Terugwijzing HR. Vernietiging, andere berekening wederrechtelijk verkregen voordeel. Forse overschrijding…

Parketnummer: 300.00149/15

Uitspraak: 18 juli 2022 (bij vervroeging) Tegenspraak

Het procesverloop

Op 4 september 2008 heeft het Hof in de strafzaak een vonnis gewezen waarbij de veroordeelde onder andere is veroordeeld voor het uitvoeren van cocaïne in de periode 2004, 2005, 2006 en 2007 en voor witwassen in de periode van 1 januari 2001 tot en met februari 2007. Het openbaar ministerie heeft naar aanleiding hiervan een ontnemingsvordering ingediend. In de daaropvolgende ontnemingsprocedure heeft het Gerecht bij zijn beslissing van 20 augustus 2015 de schatting van het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op een bedrag van Afl. 200.000,- en aan de veroordeelde ter ontneming van dat voordeel de verplichting opgelegd tot betaling van dat bedrag aan het Land Aruba.

De veroordeelde en het openbaar ministerie hebben tegen deze ontnemingsbeslissing hoger beroep ingesteld. Het Hof heeft bij zijn beslissing van 11 juli 2016 de schatting van het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op een bedrag van Afl. 753.933,63 en aan de veroordeelde de verplichting opgelegd tot betaling van dat bedrag aan het Land Aruba.

De veroordeelde heeft tegen deze ontnemingsbeslissing cassatieberoep ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Het cassatieberoep van de veroordeelde behelsde één middel inhoudende dat de schatting van het Hof van het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel onvoldoende is gemotiveerd.

De Hoge Raad heeft de ontnemingsbeslissing van het Hof bij arrest van 11 september 2018 vernietigd. De Hoge Raad heeft in rechtsoverweging 2.4 het volgende overwogen: “In aanmerking genomen dat in de bewijsvoering een financieel rapport ontbreekt met een beredeneerde berekening van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden geschat en dat de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel op de gronden die zijn vermeld in de conclusie van de advocaat-generaal onder 9,10 en 13 niet kan worden ontleend aan de door het Hof in de aanvulling op zijn vonnis opgenomen bewijsmiddelen, is de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel ontoereikend gemotiveerd.”

De Hoge Raad heeft de zaak vervolgens teruggewezen naar het Hof, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Onderzoek van de zaak

Aan het onderzoek ter terechtzitting is een schriftelijke voorbereiding voorafgegaan. De procureur-generaal heeft een conclusie van eis ingediend, waarop de raadsman van de veroordeelde een conclusie van antwoord heeft genomen. De procureur-generaal heeft hierop gereageerd door middel van een conclusie van repliek. De raadsman heeft afgezien van het nemen van een conclusie van dupliek.

Deze beslissing is gegeven naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting, alwaar ook de schriftelijke voorbereiding onderwerp van bespreking is geweest.

Het Hof heeft kennisgenomen van de vordering van de procureur-generaal, mr. F.A.P.M. van Deutekom, en van hetgeen door de veroordeelde en zijn raadsman, mr. D.G. Illes, naar voren is gebracht.

De procureur-generaal heeft gevorderd dat het Hof de beslissing waarvan beroep zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de betalingsverplichting voor de veroordeelde zal vaststellen op een bedrag van Afl. 715.318,30 en aan de veroordeelde de verplichting zal opleggen tot betaling van dat bedrag aan het Land Aruba.

De raadsman heeft primair bepleit dat het openbaar ministerie niet ontvankelijk is vanwege een schending van artikel 6 Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM). Subsidiair heeft hij verzocht om de belastingaanslag in mindering te brengen. Meer subsidiair heeft hij verzocht om een aanzienlijke korting (na aftrek van de belastingaanslag) op de betalingsverplichting toe te passen en meest subsidiair heeft hij een beroep gedaan op de geringe draagkracht van veroordeelde hetgeen ook zou moeten leiden een matiging van de betalingsverplichting.

Ontvankelijkheid openbaar ministerie

De verdediging heeft gesteld dat er sprake is van een zodanig grove schending van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM, dat dit op zichzelf moet leiden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie. Daarnaast heeft de verdediging betoogd dat de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie dient te volgen, omdat door het grote tijdsverloop de verdediging niet meer in staat is geweest op een deugdelijke wijze verweer te voeren.

