Kort geding. Aanbesteding. Vordering van fabrikant, die geen inschrijver is. Beroep op niet-ontvankelijkheid…

Team handel en haven

Zaaknummer: C/10/724661 / KG ZA 26-850

Vonnis in kort geding van 23 oktober 2026

in de zaak van

DELL B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

eisende partij,

hierna te noemen: Dell,

advocaat: mr. T. Raats,

tegen

GEMEENTE ROTTERDAM,

zetelend te Rotterdam,

gedaagde partij,

hierna te noemen: de gemeente,

advocaat: mr. T.M.O. Bottinga.

De gemeente heeft een aanbestedingsprocedure uitgeschreven voor de gunning van een opdracht tot levering van werkplek hardware. Dell is fabrikant en leverancier van dergelijke hardware. Volgens Dell is de aanbesteding om verschillende redenen fundamenteel gebrekkig. Dell vordert daarom - kort gezegd - dat de aanbesteding wordt gestaakt, eventueel met heraanbesteding. Eén van de door Dell aangevoerde gronden slaagt. Aan de aanbestedingsprocedure kleeft een fundamenteel gebrek. De voorzieningenrechter wijst de vorderingen van Dell toe.

Dell is fabrikant en leverancier van computers, monitors en computeraccessoires.

De gemeente heeft op 19 maart 2026 de Europese aanbestedingsprocedure “werkplek en mobiele hardware” in de markt gezet (hierna: de Aanbesteding).

Het Beschrijvend Document van de Aanbesteding luidt, voorzover voor deze zaak van belang, als volgt:

Algemene inschrijvingseisen

Bij het Beschrijvend Document (zie 3.4) horen verschillende bijlagen, onder meer:

- bijlage 1 Programma van Eisen (hierna: het PVE)

- bijlage 7 Prijzenformulier (hierna: het Prijzenformulier)
- bijlage 8a Overeenkomst Perceel 1 Werkplek hardware (hierna: Raamovereenkomst

Perceel 1)

- bijlage 16 Specificaties Werkplek hardware

Het PVE (Bijlage 1 bij het Beschrijvend Document) luidt, voor zover van belang, als volgt:

4. Punch Out catalogus
(…)
52. Opdrachtnemer wijzigt het kernassortiment uitsluitend na voorafgaande schriftelijke goedkeuring van de Aanbestedende Dienst. Mutaties (toevoegen/verwijderen van artikelen of wijzigingen in specificaties/prijzen) worden minimaal 30 kalenderdagen vooraf schriftelijk gemeld, inclusief onderbouwing.

53. Opdrachtgever geeft wijzigingen ten behoeve van het kernassortiment schriftelijk door aan de Opdrachtnemer. De verwerkingstijd hiervan is 10 werkdagen.

(…)
5. Administratie en facturatie
(…)

82. De Opdrachtnemer dient op aanvraag inkoopprijzen te kunnen overleggen. Dit is door de Opdrachtnemer daadwerkelijk betaalde inkoopprijs in de keten, exclusief btw, aantoonbaar met inkoopfactuur. Indien de inkoopfactuur nog niet beschikbaar is volstaat een orderbevestiging. Opdrachtnemer levert de bijbehorende inkoopfactuur alsnog aan binnen 10 werkdagen nadat deze beschikbaar is geworden, voor de door Opdrachtgever geselecteerde steekproef.
(…)

84. Op verzoek van de Opdrachtgever, levert de Opdrachtnemer meerdere offertes van verschillende fabrikanten voor dezelfde aanvraag. De Opdrachtnemer kiest op dat moment welke van de offertes leidt tot een daadwerkelijke bestelling.”

[afbeelding niet beschikbaar] [afbeelding niet beschikbaar]Het Prijzenformulier (in de stukken ook wel aangeduid als “het Prijzenblad”) voor perceel 1 (werkplek hardware) luidt als volgt:

De apparatuur die is opgenomen in het Prijzenformulier, vormden ten tijde van het uitschrijven van de aanbesteding het kernassortiment van de gemeente voor mobiele hardware. De in het Prijzenblad opgenomen inkoopprijzen, zijn de prijzen die de gemeente onder de lopende raamovereenkomst betaalt.

