ontslag-arbeidsgeschiktheid-toetsingsruimte in kortgeding

Eiser is op 1 juli 2004 in dienst getreden van AAA. Haar laatste functie was Staff Unit Manager Human Resources.

Eiser is de afgelopen tijd wisselend arbeidsgeschikt en arbeidsongeschikt geweest. Zij ondergaat behandeling in verband met een (goedaardige) hersentumor.

Bij beschikking van 10 juli 2015 heeft de directeur van de Directie Arbeid en Onderzoek (verder: de directeur) AAA toestemming verleend om de arbeidsovereenkomst met Eiser op te zeggen.

De bedrijfsarts heeft Eiser per 26 oktober 2015 arbeidsgeschikt verklaard.

Bij brief van 26 oktober 2015 heeft AAA Eiser met inachtneming van de opzegtermijn ontslagen tegen 31 januari 2016.

Eiser vordert – samengevat veroordeling van AAA tot doorbetaling van het overeengekomen loon tot aan de arbeidsovereenkomst een einde is gekomen, met veroordeling van AAA tot vergoeding van de proceskosten.

Eiser grondt de vordering erop dat zij is ontslagen niettegenstaande het ontslagverbod van artikel 7A:1615h lid 2 BW.

AAA voert hiertegen verweer, met vordering tot veroordeling van Eiser in de proceskosten.

Ingevolge artikel 7A:1615h lid 1 BW kan – voor zover in dit geding van belang – de werkgever de arbeidsovereenkomst niet opzeggen gedurende de tijd dat de werknemer ongeschikt is tot het verrichten van zijn arbeid wegens ziekte. Anders dan Eiser veronderstelt – en anders dan naar Nederlands recht – brengt overtreding van dit voorschrift niet mee dat het ontslag (ver)nietig(baar) is. Wel is in dat geval sprake van een onregelmatige opzegging maar het gevolg daarvan is niet dat de arbeidsovereenkomst nog bestaat. De vordering tot doorbetaling van loon stuit daarop al af.

Ten overvloede overweegt de rechter in kort geding nog dat, anders dan Eiser veronderstelt, in een bodemgeding de stelplicht en bewijslast van het feit dat het ontslagverbod met voeten is getreden op Eiser rust. Zij beroept zich immers op een daaraan te verbinden rechtsgevolg. In kort geding is onvoldoende gebleken dat Eiser arbeidsongeschikt was op het moment van ontslagverlening. Uit het door Eiser overgelegde rapport van de bedrijfs- en verzekeringsarts van Lytton in Nederland volgt in kort geding niet anders. Daarbij speelt mede in rol dat de bedrijfsarts van AAA aan zijn beroepsgeheim gehouden wordt en dus niet volledige opening van zaken kan geven met betrekking tot de gronden voor de conclusie dat Eiser arbeidsgeschikt was op 26 oktober 2015.

Voor zover daarop in kort geding vooruitgelopen kan worden, is de rechter voorts van oordeel dat niet gebleken is dat AAA niet erop mocht vertrouwen dat de bedrijfsarts op goede grond tot de conclusie kon komen dat Eiser op 26 oktober 2015 arbeidsgeschikt was. Ook op basis van de nadien aan de bedrijfsarts verschafte informatie is deze overigens onverminderd van oordeel dat Eiser arbeidsgeschikt was op 26 oktober 2015.

De vordering zal worden afgewezen. Als de in het ongelijk te stellen partij zal Eiser de proceskosten van AAA moeten vergoeden.

De rechter in dit gerecht:

wijst het gevorderde af;

veroordeelt Eiser in de kosten van de procedure, die tot de datum van uitspraak aan de kant van AAA worden begroot op Afl. 1.500, aan salaris van de gemachtigde.

Dit vonnis is gewezen door mr. W.J. Noordhuizen rechter, en werd uitgesproken ter openbare terechtzitting van woensdag 3 februari 2016 in aanwezigheid van de griffier.