Het Hof stelt voorop, dat de veroordeelde recht heeft op een behandeling van haar zaak binnen een redelijke termijn. Deze in artikel 6 EVRM neergelegde waarborg strekt ertoe dat de veroordeelde mag verwachten dat binnen een redelijke termijn nadat de veroordeelde in redelijkheid de verwachting kon ontlenen dat een vordering tot ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel jegens haar aanhangig wordt gemaakt, een ontnemingsvonnis zal worden gewezen.

Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad leidt de schending van de redelijke termijn niet tot een niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie, ook niet in uitzonderlijke gevallen. In de regel wordt die inbreuk gecompenseerd door vermindering van het vastgestelde ontnemingsbedrag. Het Hof zal derhalve het verweer van de verdediging strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie wegens overschrijding van de redelijke termijn verwerpen.

Dat de verdediging door het tijdsverloop niet meer de mogelijkheid heeft (gehad) deugdelijk verweer te voeren, is onvoldoende onderbouwd. De verdediging heeft nagelaten te specificeren waarom zij geen deugdelijk verweer meer kan voeren, waarbij het Hof tevens constateert dat de verdediging nimmer verzoeken heeft gedaan tot de overlegging van stukken - waar zij beweerdelijk geen toegang meer toe had - of tot het horen van getuigen. Aldus zal het Hof het verweer strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van het Hof ook om deze redenen verwerpen.

Beslissing waarvan beroep

De beslissing waarvan beroep kan niet in stand blijven, omdat het Hof tot een ander oordeel komt.

Grondslag ontnemingsvordering

Op 23 februari 2007 is een machtiging Strafrechtelijk Financieel Onderzoek (SFO) aan de veroordeelde betekend.

Bij vonnis van het Hof van 4 september 2008 is de veroordeelde – kort samengevat – onder andere veroordeeld ter zake van achtereenvolgens de uitvoer van cocaïne in de jaren 2004, 2005, 2006 en 2007 en het opzettelijk witwassen in de periode van 1 januari 2001 tot en met februari 2007.

Het openbaar ministerie heeft naar aanleiding van dit strafvonnis een ontnemingsvordering jegens de veroordeelde aanhangig gemaakt. Uit de opgemaakte ontnemingsrapportage kan worden afgeleid dat deze is gebaseerd op artikel 38 e van het Wetboek van Strafrecht (oud) en artikel 1:77 lid 3 Wetboek van Strafrecht van Aruba, waarbij voor de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel een uitgebreide kasopstelling is opgesteld voor de periode 1 januari 2001 tot en met februari 2007.

Bewijsmiddelen en berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel

Het Hof legt het vonnis van het Hof in de strafzaak van 4 september 2008 en de bewijsmiddelen die in de strafzaak voor het bewijs zijn gebezigd, ook mede ten grondslag aan zijn ontnemingsbeslissing. Opgemerkt wordt dat waar over verdachte wordt gesproken, veroordeelde moet worden gelezen.

Tevens legt het Hof ten grondslag aan zijn ontnemingsbeslissing de door het Korps Politie Aruba opgestelde Ontnemingsrapportage en daarbij behorende bijlagen.

Het Hof heeft – met uitzondering van een enkel punt dat hierna nog aan de orde komt - geen reden te twijfelen aan de juistheid van de inhoud van de opgestelde Ontnemingsrapportage, verwijst daarnaar en verenigt zich met de inhoud daarvan. Op pagina 81 van die Ontnemingsrapportage is als conclusie van de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel weergegeven:

26. Berekening Wederrechtelijk Verkregen Voordeel:
Naar aanleiding van de inhoud van dit proces verbaal werd een berekening gemaakt van het Wederrechtelijk Verkregen vermogen.
Bij de berekening van het Wederrechtelijk Verkregen voordeel werd gebruik gemaakt van de zogenaamde Uitgebreide kasopstelling.

Het standaardschema voor de uitgebreide kasopstelling is de volgende.

