaagde 2] en [gedaagde 3] allen partij zijn.

5.18.

Een en ander betekent dat de incidentele vordering tot niet-ontvankelijkheid zal worden afgewezen.

5.19.

[gedaagden] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het incident worden veroordeeld. [naam 1] stelt in dit verband dat [gedaagden] de volledige (de werkelijk door hem gemaakte) proceskosten van [naam 1] dient te vergoeden. Volgens [naam 1] is er sprake van een bij voorbaat kansloos bevoegdheidsincident en is dit ook al voordat het incident is opgeworpen aan [gedaagden] kenbaar gemaakt. Desondanks heeft [gedaagden] een bevoegdheidsincident opgeworpen. Dit kwalificeert als een vorm van onzorgvuldig procederen. Tegen die achtergrond meent [naam 1] dat een volledige proceskostenveroordeling in het incident op zijn plaats is.

5.20.

De rechtbank overweegt het volgende. Een vordering tot vergoeding van de volledige proceskosten, in afwijking van het liquidatietarief, is slechts toewijsbaar in geval van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door de wederpartij. Daarvan is pas sprake als het instellen van de vordering door die wederpartij (in dit geval [gedaagden] ), gelet op de evidente ongegrondheid ervan, in verband met de betrokken belangen van de andere partij (in dit geval [naam 1] ), achterwege had behoren te blijven. Hiervan kan eerst sprake zijn als [gedaagden] zijn vordering baseert op feiten en omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden.

5.21.

Een dergelijke situatie doet zich naar het oordeel van de rechtbank hier niet voor. [naam 1] heeft onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld waaruit kan worden afgeleid dat [gedaagden] zijn incidentele vordering heeft gebaseerd op feiten en omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden. De kosten aan de zijde van [naam 1] worden derhalve begroot op € 543,00 aan salaris advocaat, zijnde 1 punt x tarief € 543,00.

6.1.

De rechtbank zal een mondelinge behandeling bevelen om inlichtingen over de zaak te vragen, partijen gelegenheid te geven hun stellingen nader te onderbouwen en om te onderzoeken of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden.

6.2.

De rechtbank wijst erop dat zij uit een niet verschijnen van een partij ter mondelinge behandeling de gevolgtrekkingen - ook in het nadeel van die partij - kan maken die zij geraden zal achten.

6.3.

In beginsel wordt ter mondelinge behandeling aan de raadslieden van partijen de gelegenheid geboden de juridische standpunten van partijen nader toe te lichten. Daarbij mag gebruik worden gemaakt van beknopte spreekaantekeningen. Uitgebreide mondelinge en schriftelijke uiteenzettingen zullen echter niet worden toegestaan.

6.4.

Op de mondelinge behandeling zal, eventueel aan de hand van een voorlopig oordeel over de zaak, worden nagegaan hoe de verdere gang van de procedure moet zijn. Daarbij kan ook de mogelijkheid van een schikking of inschakeling van een mediator aan de orde komen. De mondelinge behandeling eindigt met een aantal formaliteiten.

in het incident

7.1.

wijst het gevorderde af,

7.2.

veroordeelt [gedaagden] in de kosten van het incident, aan de zijde van [naam 1] tot op heden begroot op € 543,00,

7.3.

verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,

7.4.

beveelt een verschijning van partijen, bijgestaan door hun advocaten, voor het geven van inlichtingen, het nader onderbouwen van hun stellingen en ter beproeving van een minnelijke regeling op de terechtzitting van mr. G.J. Meijer in het gerechtsgebouw te Arnhem aan Walburgstraat 2 - 4 of op een externe locatie op een door de rechtbank vast te stellen datum en tijd,

7.5.

bepaalt dat [naam 1] en [gedaagde 1] dan in persoon aanwezig moeten zijn en dat [gedaagde 2] en [gedaagde 3] dan vertegenwoordigd moeten zijn door iemand die van de zaak op de hoogte is en hetzij rechtens hetzij op grond van een bijzondere schriftelijke volmacht bevoegd is haar te vertegenwoordigen,

7.6.

bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 6 januari 2021 voor het opgeven van de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten in de maanden maart tot en met juli 2021, waarna dag en uur van de mondelinge behandeling zullen worden bepaald,

7.7.

bepaalt dat bij gebreke van de gevraagde opgave(n) de rechtbank het tijdstip van mondelinge behandeling zelfstandig zal bepalen,

7.8.

bepaalt dat na de vaststelling van het tijdstip van mondelinge behandeling dit in beginsel niet zal worden gewijzigd,

7.9.

wijst partijen er op, dat voor de zitting twee uur zal worden uitgetrokken,

7.10.

houdt iedere verdere beslissing aan.