Belanghebbende; art. 798 Rv. en art. 827 Rv. In een echtscheidingsprocedure, waarin als nevenvoorzieningen…

De mondelinge behandeling is voortgezet op 20 december 2018. De onderhavige zaak is vanwege de onderlinge samenhang gelijktijdig behandeld met de zaak met nummer 200.240.854/01 (hoger beroep van [verweerster] tegen afwijzing van het verzoek tot vervallenverklaring van een schriftelijke aanwijzing van de GI) en met de zaak met nummer 200.246.702 (hoger beroep van [appellante] en incidenteel hoger beroep van [verweerster] tegen een vonnis van de voorzieningenrechter van 23 augustus 2018).

Bij de mondelinge behandeling zijn gehoord:

Ter mondelinge behandeling van 20 december 2018 is de behandeling van de zaak

geschorst totdat op het door [appellante] bij die mondelinge behandeling gedane

wrakingsverzoek is beslist.

Dit wrakingsverzoek is door de wrakingskamer van dit hof afgewezen bij beschikking van 14 januari 2019. De mondelinge behandeling is voortgezet op 21 maart 2019.

De onderhavige zaak is vanwege de onderlinge samenhang gelijktijdig behandeld met de zaak met nummer 200.240.854/01 (hoger beroep van [verweerster] tegen afwijzing van het verzoek tot vervallenverklaring van een schriftelijke aanwijzing van de GI) en met de zaken met de respectieve nummers 200.246.702 (hoger beroep van [appellante] en incidenteel hoger beroep van [verweerster] tegen een vonnis van de voorzieningenrechter van 23 augustus 2018) en 200.255.474/01 (hoger beroep van [appellante] tegen een vonnis van de voorzieningenrechter van 23 januari 2019).

Bij de mondelinge behandeling zijn gehoord:

Op 8 januari 2018 heeft de GI de kinderen na hun verblijf op [instelling] bij [verweerster] thuis geplaatst.

De GI heeft op 12 januari 2018 aan de ouders een schriftelijke aanwijzing gegeven, die wat betreft de oneven/even weken is gecorrigeerd met de aanwijzing van 15 januari 2018, waarbij is bepaald dat de ouders dienen mee te werken aan een gelijkwaardige omgang voor de kinderen, de kinderen in de even weken bij [verweerster] zijn en in de oneven weken bij [appellante] met de maandag als wisseldag en de schoolvakanties en de feestdagen evenredig worden verdeeld.

Overeenkomstig het advies van [instelling] hebben de ouders voorafgaande aan de thuisplaatsing van de kinderen een mediationtraject ingezet. Ter mondelinge behandeling van 20 november 2017 is gebleken dat dit traject was onderbroken, omdat er hulpverlening bij de ouders moest worden ingezet. Beide ouders waren op dat moment bereid om - nadat de hulpverlening zou zijn afgerond - het mediationtraject te vervolgen om gezamenlijk afspraken te maken over een definitieve regeling inzake de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken. Bij de tussenbeschikking van 4 januari 2018 heeft het hof in afwachting van de resultaten van het mediationtraject zijn beslissing aangehouden. Bij die beschikking heeft het hof tevens geconstateerd dat onvoldoende duidelijkheid bestond over de opvoedingsvaardigheden van de ouders en dat, mocht het hof alsnog moeten beslissen over de aan het hof voorgelegde verzoeken in hoger beroep, die duidelijkheid er dan wel diende te zijn dan wel te komen.

Uit de nadien overgelegde stukken is gebleken dat het mediationtraject zonder resultaat is beëindigd.

Op verzoek van de GI hebben de deskundigen [GZ-psycholoog 1] en [GZ-psycholoog 2] een civielrechtelijk forensisch diagnostisch onderzoek ingesteld omtrent de persoon en de opvoedingsvaardigheden van [appellante] en van [verweerster] in relatie tot hun drie kinderen. Het verslag van dit onderzoek is op 27 november 2018 ingekomen ter griffie van het hof. Uit dit verslag blijkt dat [appellante] zich op haar blokkeringsrecht heeft beroepen en dat informatie over haar uit het verslag is verwijderd, tenzij het informatie van derden betreft die nodig is om de dynamiek in de relatie tussen [verweerster] en [appellante] te illustreren.

Positie van de huidige partner van [appellante]

[appellante] verzoekt bij aanvullende grief om haar huidige partner mevrouw [partner] (verder: [partner] ) aan te merken als belanghebbende in de onderhavige procedure.