In bijlage 16 (Specificaties Werkplek Hardware) heeft de gemeente de specificaties van de modellen uit het Prijzenformulier vertaald naar minimale technische specificaties.

Raamovereenkomst perceel 1 (bijlagen 8a bij het Beschrijvend document) luidt, voor zover van belang, als volgt:

De opdracht tot het leveren van de ICT Prestatie geschiedt telkens door middel van het verstrekken van een Nadere Opdracht door Opdrachtgever, welke Nadere Opdracht hierdoor reeds door Opdrachtnemer wordt aanvaard.”

In de eerste nota van inlichtingen van 20 april 2026 (hierna: NVI 1) zijn, voor zover hier van belang, de volgende vragen gesteld door potentiële inschrijvers respectievelijke de volgende antwoorden gegeven door de gemeente:

In de tweede nota van inlichtingen van 21 mei 2026 (hierna: NVI 2) is de gemeente in meerdere vragen gewezen op Advies 790 van de Commissie van Aanbestedingsexperts (CvAE), onder meer in vraag 340. Vraag 340 en het antwoord daarop van de gemeente luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

- Productcategorieën: Expliciet benoemd in het Beschrijvend Document paragraaf 2.1.4 (laptops, desktops, tablets, monitors, docking stations, etc.)

- Minimale technische en functionele specificaties in bijlage 16 en 17: Per productcategorie vastgelegd (processor, geheugen, opslag, schermformaat, aansluitingen, etc.)

- Kwaliteitseisen in het Programma van Eisen: Duurzaamheidseisen, garantievoorwaarden, levertijden, etc.)

- Prijsmechanisme: Transparant prijsmodel op basis van een opslagpercentage per productcategorie.

- Gunningswijze nadere opdrachten: Conform artikel 2.142 Aanbestedingswet 2012, binnen de gestelde voorwaarden van de Overeenkomst.

Daarnaast bestaat de Opdracht, naast de frequente levering van hardware op basis van de functionele beschrijvingen, ook aansluitende dienstverlening zoals de afhandeling van garantie van nieuwe en huidige middelen. De Aanbestedende Dienst acht het gunnen aan één opdrachtnemer hiermee passend voor de behoefte van de Aanbestedende Dienst.

Bij brief van 15 juli 2026 heeft het Meldpunt gereageerd op de klachtbrief van Dell. Die brief luidt onder meer als volgt:

Naar aanleiding van de klacht van Dell en klachten van andere partijen, heeft de gemeente ter voldoening aan aanbevelingen van het Meldpunt (zie 3.13 en 3.14), het volgende opgenomen in een derde Nota van Inlichtingen (hierna: NVI 3):

Op 5 augustus 2026 heeft de gemeente schriftelijk haar voornemens kenbaar gemaakt aan de inschrijvers tot gunning van perceel 1 aan één inschrijver en tot gunning van perceel 2 aan een andere inschrijver.

Dell vordert bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
Primair

• de gemeente te verbieden de opdracht definitief te gunnen en de gemeente te verbieden de raamovereenkomst te sluiten op basis van de voorlopige gunningsbeslissing;

• de gemeente te gebieden uiterlijk 48 uur na dagtekening van het te wijzen vonnis de Aanbesteding te staken en gestaakt te houden en dit aan geïnteresseerde partijen te communiceren;

• de gemeente te gebieden dat, indien zij de opdracht nog steeds wenst te gunnen, dit uitsluitend te doen door middel van een nieuwe aanbestedingsprocedure en met inachtneming van het te wijzen vonnis;

Subsidiair

- een andere passende voorziening te treffen die recht doet aan de belangen van Dell;

In alle gevallen

- de gemeente te veroordelen in de proceskosten.

De gemeente voert verweer. De gemeente concludeert tot afwijzing van het gevorderde, met veroordeling van Dell bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis in de kosten van het geding, vermeerderd met de wettelijke rente daarover.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Het spoedeisend belang is niet betwist en volgt uit de aard van het gevorderde.

