Hoger beroep kort geding Arbeidsrecht

Aan deze vorderingen heeft

, kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.

is in dienst gekomen bij ASC op 1 november 2019 voor een salaris groot € 3.230,52 bruto per maand. heeft zich ziek gemeld per 4 oktober 2021 vanwege de bejegening door , directeur van ASC. heeft sinds 1 oktober 2021 geen salaris meer ontvangen en ook geen doorbetaling bij ziekte conform de van toepassing zijnde cao.

Procesrechtelijk

Principaal appel

Uitgangspunten

3.5.1.1. Voorop wordt gesteld dat in hoger beroep niet beslissend is of in eerste aanleg al dan niet terecht een spoedeisend belang is aangenomen. Het gaat erom of ten tijde van de uitspraak in hoger beroep een spoedeisend belang aanwezig is (HR 31 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002: AE3437, NJ 2003/343 m.nt. H.J. Snijders).

3.5.1.2. De vraag of een eisende partij in kort geding voldoende spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorziening, dient beantwoord te worden aan de hand van een afweging van de belangen van partijen, beoordeeld naar de toestand ten tijde van de uitspraak. De omstandigheid dat de eisende partij lang heeft stilgezeten, kan bij die afweging een rol spelen, en de omstandigheid dat een rechtsvraag in geschil is waarop het antwoord niet evident is, kan leiden tot behoedzaamheid bij de toewijzing van de gevraagde voorziening, maar deze omstandigheden kunnen noch ieder voor zich noch in onderlinge samenhang het oordeel rechtvaardigen dat de eisende partij geen spoedeisend belang bij de gevraagde voorziening (meer) heeft. Evenmin zijn die omstandigheden op zichzelf voldoende voor het oordeel dat de eisende partij, door een vordering in kort geding in te stellen, handelt in strijd met de eisen van een goede procesorde.

3.5.1.3. De stellingname van

is dat hij – in hoger beroep nog steeds - sinds lange tijd verstoken is van loon en bijbehorende emolumenten, dat hij geen uitkering krijgt omdat hij nog een arbeidsovereenkomst heeft en dat zijn financiële reserves uitgeput raken. Dat levert naar zijn aard een spoedeisend belang op. Het feit dat - aldus ASC - mogelijk ook andere inkomsten zou hebben doet hieraan niet af, temeer nu ASC geen enkel nader bedrag heeft genoemd dat periodiek zou ontvangen uit de door ASC gestelde ondernemingen.

3.5.2.1. De door

gevraagde voorziening strekt (grotendeels) tot betaling van een geldsom. In kort geding is een dergelijke vordering slechts toewijsbaar als het bestaan en de omvang van de vordering in voldoende mate aannemelijk zijn, terwijl uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is en het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, bij afweging van de belangen van partijen, aan toewijzing niet in de weg staat.

3.5.2.2. Het hof begrijpt de eerste grief van

aldus dat hij een volledige herbeoordeling wenst van al zijn vorderingen en het daartoe aangevoerde. Het hof zal daartoe overgaan en per onderdeel/thema haar oordeel geven.

Loon oktober 2021

ASC heeft erkend dat zij het loon van oktober 2021 als aan

toekomend, zijnde – buiten discussie - € 3.252,30 bruto (blijkbaar € 2.000,= netto, zie productie 2 bij dagvaarding eerste aanleg) niet heeft uitbetaald. Zelfs in haar eigen visie (zie hierna) is ASC gehouden dit bedrag te betalen en heeft zij dit nagelaten. Dit bedrag is in beginsel in ieder geval toewijsbaar nu de omvang van dit deel van de vordering in voldoende mate aannemelijk is, vermeerderd met de maximale wettelijke verhoging ad 50% en met de wettelijke rente zoals hierna te bepalen. Hierbij zij opgemerkt dat door zelf geen beginmoment voor de verschuldigde rente is genoemd. De wettelijke rente zal worden toegewezen over alle bedragen vanaf 16 maart 2022, zijnde het moment van betekening van de dagvaarding in eerste aanleg.