[appellante] voert daartoe aan dat [partner] al sinds 2014 intensief betrokken is bij de opvoeding van de kinderen van partijen en al meer dan een jaar in dezelfde mate bij die kinderen betrokken is als partijen dat zijn. [appellante] heeft in dit verband gewezen op een beschikking van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 30 oktober 2018, waarbij in een gelijke situatie als de situatie in deze zaak (hoofdverblijfplaats / omgangszaak ten aanzien van een kind van [partner] ) [appellante] als belanghebbende is aangemerkt.

[verweerster] heeft de grief gemotiveerd bestreden.

Het hof overweegt als volgt.

Het antwoord op de vraag wie belanghebbende is in een procedure dient uit de aard van de procedure en de daarmee verband houdende wetsbepalingen te worden afgeleid.

Ingevolge artikel 798, eerste lid, eerste volzin, Rv wordt in zaken van personen- en familierecht, in andere zaken dan scheidingszaken, onder belanghebbende verstaan: degene op wiens rechten of verplichtingen de zaak rechtstreeks betrekking heeft. Welke persoon of instelling (hierna: betrokkene) als belanghebbende moet worden aangemerkt, wordt bepaald - aan de ene kant - door het onderwerp van de aan de rechter voorgelegde zaak en - aan de andere kant - door de rechten of verplichtingen waarop de betrokkene zich beroept. Slechts indien het onderwerp van een zaak ertoe kan leiden dat de rechten of verplichtingen waarop de betrokkene zich beroept, rechtstreeks door de rechterlijke beslissing worden geraakt, is de betrokkene in die zaak belanghebbende in de zin van artikel 798, eerste lid, eerste volzin, Rv.

Blijkens de wetsgeschiedenis bij artikel 798 Rv moet het begrip belanghebbende in de algemene regeling van de verzoekschriftenprocedure als het een zaak van personen- en familierecht betreft, worden geïnterpreteerd op de wijze als in artikel 798, eerste lid, Rv is bepaald. Nu het hier om een scheidingszaak gaat, zal het hof de vraag of [partner] kan worden aangemerkt als belanghebbende beantwoorden aan de hand van (analogische) uitleg van dit artikel.

De zaak betreft de echtscheidingsprocedure tussen [appellante] en [verweerster] in welk kader als nevenvoorzieningen het gezag, het hoofdverblijf, de zorgregeling en de informatieregeling aan de orde zijn. Deze echtscheidingsprocedure heeft een sterk contentieus karakter, waarin de gevolgen van de scheiding op genoemde gebieden tussen de twee echtgenoten worden bepaald. Het gaat daarbij om de rechten en plichten van de echtgenoten (en hun kinderen), en niet om de rechten en de plichten van een nieuwe partner van één van de echtgenoten, zoals [partner] .

Het hof is dan ook van oordeel dat [partner] in de echtscheidingsprocedure tussen [appellante] en [verweerster] geen belanghebbende is nu zij niet kan worden aangemerkt als een betrokkene op wiens rechten of verplichtingen de zaak rechtstreeks betrekking heeft. Aan het beroep van [appellante] op de genoemde beschikking van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden gaat het hof voorbij, reeds omdat het hof uit de overgelegde incomplete kopie van deze beschikking niet kan afleiden dat het aan het hof Arnhem-Leeuwarden voorliggende geschil ook een echtscheidingsprocedure betrof.

De grief faalt.

Gewijzigde verzoeken

Bij brief van 9 december 2018, aangevuld bij brief van 11 december 2018, heeft [verweerster] haar verzoek in incidenteel hoger beroep gewijzigd in die zin dat zij thans het hof verzoekt:

A. het hoofdverblijf van de kinderen bij [verweerster] te laten/bepalen;

B. het gezamenlijk gezag over de kinderen te beëindigen en [verweerster] te belasten met het eenhoofdig gezag;

C. tegen de rechtens eerst mogelijke datum:

Standpunten van partijen, GI en raad

Door en namens [appellante] is - zakelijk en verkort weergegeven - het volgende aangevoerd.

[verweerster] “gooit onnodig veel met modder” naar [appellante] . Zij schuwt geen enkel middel om [appellante] te diskwalificeren en haar uit het leven van de kinderen te bannen. Alle beschuldigingen die [verweerster] richting [appellante] heeft geuit, zijn weerlegd.

Het verzoek van [verweerster] om haar te belasten met het eenhoofdig gezag over de kinderen is in strijd met de twee conclusie regel te laat ingediend.

Subsidiair wil [appellante] met spoed duidelijkheid over het gezag over de kinderen, het hoofdverblijf en de zorgregeling. Deze procedure loopt al enkele jaren.