Dell legt aan haar vorderingen ten grondslag dat de manier waarop de gemeente de aanbestedingsprocedure heeft ingericht in strijd is met het aanbestedingsrecht. Dat is volgens Dell in de eerste plaats zo omdat de aanbesteding leidt tot het sluiten door de gemeente van een raamovereenkomst voor perceel 1 met één opdrachtnemer, zonder dat de voorwaarden voor de nadere opdrachten die uit hoofde van die raamovereenkomst worden gegund aan de opdrachtnemer, voldoende vast liggen. In de tweede plaats beperkt de inrichting van de Aanbesteding volgens Dell de mededinging en leidt deze niet tot gunning aan de inschrijver met de economisch meest voordelige inschrijving.

Hierna zal worden ingegaan op deze twee gronden. Daarbij wordt uitsluitend de situatie beoordeeld voor perceel 1, dat op werkplek hardware ziet. Dell heeft ter zitting naar voren gebracht dat zij geen mobiele hardware, die wordt uitgevraagd in perceel 2, fabriceert of levert, zodat het haar feitelijk alleen te doen is om het deel van de Aanbesteding dat ziet op perceel 1. De voorzieningenrechter beschouwt de vordering daarmee als beperkt tot perceel 1.

Als eerste zal het beroep van de gemeente op niet-ontvankelijkheid van Dell in haar vorderingen worden besproken.

De gemeente voert aan dat Dell geen (potentiële) inschrijver is op de Aanbesteding aangezien zij geen reseller maar een fabrikant van hardware is. Volgens de gemeente heeft Dell niet duidelijk gemaakt dat zij een voldoende belang heeft bij haar vorderingen. Dat Dell meent dat de opzet van de aanbesteding in strijd is met het aanbestedingsrecht, is daarvoor volgens de gemeente onvoldoende. De gemeente meent dan ook dat Dell niet-ontvankelijk moet worden verklaard in haar vorderingen.

De voorzieningenrechter oordeelt dat Dell een voldoende belang heeft bij haar vorderingen. Bij die beoordeling wordt vooropgesteld dat niet te snel mag worden aangenomen dat een rechtzoekende geen belang heeft bij zijn/haar rechtsvorderingen. Dell heeft aangevoerd dat de manier waarop de gemeente de Aanbesteding heeft opgezet, tot gevolg heeft dat de verantwoordelijkheid om eerlijke concurrentie te waarborgen bij de inkoop van hardware, bij een commerciële partij wordt gelegd, namelijk de partij met die de gemeente de raamovereenkomst aangaat. Die partij is niet neutraal waar het gaat om de merken van de te leveren apparatuur en dus niet waar het gaat om de kansen van Dell als merkfabrikant. De gemeente heeft volgens Dell eerder een aanbestedingsprocedure voor de inkoop van server-, storage- en netwerkcomponenten op dezelfde wijze vormgegeven. Daar heeft Dell toen tevergeefs bezwaar tegen gemaakt. Dell heeft het afgelopen jaar geen enkele uitvraag in het kader van die aanbesteding ontvangen. De gemeente heeft dat niet betwist. Dell heeft aannemelijk gemaakt dat een winnende reseller vaak niet neutraal staat tegenover de diverse fabrikanten, omdat die reseller om redenen die met de prijs en kwaliteit van de hardware op zich niet te maken hebben een voorkeur kan hebben voor een bepaalde fabrikant en daarom diens producten zal aanbieden aan de gemeente. Daaruit volgt naar het oordeel van de voorzieningenrechter dat niet uitgesloten is dat Dell in haar (economische) belangen wordt geschaad door de gekozen aanbestedingsopzet. Dat vormt een voldoende belang van Dell bij haar vorderingen.

Het Punchout-systeem is een webshop waarin het kernassortiment wordt aangeboden en waaruit de gemeente hardware zal gaan bestellen. Het Slim scherm-systeem is volgens het Beschrijvend document “bedoeld voor o.a. offertes die niet direct in het webshopsysteem zijn te vinden of buiten het kernassortiment vallen” (zie 2.4.1 Beschrijvend document in 3.3 van dit vonnis). Na een klacht bij het Meldpunt, heeft de Gemeente in NVI 3 verwoordt dat hiermee arbomiddelen en printers worden bedoeld en dat hiervan voor maximaal € 75.000 aan producten per jaar zal worden afgenomen.

