Faillissementsfraude. Vrijspraak verduistering in dienstbetrekking.

Verduistering is in artikel 321 Sr als volgt strafbaar gesteld:

“Hij die opzettelijk enig goed dat geheel of ten dele aan een ander toebehoort en dat hij anders dan door misdrijf onder zich heeft, wederrechtelijk zich toeëigent, wordt, als schuldig aan verduistering, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste drie jaren of geldboete van de vijfde categorie.”

Om tot een bewezenverklaring van verduistering te kunnen komen, moet dus worden vastgesteld dat verdachten de gelden anders dan door misdrijf onder zich hebben gekregen.

Volgens jurisprudentie van de Hoge Raad moet het bestanddeel anders dan door misdrijf aldus worden uitgelegd dat niet enig door betrokkene begaan misdrijf, zoals diefstal, afpersing of oplichting, ertoe heeft geleid dat hij het goed onder zich heeft gekregen. Indien er een met een bewezenverklaring van dit bestanddeel onverenigbare mogelijkheid openblijft dat hij het goed door misdrijf onder zich heeft gekregen, staat dit aan een bewezenverklaring van verduistering in de weg (HR 13 november 2001, NJB 2002/5).

De rechtbank begrijpt deze jurisprudentie aldus dat een veroordeling voor verduistering is uitgesloten indien er aanwijzingen (blijven) bestaan dat een verdachte geld of goederen door eigen misdrijf heeft verkregen.

De rechtbank neemt als feit van algemene bekendheid aan dat mensen die geïnteresseerd zijn in het beleggen van hun gelden zich - alvorens daartoe over te gaan - (direct of indirect) laten informeren. Het is gebruikelijk dat dit gebeurt na bestudering van een prospectus, een brochure dan wel andere informatie van het betreffende beleggingsproduct. Beleggers gaan op basis van informatie die aan hen is verstrekt een obligatieovereenkomst aan met als doel een bepaald rendement te behalen (ECLI:NL:PHR:2020:194).

Daarbij overweegt de rechtbank dat in zijn algemeenheid als uitgangspunt geldt dat in overeenkomsten, prospectussen of informatiebrochures gegeven garanties of toegezegde prestaties niet snel zijn aan te merken als oplichtingsmiddel, omdat het gaat over toekomstige onzekere gebeurtenissen. Dat wordt evenwel anders als van meet af aan, of vanaf een bepaald moment, door het geven van een vertekend beeld van de werkelijkheid, alleen (nog) maar sprake is van onwaarheden en listige kunstgrepen (vergelijk: ECLI:NL:GHAMS:2017:1523, in het bijzonder paragraaf 5.2.1).

Op 20 september 2016 is door [medeverdachte 3] de onderneming [naam bedrijf BV 3] opgericht. De bedrijfsomschrijving van [naam bedrijf BV 3] was: “Het werven van externe financieringen ten behoeve van (het financieren van) investeringen in onroerende zaken in Indonesië en holding activiteiten”.

Een maand later, op 21 oktober 2016, werd de naam van het bedrijf gewijzigd in ‘ [naam bedrijf BV 1] ’. Er vond ook een aandelenoverdracht plaats. De nieuwe eigenaar en bestuurder werd [naam holding BV] waarvan [medeverdachte 3] sinds 2013 enig aandeelhouder en bestuurder was. De bedrijfsomschrijving werd aangepast naar: “Het investeren in duurzame projecten om huizen van woningcoöperaties, gemeenten en eigenaren energie neutraal te maken; leveren en installeren van duurzame en groene producten voor woningen. Holdingactiviteiten. Uitgeven van obligaties om bovenstaande projecten te financieren”.

Uit het dossier valt af te leiden dat [naam bedrijf BV 1] vermogen aantrok door de uitgifte van obligatieleningen ( [naam bedrijf] ). De aangetrokken gelden waren bestemd om warmtepompen en zonnepanelen in te kopen. Deze zouden vervolgens worden verkocht en geïnstalleerd bij huizenbezitters. Deze huizenbezitters zouden daarmee vanaf de installatie zelfvoorzienend zijn en in ruil daarvoor gedurende 10 tot 15 jaar hun gebruikelijke energielasten afdragen aan [naam bedrijf BV 1] . De obligaties hadden een looptijd van 2 jaar en zouden worden afgelost aan het einde van de looptijd. De voorgespiegelde rentevergoeding was 5,5% vaste rente per jaar en zou per kwartaal worden uitgekeerd.

Naast [medeverdachte 3] als bestuurder en aandeelhouder waren ook [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] nauw betrokken bij de onderneming. Zo kwam het plan om [naam bedrijf BV 1] op te richten van [medeverdachte 1] die – volgens [medeverdachte 4] – had aangegeven dat er een gigantische markt was voor de verkoop van warmtepompen. [medeverdachte 2] vervulde naar eigen zeggen een adviserende rol. [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] hadden weliswaar geen formele rol in het bestuur maar uit de verklaringen van verdachten en getuigen kan worden opgemaakt dat zij veelvuldig betrokken waren bij de dagelijkse bedrijfsvoering en dat er gezamenlijk werd overlegd.