Beginsaldo contant en giraal geld (A) Awg. 39.927,69

+/+ Legale ontvangsten (B) Awg. 237.449,47

Awg. 277.377,16

-/- Eindsaldo contant en giraal geld (C) Awg. 320.073,69

Beschikbaar voor het doen van uitgaven (D) Awg. 42.696,53

-/- Feitelijke uitgaven (zowel contant als per bank) (E) Awg. 1.634.449,06

Verschil (Wederrechtelijk verkregen voordeel) (F) Awg. 1.677.145,59

Contanten per 1 januari 2001 Awg. 25.000,00

Banksaldi per 1 januari 2001 Awg. 14.927,69
A) Beginsaldo contanten en giraal geld per 1 januari 2001 Awg. 39.927,69

Legaal inkomen:
Bijstands uitkering [medeveroordeelde] Nederland Awg. 15.899,25

Bijstandsuitkering [veroordeelde] Nederland Awg. 20.135,16

Kinderbijslag [veroordeelde] Nederland Awg. 9.544,89

Uitkering Aruba [veroordeelde] Awg. 40.230,00

Arbeid Tempo Team [veroordeelde] Awg. 553,60

Verhuur appartementen [bedrijf] Awg. 147.000,00

Loterijwinsten Nederland Awg. 4.086,57
B) Totale legale inkomsten [veroordeelden] +/+ Awg. 237.449,47

Contanten op 7 maart 2007 Awg. 4.134,50

Banksaldi:

ABN-AMRO Nederland [nummer] Awg. 117.770,23

Postbank [nummer] Awg. 28.943,02

MCB Curacao [nummer] Awg. 60.558,90
MCB Curacao [nummer] Awg. 75.000,00
MCB Curacao [nummer] Awg. 33.667,04

C) Totaal saldo contanten en giraal geld per maart 2007 -/- Awg. 320.073,69

Feitelijke uitgaven:

Totaal aan uitgaven banken Awg. 803.010,99

Geldaankoop Nederland Awg. 560.044,55

Geldwisselingen Aruba Awg. 129.807,20

Western Union Transfers Awg. 141.586,32

E) Totaal aan feitelijke uitgaven 01/01/2001 t/m 07/03/20017 +/+ Awg. 1.634.449,06

Het Hof neemt deze conclusie over. In navolging van de procureur-generaal past het Hof het in de ontnemingsrapportage berekende wederrechtelijk verkregen voordeel in die zin aan dat het geldbedrag Awg. 560.044,55 dat is opgenomen in de post ‘geldaankoop Nederland’ moet worden verminderd met een bedrag van in totaal Awg. 1.933,75. Dit laatste bedrag heeft betrekking op een later toegepast koerscorrectie waarvan een proces-verbaal is opgemaakt. Het totaalbedrag voor die post komt dan op Awg. 558.110,80 (Awg. 560.044,55 – 1.933,75).

Het Hof komt om die reden tot een totaalbedrag van het wederrechtelijke voordeel van Awg. 1.675.211,84 (1.677.145,59 – 1.933,75).

Het Hof is met de procureur-generaal van oordeel dat dit wederrechtelijk verkregen voordeel niet hoofdelijk aan de veroordeelde kan worden toegerekend. Uit de bewezenverklaring zoals opgenomen in het strafvonnis volgt immers dat de veroordeelde de feiten heeft gepleegd tezamen met haar partner [medeveroordeelde]. Aldus is het Hof van oordeel dat een pondspondsgewijze verdeling aangewezen is. Het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt derhalve vastgesteld op Awg. 837.605,92.

Het Hof zal voor de volledigheid nog nader ingaan op de verwijzing in het arrest van de Hoge Raad naar de paragrafen 9, 10 en 13 van de conclusie van de advocaat-generaal op grond waarvan de Hoge Raad heeft geconcludeerd dat het gecasseerde ontnemingsvonnis van het Hof onvoldoende gemotiveerd is. In die paragrafen overweegt de advocaat-generaal dat de volgende bewijsmiddelen ontbreken:

a. de bijstandsuitkering ad Afl. 15.899,25

b. de bijstandsuitkering ad Afl. 20.135,16

c. de kinderbijslag ad Afl. 9.544,89

d. de uitkering op Aruba ad Afl. 40.230,00

e. de inkomsten uit arbeid voor Tempo Team ad Afl. 553,60.