Het nieuwe, via het Punchout-systeem te bestellen kernassortiment komt tot stand op basis van de eerste uitvragen van de gemeente voor een bepaalde productcategorie (bijvoorbeeld een laptop, telefoon, monitor ect.). Bij een dergelijke eerste uitvraag moet de opdrachtnemer op grond van eis 84 PVE meerdere merkonafhankelijke offertes uitvragen van verschillende fabrikanten voor producten die voldoen aan de gestelde functionele eisen. Daarbij zal de opdrachtnemer het goedkoopste product moeten aanbieden uit zijn assortiment dat nog voldoet aan de minimale technische specificaties. De gemeente beoordeelt de aangevraagde offertes op basis van laagste prijs. Het aldus gekozen product wordt onderdeel van het kernassortiment. Het kernassortiment wordt volgens de aanbestedingsstukken bijgewerkt naar behoefte van de aanbestedende dienst en/of wanneer een model 'end of life' raakt. De eisen uit het PVE geven de gemeente de bevoegdheid om de opdrachtnemer periodiek te verzoeken om meerdere offertes van verschillende fabrikanten te overleggen om een nieuw model op te nemen in het kernassortiment.

Om te controleren of de gemeente een marktconforme prijs betaalt aan de opdrachtnemer, heeft de gemeente een aantal contractuele controlemechanismes opgenomen. Ten eerste is dat het door de opdrachtnemer laten opvragen van meerdere offertes bij een uitvraag. Ten tweede heeft de gemeente een marktconformiteitstoets uitgewerkt. Ten derde zal benchmarking plaatsvinden. Ten slotte heeft de gemeente de mogelijkheid om inzage in de inkoopprijzen van de opdrachtnemer te verlangen.

Dell voert aan dat op grond van artikel 2.142 lid 1 AW de voorwaarden voor gunning van nadere opdrachten op basis van raamovereenkomsten met één partij vooraf moeten zijn vastgesteld. Daarvan is hier volgens Dell geen sprake. Er zijn slechts minimum specificaties bepaald door de gemeente. Niet duidelijk is welke producten daadwerkelijk geleverd zullen worden op basis van de nadere opdrachten. Dat wordt pas tijdens de looptijd van de raamovereenkomst bepaald, door min of meer willekeurig een kernassortiment vast te leggen. Het kernassortiment ligt bovendien niet vast, aangezien de aanbestedingsstukken bepalen dat het kan worden gewijzigd. Ook de prijs van de hardware ligt niet vast volgens Dell. Er is slechts sprake van een prijsmechanisme, waarbij alleen het opslagpercentage dat de opdrachtnemer in rekening brengt over de inkoopprijs vastligt. De mogelijkheden die de gemeente heeft om achteraf te controleren of de door de opdrachtnemer gehanteerde inkoopprijzen marktconform zijn, repareren dit gebrek aan vaststaande voorwaarden volgens Dell niet. De argumenten van de gemeente dat zij behoefte heeft aan flexibiliteit bij wat zij afneemt aan hardware en wat zij daarvoor moet betalen, is volgens Dell geen rechtvaardiging voor de met de wet strijdige aanbestedingsopzet.

De gemeente stelt zich op het standpunt dat de voorwaarden voor de nadere opdrachten onder de raamovereenkomst voldoende bepaald zijn. Volgens de gemeente is niet vereist dat een raamovereenkomst met een enkele opdrachtnemer alle voorwaarden voor de nadere opdrachten bevat. Dat past ook niet bij de ratio van een raamovereenkomst, die juist bedoeld is om de aanbestedende dienst flexibiliteit te bieden. Aan die flexibiliteit heeft de gemeente juist bij deze producten, vanwege de voortdurende ontwikkeling, grote behoefte. De alternatieven (een DAS of een raamovereenkomst met meer opdrachtnemers) bieden die flexibiliteit weliswaar ook, maar zijn veel bewerkelijker en daarmee kostbaarder. De gemeente wijst erop dat de Aanbestedingswet de aanbestedende dienst de ruimte geeft om de opdrachtnemer schriftelijk te raadplegen en zijn inschrijving zo nodig aan te vullen. De enige begrenzing die daaraan wordt gesteld, is dat de voorwaarden van de raamovereenkomst bij de plaatsing van een nadere opdracht niet wezenlijk mogen worden gewijzigd. Daarvan is volgens de gemeente geen sprake. De gemeente verwijst naar een Explanatory Note van de Europese Commissie over raamovereenkomsten, waaruit volgens haar volgt dat haar visie juist is.