Vakantiegeld over 2019-2020 en 2020-2021.

3.5.4.1.

heeft gesteld dat hij sinds indiensttreding geen vakantiegeld/vakantiebijslag ad 8,33 %, als gebruikelijk uit te betalen in de maand juni van ieder jaar, heeft ontvangen over de jaren 2019 - 2020 en 2020-2021.

3.5.4.2. ASC heeft zich verweerd met de stelling dat zij met

een “all-in salaris” is overeengekomen, maar dit niet nader onderbouwd.

3.5.4.3.

heeft dit verweer weersproken onder verwijzing naar de als productie 2 bij dagvaarding in eerste aanleg overgelegde loonstrook.

3.5.4.4. Per 31 december 2020 zijn sinds aanvang van het dienstverband per 1 november 2019 14 maanden verstreken. In de hiervoor bedoelde loonstrook per 31 december 2020 staat een reservering ‘vakantietoeslag’ opgenomen, groot € 3.745,32, welk bedrag rekenkundig nagenoeg één op één overeenkomt met 14 maanden ad 8,33 % over het overeenkomen salaris, zoals

stelt. ASC heeft dit percentage als zodanig niet weersproken en ASC heeft deze loonstrook als zodanig evenmin weersproken.Voorts is in het mailbericht van de advocaat van ASC van 4 mei 2022 (onderdeel productie 14 MvA c.a.) gerept van het “niet betwiste deel van de vordering van uw client (…) namelijk het loon over oktober 2021 en de verschuldigde vakantietoeslag”.Dit laat zich, los van de onweersproken loonstrook, door - en ook in algemene zin - in redelijkheid niet anders begrijpen dan dat ASC erkent vakantietoeslag verschuldigd te zijn tot in ieder geval het moment waarop zij naar eigen zeggen (zie hierna) heeft ontslagen.

3.5.4.5. Dit betekent dat de vakantietoeslag in ieder geval verschuldigd is van 1 november 2019 tot en met 31 oktober 2021. Indien al komt vast te staan dat

per 1 november 2021 daadwerkelijk is ontslagen, dan had ASC dit totaalbedrag (van twee jaar vakantiebijslag) kort na 1 november 2021 dienen uit te betalen bij wijze van eindafrekening. Nu ASC dit heeft nagelaten is ASC over het totaalbedrag de maximale verhoging ad 50% verschuldigd, en over het totaalbedrag en de wettelijke verhoging ook de wettelijke rente vanaf 16 maart 2022.

Ontslag per 30 oktober 2021 of 1 november 2021?

3.5.5.1. Als dringende reden in de zin van artikel 7:678 lid 1 BW worden beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die tot gevolg hebben dat van de werkgever redelijkerwijs niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij de beoordeling van de vraag of van een zodanige dringende reden sprake is, moeten de omstandigheden van het geval in onderling verband en samenhang in aanmerking worden genomen. Tot deze omstandigheden behoren onder meer de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals diens leeftijd, de aard en duur van het dienstverband en de gevolgen van het ontslag op staande voet. Ook indien de gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van de persoonlijke omstandigheden tegen de aard en de ernst van de dringende reden tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is.

3.5.5.2. De dringende reden voor het ontslag op staande voet moet voorts onverwijld aan de werknemer worden meegedeeld (artikel 7:677 lid 1 BW). Het doel hiervan is dat de werknemer zijn standpunt met betrekking tot het gegeven ontslag kan bepalen en direct op de hoogte is van de ontslaggrond waarmee hij in een eventueel rechtsgeding zal worden geconfronteerd.

Deze eis van gelijktijdige mededeling is - blijkens de eigen stellingen van ASC - door

namens ASC niet nageleefd, nu de gestelde mededeling - die overigens door wordt ontkend - inhoudende “ik ben klaar met je, en het stopt hier” geen duidelijke dringende reden bevat, en ook niet onverwijld aan is medegedeeld wat precies dan wel is bedoeld (zie hierna).