Voorts werden twee inkomstenbronnen wel bij zowel [veroordeelden] in de bewijsmiddelenconstructie opgenomen, maar onder andere bewijsmiddelennummers (de verhuur van appartementen ad Afl. 147.000,- en de loterijwinsten ad Afl. 4.086,57);

Het contante bedrag van Afl. 4.130,50 werd bij de aanhouding van 7 maart 2007 in beslag genomen bij de verdachte Brute.

Het bedrag Afl. 117.770,23 volgt uit de stukken van in beslagneming van dat bedrag, het gaat om een bedrag van € 49.276,25 van de ABN AMRO bankrekening met nummer [nummer] op naam van [veroordeelde].

Het bedrag van Afl. 28.943,02 is het equivalent van het bedrag van € 12.110,05 van de rekening Postbank met nummer [nummer].

De overige bedragen van de MCB rekeningen, groot Awg. 60.558,90, Awg. 75.000 en Awg. 33.667,04 volgen uit de door de procureur-generaal overgelegde bankafschriften.

48 bankbiljetten van Awg. 25,00
11 bankbiljetten van Awg. 100,000
5 bankbiljetten van Awg. 50,00
muntgeld ter waarde van Awg. 9,50
5 bankbiljetten ter waarde van US $ 20,00
8 bankbiljetten ter waarde van US $ 100,00

Dat maakt een totaalbedrag van Awg. 4.134,50 wat is opgenomen onder de post ‘cashbedrag’.

Schending redelijke termijn

Eerste aanleg

Uit de zich in het dossier bevindende processtukken volgt dat [veroordeelde] op 23 februari 2007, door betekening aan haar van de machtiging tot instellen van een strafrechtelijk financieel onderzoek (SFO), kennis heeft genomen dat er een onderzoek naar haar financieel vermogen gaande was. Het Hof is dan ook van oordeel dat 23 februari 2007 als datum voor de aanvang van de redelijke termijn kan worden aangenomen, nu door voornoemde machtiging [veroordeelde] in redelijkheid kon verwachten dat het openbaar ministerie tegen haar een ontnemingsprocedure aanhangig zou maken.

Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad dient de onderhavige ontnemingsprocedure binnen twee jaren na de aanvang van de redelijke termijn te zijn afgerond, derhalve uiterlijk op 23 februari 2009. Het ontnemingsvonnis in eerste aanleg is gewezen op 20 augustus 2015. Derhalve leidt dit tot een overschrijding van de redelijke termijn met 6,5 jaar. Daarvoor zijn geen bijzondere omstandigheden aan te wijzen die aan de veroordeelde zijn te wijten.

Tweede aanleg
Ook in tweede aanleg is het Hof van oordeel dat de redelijke termijn is overschreden.

Op 21 augustus 2015 is door het openbaar ministerie bij de Griffie van het Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba hoger beroep ingesteld. Het Hof heeft vervolgens vonnis gewezen op 11 juli 2016.

De veroordeelde heeft beroep in cassatie ingesteld, op welk beroep op 11 september 2018 door de Hoge Raad arrest is gewezen. Bij dat arrest is het vonnis van het Hof vernietigd en is de zaak teruggewezen naar het Hof.

De zaak is vervolgens aangebracht op de terechtzitting van het Hof van 24 september 2019, op welke terechtzitting het onderzoek ter terechtzitting van de verdediging is geschorst, voor onbepaalde tijd. Ter terechtzitting van 15 februari 2022 heeft een regiebehandeling plaatsgevonden, en is de behandeling met het oog op een schriftelijke voorbereiding geschorst tot de terechtzitting van 28 juni 2022. Het is die zitting waarop de vordering is toegelicht en door de verdediging verweer is gevoerd, waarop het onderzoek ter terechtzitting is gesloten.

Uit het voorgaande volgt, dat gerekend van de datum van het arrest van de Hoge Raad, 11 september 2018, en datum waarop het Hof vonnis wijst een periode van nagenoeg 3 jaren en 10 maanden is verstreken.

Dit een en ander betekent dat de gedingfase in beroep nadat de Hoge Raad arrest heeft gewezen een schending van de redelijke termijn oplevert van 1 jaar en 10 maanden.