De voorzieningenrechter oordeelt dat de manier waarop in deze Aanbesteding invulling wordt gegeven aan het verstrekken van nadere opdrachten onder de raamovereenkomsten niet is toegestaan. Daarmee kleeft aan de Aanbesteding een fundamenteel gebrek. Hieronder legt de voorzieningenrechter uit hoe zij tot dat oordeel komt.

In Afdeling 2.4.1 van de AW zijn de voorschriften opgenomen voor het plaatsen van raamovereenkomsten. In artikel 2.142 AW zijn de voorschriften opgenomen voor raamovereenkomsten met één ondernemer, zoals hier aan de orde. Artikel 2.142 AW is een implementatie van artikel 33 lid 2 van Richtlijn 2014/24/EU. Artikel 2.142 lid 1 AW bepaalt dat bij raamovereenkomsten met een enkele ondernemer, de op die raamovereenkomst gebaseerde overheidsopdrachten worden gegund volgens de in de raamovereenkomst gestelde voorwaarden. Artikel 2.142 lid 2 AW voegt toe dat overheidsopdrachten op basis van raamovereenkomsten met een enkele ondernemer kunnen worden gegund door die ondernemer schriftelijk te raadplegen en hem indien nodig te verzoeken zijn inschrijvingen aan te vullen. In dat laatste geval wordt de grens gevormd door de wezenlijke wijziging.

Gunning moet dus plaatsvinden op basis van de voorwaarden uit de raamovereenkomst. Dat impliceert dat een raamovereenkomst met één ondernemer alleen kan worden aangegaan als in de raamovereenkomst alle voorwaarden voor de overheidsopdrachten zijn bepaald. Voor zover dat niet het geval is, mag het slechts gaan om voorwaarden die de opdracht niet wezenlijk wijzigen. Dat volgt ook uit de door de gemeente aangehaalde Explanatory Note van de Europese Commissie bij de oude Aanbestedingsrichtlijn (klassieke sectoren, 2004/18/EG). De raamovereenkomst dient de voorwaarden verregaand vast te leggen en mag er niet toe leiden dat bij het gunnen van nadere opdrachten aan de betreffende ondernemer in feite nieuwe overheidsopdrachten worden aanbesteed waarvoor ook andere inschrijvers belangstelling zouden hebben gehad, die nu dus niet kunnen meedingen. (Zie onder meer Conclusie AG Europese Hof van Justitie van 3 oktober 2018, ECLI:EU:C:2018:797 en Commissie van Aanbestedingsexperts advies 790).

In deze aanbesteding bestaat een reëel risico dat de opdracht wel wezenlijk wordt gewijzigd als nadere bestellingen onder de raamovereenkomst worden gedaan. De aanbestedingssystematiek laat te veel ruimte voor het nader invullen en aanpassen van de producten die de gemeente kan afnemen. Het kernassortiment staat immers niet vast. Er is weliswaar een uitgangsassortiment (hetgeen de gemeente thans gebruikt), maar het kernassortiment onder de te sluiten raamovereenkomst wordt gaandeweg vastgesteld aan de hand van offertes die de opdrachtnemer opvraagt bij fabrikanten/leveranciers. Verder worden producten die uit de markt worden gehaald wegens end of life in het kernassortiment vervangen door andere, tevoren niet voldoende omschreven producten. Die kunnen in voorkomend geval sterk afwijken van hu voorgangers. Dat er wel specificaties zijn opgegeven waaraan het kernassortiment moet voldoen, verandert het voorgaande niet.

Ook laten de Aanbestedingsstukken veel ruimte voor aanpassing van het kernassortiment, zie onder meer PVE 52,53 en 144. Daarnaar gevraagd in het kader van de NVI’s heeft de gemeente aangegeven de standaardmiddelen uit het kernassortiment naar behoefte te willen bijwerken.