Het is in het belang van de kinderen om het gezamenlijke gezag te beëindigen. De kinderen zitten al te lang klem tussen de ouders. [appellante] heeft geprobeerd om de communicatie met [verweerster] te verbeteren, maar dit is niet mogelijk gebleken.

Het is het meest in het belang van de kinderen om [appellante] te belasten met het eenhoofdig gezag over hen, het hoofdverblijf bij [appellante] te bepalen en een week-op / week-af zorgregeling vast te stellen. [appellante] staat voor een gelijkwaardig ouderschap. Indien [verweerster] het eenhoofdig gezag krijgt, dreigt het gevaar van ouderverstoting. Ook [instelling] was voorstander van een gelijke verdeling van de zorgtaken.

[appellante] verzoekt het hof om op de voet van artikel 810a lid 1 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) haar in de gelegenheid te stellen een contra-expertise op het deskundigenrapport van 22 november 2018 over te leggen. [appellante] is het niet eens met de inhoud van voormeld rapport. De onderzoekers zijn niet onbevooroordeeld ten aanzien van transgenders. Deze rapportage schetst een onjuist beeld van [appellante] en de conclusies kloppen niet. [appellante] is een goede moeder. Zij heeft geen psychiatrische stoornissen en is zeer intelligent. Het NIFP zal de kosten van de contra-expertise voor zijn rekening nemen.

Er zijn al onderzoekers geselecteerd met specifieke deskundigheid over transgenders.

Ook de raad zou een onderzoek kunnen doen, waartoe [appellante] een verzoek doet.

Verder verzoekt [appellante] het hof op basis van de Algemene Wet Gelijke Behandeling prejudiciële vragen aan de Hoge Raad te stellen over de verplichting om geen onderscheid te maken tussen [verweerster] als biologische moeder en [appellante] als moeder en biologische ouder.

Ten slotte verkrijgt [appellante] niet alle relevante informatie over de kinderen. [verweerster] verzaakt haar informatieplicht.

Door en namens [verweerster] is - zakelijk en verkort weergegeven - het volgende aangevoerd.

Door het wrakingsverzoek van [appellante] zijn de kinderen tekort gedaan. De kinderen moeten de zorg krijgen die zij nodig hebben. [verweerster] wil rust. Zij ontkent dat zij [appellante] valselijk beschuldigt.

[verweerster] sluit zich aan bij de conclusies van het deskundigenrapport van 22 november 2018. De onderzoekers hebben een gedegen advies uitgebracht over hetgeen in het belang van de kinderen is. Voor een contra-expertise is geen noodzaak. De advocaat van [verweerster] heeft met het NIFP gesproken en op dit moment loopt er geen nieuw onderzoek.

Het is in het belang van de kinderen dat [verweerster] belast wordt met het eenhoofdig gezag over de kinderen. De kinderen hebben hulp en zorg nodig. Primair is volgens [verweerster] in het belang van de kinderen dat een zorgregeling wordt vastgesteld waarbij de kinderen eenmaal in de drie weken een weekend contact met [appellante] hebben. Bij de huidige week-op / week-af regeling loopt de zorg voor de kinderen spaak.

Oplegging aan [verweerster] van een informatieregeling is overbodig. [verweerster] informeert [appellante] nu ook al over de kinderen.

De GI heeft ter mondelinge behandeling - zakelijk en beknopt weergegeven - het volgende naar voren gebracht.

Uit het deskundigenrapport van 22 november 2018 komt naar voren dat de kinderen klem zitten tussen de ouders en dat hun ontwikkeling schade oploopt door de conflicten tussen de ouders. De ondertoezichtstelling heeft niet tot verbetering geleid. De zorg voor de kinderen stagneert. De ouders zijn niet in staat om in overleg beslissingen over de kinderen te nemen. De GI is het eens met het advies van de deskundigen om het eenhoofdig gezag over de kinderen bij [verweerster] neer te leggen. De GI bepleit een zorgregeling waarbij de kinderen eenmaal in de twee weken een weekend onbegeleid contact hebben met [appellante] .

Het is in het belang van de kinderen dat er snel duidelijkheid komt. Zij hebben last van de strijd tussen de ouders.

Op school gaat het goed met de kinderen. Zij praten positief over beide moeders.

De GI is niet voornemens om een verzoek tot verlenging van de ondertoezichtstelling in te dienen. De kinderen worden nog wel ernstig in hun ontwikkeling bedreigd, maar deze ontwikkelingsbedreiging is binnen de ondertoezichtstelling niet op te heffen.