Conclusie schending van de redelijke termijn in eerste en tweede aanleg

Het Hof stelt, gelet op het voorgaande, vast dat er sprake is van een schending van het recht van de veroordeelde op berechting binnen een redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM in eerste en tweede aanleg. Het Hof zal de overschrijding van de redelijke termijn verdisconteren in de vorm van matiging van de op te leggen betalingsverplichting.

De vermindering van het ontnemingsbedrag is afhankelijk van de mate waarin de redelijke termijn is overschreden. Het Hof is van oordeel dat voor de zeer aanzienlijke overschrijding van de redelijke termijn in eerste aanleg een korting van 25% op de betalingsverplichting passend is. Daarnaast is het Hof van oordeel dat voor de overschrijding in tweede aanleg nog eens 5% korting op de betalingsverplichting dient te worden toegepast. Dat maakt dat het Hof een korting van 30% in totaal passend acht voor de overschrijding van de redelijke termijn in onderhavige zaak.

Dit betekent dat het Hof 30% van de op te leggen betalingsverplichting zal aftrekken en ter zake hiervan tot een bedrag komt van Awg. 586.324,14 (837.605,92 x 0,7).

De op te leggen betalingsverplichting

Bij de oplegging van die betalingsverplichting heeft het Hof rekening gehouden met de draagkracht van de veroordeelde, zoals daarvan ter terechtzitting is gebleken.

Naar het oordeel van het Hof is uit het onderzoek ter terechtzitting geen situatie aannemelijk geworden waarin op voorhand kan worden uitgesloten dat de veroordeelde op enig moment in staat is om aan zijn betalingsverplichting te voldoen. Bij dat oordeel heeft het Hof in aanmerking genomen de voor de tenuitvoerlegging van deze maatregel geldende verjaringstermijn en de mogelijkheid die het openbaar ministerie heeft om de veroordeelde gedurende die termijn onbeperkt uitstel van betaling dan wel betaling in termijnen toe te staan. Tevens kan in dit stadium niet worden vooruitgelopen op een mogelijk positieve wijziging van de financiële situatie van de veroordeelde.

De stelling van de raadsman inhoudende dat het bedrag van de aan de veroordeelde opgelegde belastingaanslagen in mindering dient te worden gebracht op de betalingsverplichting c.q. het wederrechtelijke voordeel wordt verworpen. Bij de bepaling van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel kunnen slechts de kosten die in directe relatie staan tot het delict, gelden als kosten die voor aftrek in aanmerking komen. Onder kosten die in directe relatie staan tot het delict moeten die kosten worden gerekend die bespaard zouden zijn geweest als het delict niet zou zijn gepleegd. Niet onderbouwd en ook niet gebleken is dat belastingschuld die de veroordeelde heeft, kosten zijn die in directe relatie staan tot het delict. Aldus zal het Hof bij de bepaling van het aan voordeel in aanmerking te nemen bedrag geen rekening houden met voornoemde belastingschuld.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

De beslissing is gegrond op de artikelen artikel 38 e van het Wetboek van Strafrecht (oud) en artikel 1:77 lid 3 Wetboek van Strafrecht van Aruba.

Het Hof:

vernietigt de beslissing van het gerecht in eerste aanleg en doet opnieuw recht als volgt;

stelt het bedrag waarop het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat, vast op Awg. 837.605,92 (zegge: achthonderdzevenendertigduizend zeshonderdenvijf gulden en tweeënnegentig cent);

legt de veroordeelde de verplichting op tot betaling aan het Land Aruba, ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel, van een bedrag van Awg. 586.324,14 (zegge: vijfhonderdzesentachtigduizend driehonderdvierentwintig gulden en veertien cent);

bepaalt dat bij gebreke van volledige betaling of verhaal vervangende hechtenis wordt toegepast voor de duur van 3 jaren.

Deze beslissing is gegeven door mrs. R.L.M. van Opstal, M.J. de Kort en R. Veldhuisen, bijgestaan door mr. E.L. den Dekker, (zittings)griffier, en vervolgens op 18 juli 2022 uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier ter openbare terechtzitting van het Hof in Aruba.

Mr. R.L.M. van Opstal is buiten staat deze beslissing mede te ondertekenen.

De uitspraakgriffier is buiten staat deze beslissing mede te ondertekenen.