Daarbij komt dat de Aanbesteding ruimte laat voor bestellingen buiten het kernassortiment (te bestellen via het Slim Scherm). Hoewel het hier volgens de gemeente om kleine aantallen zou gaan, zijn dit per definitie voor de inschrijvers onbekende producten.

Al met al zijn de voorwaarden voor de nadere opdrachten onvoldoende bepaald in de raamovereenkomst.

De Aanbesteding voldoet dus niet aan de door de wet aan aanbestedingen leidend tot een raamovereenkomst met één partij gestelde eisen. Dat leidt in dit geval tot een schending van het transparantie- en gelijkheidsbeginsel. Er is dus sprake van een fundamenteel gebrek.

Volgens Dell leidt de opzet van de Aanbesteding ertoe dat de gunning van nadere opdrachten voor de levering van hardware aan mededinging wordt onttrokken. Dell wijst in dit kader op het willekeurige samenstellen van het kernassortiment, waarbij iedere aanbestedingsrechtelijke waarborg voor eerlijke concurrentie ontbreekt. De opzet waarborgt volgens Dell op geen enkele manier dat de gemeente daadwerkelijk de aanbieding uit de markt met de laagste prijs aanschaft.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter vormen deze stellingen geen afzonderlijke grond voor toewijzing van de vorderingen van Dell, naast hetgeen hiervoor is beslist over de strijdigheid met de wetgeving voor raamovereenkomsten. De argumenten voor beide gronden overlappen voor een belangrijk deel. Het gebrek aan concurrentie bij het uitvragen van nadere opdrachten, heeft direct te maken met de opzet waarbij een raamovereenkomst met één ondernemer wordt gesloten, zonder dat de voorwaarden voor de nadere opdrachten voldoende zijn vastgesteld.

Overwogen wordt nog dat het door de gemeente gehanteerde systeem inderdaad niet garandeert dat zij daadwerkelijk aan de inschrijving met de laagste prijs gunt, maar dat dat het systeem op zichzelf niet onacceptabel maakt. De gemeente mocht voor het gunningscriterium laagste prijs kiezen. Daarbij heeft zij het, onder meer vanwege de huidige markt voor de hier bedoelde hardware, wenselijk geacht om inschrijvingen niet te beoordelen op inkoopprijs maar op een opslagpercentage dat de inschrijver over de inkoopprijs rekent. Ook dat is op zichzelf een toelaatbare keuze die mededinging mogelijk maakt. De gemeente heeft de inkoopprijs daarbij als een gegeven heeft beschouwd. De gemeente heeft aangenomen dat van wezenlijke verschillen tussen de inkoopprijzen die de diverse spelers op de reseller markt bij de fabrikanten en distributeurs kunnen bedingen, geen sprake is. Dat komt door hoe die markt volgens de gemeente werkt, met “Deal Registrations”, “Special Bids” en ranking en tiers. Dat wordt volgens de gemeente nog versterkt doordat fabrikanten/distributeurs bij een Europese aanbesteding vanwege de strenge regelgeving een gelijk speelveld plegen te creëren voor geregistreerde resellers, hetgeen Dell heeft onderkend. Voor wat betreft het prijsniveau als zodanig heeft de gemeente bovendien verschillende manieren ingebouwd om na te gaan of de door haar betaalde prijzen marktconform zijn en om maatregelen te nemen als dat niet zo blijkt te zijn.

De gemeente is in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten (inclusief nakosten) betalen. De proceskosten van Dell worden begroot op:

De voorzieningenrechter

verbiedt de gemeente om de opdracht voor perceel 1 definitief te gunnen en om de raamovereenkomst te sluiten op basis van de voorlopige gunningsbeslissing;

gebiedt de gemeente de Aanbesteding voor wat betreft perceel 1 te staken en gestaakt te houden

gebiedt de gemeente om, indien zij de opdracht voor wat betreft perceel 1 nog wenst te gunnen, dit uitsluitend te doen door middel van een nieuwe aanbestedingsprocedure en met inachtneming van het te wijzen vonnis;

veroordeelt de gemeente in de proceskosten van € 2.818,65, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 98,00 plus de kosten van betekening als de gemeente niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend,

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.