De raad heeft ter mondelinge behandeling - in het kort - het volgende verklaard.

Gezamenlijk gezag van de ouders is niet mogelijk gebleken. De GI is in staat de zaken te overzien en aan te geven wat in het belang van de kinderen is. Er moet een knoop worden doorgehakt.

Overwegingen van het hof

Gezag

Het hof dient allereerst de vraag te beantwoorden of [verweerster] kan worden ontvangen in haar op 9 december 2018 gewijzigde verzoek in hoger beroep om haar te belasten met het eenhoofdig gezag over de kinderen.

[appellante] heeft aangevoerd dat [verweerster] in dit verzoek niet kan worden ontvangen, nu dit verzoek in strijd met de twee-conclusie-regel te laat is ingediend.

Ingevolge artikel 347, eerste lid, Rv in verbinding met artikel 362 Rv geldt in hoger beroep de twee-conclusie-regel, die met zich brengt dat het hof in beginsel niet behoort te letten op grieven (waaronder ook wordt aangemerkt een verandering van een verzoek) die later zijn aangevoerd dan in het beroepschrift of in het verweerschrift tevens inhoudende incidenteel hoger beroep.

[appellante] heeft zich primair op het standpunt gesteld dat [verweerster] niet moet worden toegelaten in haar verzoek tot eenhoofdig gezag nu dit te laat is ingediend. In die zin is er derhalve geen sprake van de uitzondering op de twee-conclusie-regel dat de wederpartij ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat het nieuwe verzoek alsnog in de rechtsstrijd wordt betrokken.
Het hof stelt daarentegen ook vast dat [appellante] het – subsidiair – in het belang van de kinderen acht dat er op zo snel mogelijke termijn een beslissing met betrekking tot onder meer het gezag over de kinderen wordt genomen, omdat de kinderen bij handhaving van het gezamenlijke gezag klem of verloren zullen raken tussen de ouders.

Krachtens het eerste lid van artikel 1:251a BW kan de rechter bepalen dat het gezag over een kind aan één ouder toekomt indien er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.

Uit de overgelegde stukken en het besprokene ter zitting is het hof gebleken dat de kinderen al een aantal jaren klem en verloren zitten tussen de ouders. Partijen beschuldigen en diskwalificeren elkaar over en weer en hebben geen enkel vertrouwen meer in elkaar. De ondertoezichtstelling van de kinderen heeft hierin geen verbetering kunnen brengen. Er is een voortdurende en zich intensiverende strijd tussen de ouders gaande, ook over essentiële zaken die de kinderen betreffen. Waar de ouders in het verleden getracht hebben tot overleg over de kinderen te komen, is dit uitgemond in onderlinge strijd, waarbij de ouders vele procedures tegen elkaar hebben gevoerd. De kinderen merken dat de ouders op tal van zaken niet op één lijn zitten en zij hebben veel last van hun onderlinge strijd. Het hof verwacht niet dat binnen een redelijke termijn verandering in die situatie zal komen.

Omgangsregeling

Het hof acht het essentieel dat [verweerster] , nu aan haar het eenhoofdig gezag wordt toegekend, de ruimte krijgt om op haar wijze invulling te kunnen geven aan de uitoefening van het gezag. Hierbij past niet een verdeling van de zorgtaken (hierna: omgangsregeling) zoals deze sinds januari 2018 feitelijk is geweest, te weten week op week af bij één van de ouders. Bij voortduren van deze omgangsregeling bestaat de aanmerkelijke kans dat [verweerster] haar gezag onvoldoende kan uitoefenen, gezien het feit dat de kinderen op dit moment klem zitten tussen de ouders en de ouders hebben laten zien dat zij samen niet tot overeenstemming over belangrijke zaken betreffende de kinderen (zoals schoolkeuze en therapie) kunnen komen. Een handhaven van de huidige regeling is dan ook zeker niet in hun belang. Anderzijds is het ook in het belang van de kinderen dat [appellante] en zij de gelegenheid hebben om elkaar ook op een doordeweekse dag te zien en [appellante] de kinderen ook voor en na school kan meemaken, nu zij dit vanaf januari 2018 met elkaar zijn gewend. De door [verweerster] verzochte omgangsregeling tussen [appellante] en de kinderen is dan ook te beperkt en niet in het belang van de kinderen.

Gelet op het voorstaande zal het hof een omgangsregeling tussen de kinderen en [appellante] vaststellen van eenmaal in de twee weken vanaf donderdagmiddag na school tot maandagmorgen voor school. De vakanties en de feestdagen dienen de ouders in onderling overleg bij helfte te verdelen.

Informatieregeling