Het hof acht voorshands onvoldoende aannemelijk dat deze mededeling als zodanig in een bodemprocedure als rechtsgeldige en adequate mededeling van de volgens ASC aanwezige dringende reden zal worden aangemerkt. Dit nog los van de door

overlegde – onweersproken - app-berichten, door na de gestelde mededeling verstuurd, en de volgens ASC ook op 17 november 2021(productie 8 CvA) nog aan verstuurde brief, waarin helemaal niet wordt gerept van een ontslag op staande voet en juist het beeld oprijst dat toen (in ieder geval) nog in dienst was.

3.5.5.3. Door ASC is voorts gewezen op de als productie 7 in eerste aanleg (CvA) overgelegde brief van 1 november 2021, in een versie gericht aan een adres in Nederland alsook aan het woonadres van

in Duitsland. Hierin staat - behalve de openingszin dat partijen klaar zijn met elkaar – een aantal redenen genoemd die in aanmerking zouden kunnen komen als dringende redenen.

heeft echter de ontvangst van deze brief stellig ontkend, en ook de ontvangst van de als productie 8 (CvA) overgelegde brief van 17 november 2021 – ook in een versie gericht aan een adres in Nederland alsook aan het woonadres van in Duitsland - stellig ontkend en betoogd dat sprake is van geantedateerde stukken die nooit verstuurd zijn.

3.5.5.4. Gesteld noch gebleken dat ASC deze brieven (ook) aangetekend heeft verstuurd, of zelfs (maar) per mail aan

heeft aangereikt.

Ingevolge artikel 3:37 lid 3 BW moet een tot bepaalde persoon gerichte verklaring, om haar werking te hebben, die persoon hebben bereikt. In de bodemprocedure zal ASC niet alleen dienen te bewijzen dat de brieven van 1 november 2021 (en de brief van 17 november 2021) daadwerkelijk zijn verstuurd - als

reeds gemotiveerd betwist - maar vooral ook dat de ontslagbrief in enige versie kort na 1 november 2021 heeft bereikt. Ontslag op staande voet moet immers ‘onverwijld’ worden gegeven (artikel 7:677 lid 1 BW) en daarvan is geen sprake als eerst drie maanden later – door de mail van de advocaat van ASC van 4 februari 2022 – een eerdere verstuurde ontslagaanzegging bekend wordt aan de werknemer, zijnde .

3.5.5.5. In de mail van 4 februari 2022 zelf is – anders dan ASC stelt – als zodanig geen ontslagaanzegging opgenomen. Er wordt slechts verwezen naar het eerdere gestelde ontslag.

3.5.5.6. De gestelde brief van 17 november 2021 is overigens niet goed te rijmen met een ontslag op staande voet per 1 november 2021, zoals door

ook benadrukt. De brief van lijkt immers uit te gaan van een nog bestaand dienstverband, mede gezien de afrondende alinea (zie hiervoor).

3.5.5.7. Voorshands heeft te gelden dat bij gebreke van een aannemelijk geacht ontslag per 1 november 2021 de arbeidsovereenkomst heeft doorgelopen en wel tot het moment waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd. Of daarvan sprake is, hoeft thans niet te worden vastgesteld (zie hierna). In ieder geval is de vervaltermijn van artikel 7:686a lid 4 BW naar het voorshandse oordeel van het hof niet reeds op 1 november 2021 gestart. Of deze termijn later is gestart, zal het hof nader bezien indien dit voor de beoordeling in de onderhavige procedure relevant is.

Recht op loon wegens ziekte?

3.5.6.1.

heeft zich erop beroepen dat hij vanaf 4 oktober 2021 arbeidsongeschikt is en dat hij sindsdien onafgebroken arbeidsongeschikt is geweest. maakt aanspraak op betaling van loon tijdens arbeidsongeschiktheid en wel conform de ABU cao.

3.5.6.2. ASC heeft een en ander betwist en gesteld dat zij inderdaad een ziekmelding van

heeft ontvangen op 4 oktober 2021, maar dat daarna weer hersteld is en zijn werkzaamheden weer heeft opgepakt. Sinds 1 november 2021 heeft geen werkzaamheden verricht, behalve een bezoek aan de belastingdienst samen met de directeur van ASC, en heeft hij geen aanspraak op loon.

Van toepasselijkheid van de ABU cao is volgens ASC geen sprake: partijen hebben een mondelinge arbeidsovereenkomst gesloten.

3.5.6.3. Het gaat thans nog om doorbetaling van loon vanaf 1 november 2021, nu het loon over oktober 2021 al zal worden toegewezen (zie hierboven).

3.5.6.4. De algemeen verbindendverklaring van de ABU-cao is op 30 november 2019 verlopen. Voorshands is het hof niet gebleken dat deze cao (althans de meest recente versie hiervan) de arbeidsovereenkomst tussen partijen beheerst. De loonaanspraak van

zal derhalve aan de hand van artikel 7:629 e.v. BW worden beoordeeld en bedraagt aldus 70% van het naar tijdruimte vastgestelde loon (artikel 6:629 lid 1 BW) indien voldoende aannemelijk is gemaakt dat in de door hem aangegeven periode geen arbeid heeft verricht vanwege arbeidsongeschiktheid.

3.5.6.5. Hoofdregel is dat overlegging van een deskundigenoordeel als bedoeld in artikel 7:629a lid 1 BW door de werknemer, die stelt dat hij ziek (arbeidsongeschikt) is en aanspraak maakt op loon, in kort geding niet noodzakelijk is. Deze hoofdregel laat onverlet dat

wel voldoende aannemelijk dient te maken dat hij niet alleen arbeidsongeschikt was op 1 november 2021 maar dat hij dat vervolgens onafgebroken is geweest.

3.5.6.6. Nu

in Duitsland woont is een verklaring van een bevoegd orgaan in dat land ingevolge de Coördinatieverordening Sociale Zekerheid EU voldoende (zie o.m. GHSHE 18 februari 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:451).

3.5.6.7.

heeft twee “Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung” verklaringen overgelegd als respectievelijk productie 9 (7 oktober 2021) en 10 (25 oktober 2021) bij de appeldagvaarding, welke zien op de periode 7 oktober 2021 tot en met 5 november 2021, met daarbij in onderdeel 11 van de appeldagvaarding de mededeling “voor nu worden er een tweetal overgelegd’. ASC heeft niet betwist dat op deze wijze in Duitsland arbeidsongeschiktheid kan worden aangetoond.

3.5.6.8. Met deze verklaringen heeft

voldoende aannemelijk gemaakt dat hij arbeidsongeschikt is geweest van 1 november 2021 tot en met 5 november 2021. Gezien de betwisting door ASC - reeds in eerste aanleg - dat sindsdien onafgebroken arbeidsongeschikt is geweest kon echter niet volstaan met slechts deze twee ‘tweewekelijkse’ verklaringen uit de beginperiode van zijn arbeidsongeschiktheid.

3.5.6.9.

heeft zijn stelling van onafgebroken arbeidsongeschikt zijn sinds 5 november 2021 tot heden thans aldus onvoldoende onderbouwd.

Nu voorts vaststaat dat hij sinds 1 november 2021 geen werkzaamheden heeft verricht voor ASC, behoort thans bij gebreke van een gebleken rechtvaardiging hiervoor het geheel niet verrichten van de overeengekomen arbeid in redelijkheid voor rekening van

zelf als werknemer te komen althans te blijven (artikel 7:628 lid 1 BW).

3.5.6.10. De aanspraak van

op doorbetaling van loon (plus daarbij horende emolumenten) vanaf 6 november 2021 zal thans worden afgewezen.

3.5.6.11. De vordering tot betaling van 70% van het overeengekomen loon over de periode 1 tot en met 5 november 2021 is wel toewijsbaar, vermeerderd met het vakantiegeld daarover ad 8.33 %. Nu gesteld noch gebleken is dat

aan ASC vóór deze procedure enig bewijs van arbeidsongeschiktheid heeft doen toekomen ziet het hof voorshands geen aanleiding voor toewijzing van de wettelijke verhoging. De wettelijke rente zal worden toegewezen vanaf 16 maart 2022.

3.5.6.12. Nu thans niet is komen vast te staan dat

nog steeds arbeidsongeschikt is, zal het vordering ten aanzien van de re-integratieverplichtingen eveneens worden afgewezen.

3.5.6.13. Het voorgaande brengt tevens met zich dat

(of ASC) geen belang heeft bij beoordeling van het door ASC gestelde ‘voorwaardelijk’ ontslag op staande voet per 13 mei 2022 (zie de brief van haar advocaat als onderdeel van productie 14 bij memorie van antwoord in principaal appel c.a.), waar overigens nog niet op heeft kunnen reageren.

Vordering toelating tot bedrijfspand?

3.5.7.1.

heeft bij wijze van vermeerdering van eis in hoger beroep het volgende aangevoerd. en ASC zijn huurder van een gezamenlijk bedrijfspand. Ook heeft hier zijn bedrijf gevestigd en zijn eigendommen liggen daar. ASC heeft recent echter de sloten van deze bedrijfsruimte veranderd, waardoor niet meer in de ruimte kan en dus ook niet zijn eigendommen, die voor zijn bedrijfsvoering relevant zijn, kan verzamelen en meenemen. vordert dan ook dat hij toegelaten wordt tot deze bedrijfsruimte om zijn eigendommen te verzamelen en mee te nemen op straffe van een dwangsom.

3.5.7.2. ASC heeft tegen deze vordering geen verweer gevoerd.

3.5.7.3. Het hof acht in deze een spoedeisend belang aan de orde. De vordering van

zal worden toegewezen, zij het met betrekking tot een in overleg met ASC vast te stellen moment binnen 14 dagen na deze uitspraak. Voor toewijzing van een dwangsom acht het hof thans onvoldoende redenen aanwezig.

Teruggave van diverse goederen

3.5.8.1. In incidenteel appel heeft ASC alsnog gevorderd dat

wordt veroordeeld om op straffe van de verbeurte van en dwangsom bij niet nakoming, diverse goederen aan ASC terug te geven inclusief administratie van AFM Mobility BV.

3.5.8.2.

heeft de vordering van ASC betwist en in dit verband in hoger beroep onder meer aangevoerd dat hij slechts over één sleutel beschikt van een hem onbekende auto, dat AFM Mobility BV geen partij is in deze procedure en dat hij medegebruiker is van het pand .

3.5.8.3. Door ASC zijn in het kader van haar vordering geen feiten of omstandigheden genoemd waaruit een spoedeisend belang kan worden afgeleid. Verder noopt de uitgebreide betwisting van

tot een nader feitenonderzoek waarvoor in kort geding geen plaats is.

3.5.8.4. De vordering van ASC in incidenteel appel zal dan ook worden afgewezen.Dit neemt niet weg dat

bezittingen van ASC, die hij onder zich heeft, terug moet geven, bij voorkeur in minnelijk overleg (zie ook hierna).

Minnelijk overleg?

Buitengerechtelijke incassokosten?

Proceskosten, nakosten en wettelijke rente

3.5.11.1. Het hof zal ASC als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in principaal appel en als de in het ongelijk gestelde partij in incidenteel appel, in de proceskosten in zowel eerste aanleg als hoger beroep veroordelen, als na te melden. Hierbij zal het hof per procedure fase één bedrag vaststellen aan salaris advocaat, hierbij uitgaande van de tariefgroep II.

3.5.11.2.

heeft voorts gevorderd dat ASC wordt veroordeeld in de nakosten als ook te vermeerderen met wettelijke rente. Volgens vaste rechtspraak levert een kostenveroordeling ook voor de nakosten een executoriale titel op. Een veroordeling tot betaling van de proceskosten en de wettelijke rente daarover omvat dus een veroordeling tot betaling van de nakosten en de wettelijke rente daarover, met dien verstande dat de wettelijke rente over de nakosten die zijn verbonden aan noodzakelijke betekening van de uitspraak, is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening (zie ook HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:853). Het hof zal de nakosten en de wettelijke rente daarover niet afzonderlijk in de proceskostenveroordeling vermelden.