Van [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] kwam ook het initiatief om [naam bedrijf BV 2] op te richten, van waaruit warmtepompen en zonnepanelen konden worden verkocht. [naam bedrijf BV 2] is op 26 november 2016 opgericht en failliet verklaard op 21 juni 2017. [verdachte] was bestuurder en enig aandeelhouder. [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] waren in loondienst. De bedrijfsactiviteiten van [naam bedrijf BV 2] bestonden uit het in- en verkopen van warmtepompinstallaties en zonnepanelen. Vanuit de woning van [verdachte] werden potentiële kopers telefonisch benaderd. Na goedkeuring van de offerte kwam een installateur bij de koper thuis voor een schouw, waarna de benodigde materialen zouden worden besteld. Alvorens de bestelling werd geplaatst, moest een aanbetaling van 60% van het aankoopbedrag worden gedaan. Die aanbetaling was nodig om de betreffende producten te bestellen, aldus [verdachte] .

Daarnaast heeft ook [naam bedrijf BV 2] enkele obligaties uitgegeven. In het memorandum is aangegeven dat deze obligatiegelden onder meer zouden worden gebruikt om te investeren in de fysieke voorraad van warmtepompen en zonnepanelen.

De opstart van [naam bedrijf BV 2] is mogelijk met geld van [naam bedrijf BV 1] gefinancierd (een contant bedrag van

€ 47.393,60 en een giraal bedrag van € 19.359,84). Het is echter onduidelijk waaraan [naam bedrijf BV 2] / [verdachte] dit bedrag heeft besteed.

In de periode van 22 november 2016 tot en met 2 april 2017 heeft [naam bedrijf BV 1] in totaal € 152.900,- van obligatiehouders ontvangen. Van dat bedrag is in totaal € 146.008,54 uitgekeerd aan [medeverdachte 3] (€ 29.260,52), [medeverdachte 2] (€ 13.500,-), [medeverdachte 1] (€ 13.000,-), [medeverdachte 4] (€ 23.494,58) en [naam bedrijf BV 2] / [verdachte] (€ 19.359,84 en € 47.393,60). Dat is 95% van de totale inleg. Ook is er € 2.236,55 uitgegeven aan privé-uitgaven zoals restaurants, boodschappen, online aankopen, verzekeringen en een advocaat. Het saldo op de bankrekeningen bedroeg op 13 april 2017 € 0,-.

Uit een analyse van de bankrekening van [naam bedrijf BV 2] blijkt dat in totaal € 139.600,- is ontvangen van kopers van warmtepompen en/of zonnepanelen en obligatiehouders. Daarvan is in totaal € 119.107,- opgegaan aan uitbetalingen van salarissen, commissies, leningen en andere betalingen aan [medeverdachte 1] (€ 45.939,-), [medeverdachte 2] (€ 15.080,-), [verdachte] (€ 28.588,-) en [medeverdachte 4] (€ 29.500,-) en aan hen gelieerde personen. Dat is 85,3% van de totale inleg.

Van de door beleggers in [naam bedrijf BV 1] en [naam bedrijf BV 2] en kopers in [naam bedrijf BV 2] overgemaakte gelden is niets besteed aan de inkoop van warmtepompen of zonnepanelen. Ook is er nagenoeg geen rendement uitgekeerd aan de obligatiehouders. Er is ook geen enkele warmtepomp of zonnepaneel geïnstalleerd.

Uit het dossier volgt dat bij [naam bedrijf BV 1] en [naam bedrijf BV 2] verdachten investeerders in obligaties en kopers van warmtepompen en/of zonnepanelen hebben aangetrokken door informatie te verstrekken via onder meer een memorandum, een website, een informatiefolder, telefoongesprekken en huisbezoeken. Bij de kopers van warmtepompen en/of zonnepanelen van [naam bedrijf BV 2] is zelfs een installateur langs geweest. Na ontvangst van de door beleggers en kopers overgemaakte geldbedragen werden de bankrekeningen meteen leeg getrokken, soms binnen een paar uur nadat een aanbetaling of een inleg werd gedaan. Daarvan ging het overgrote deel als salaris en commissies naar de verdachten. Van enige uitgave gericht op het verwezenlijken van het aan de beleggers en kopers voorgespiegelde doel is niet gebleken. Veelzeggend vindt de rechtbank dat toen tijdens een van de politieverhoren aan [verdachte] werd voorgehouden dat het lijkt alsof er door [naam bedrijf BV 2] geen winst gemaakt kon worden en het een bedrijf leek te zijn om op te lichten, [verdachte] antwoordde: “Ja dat klopt en het ergste is nog dat ik het minste kreeg”. De rechtbank concludeert dan ook dat er ten aanzien van [naam bedrijf BV 1] en [naam bedrijf BV 2] sterke aanwijzingen bestaan dat nimmer sprake is geweest van reële projecten.

De rechtbank is op basis van dit alles van oordeel dat er sterke aanwijzingen bestaan dat [naam bedrijf BV 1] en [naam bedrijf BV 2] van meet af aan lege hulzen zijn geweest, dat nimmer sprake is geweest van reële projecten en dat deze vennootschappen door verdachten zijn opgericht met als enige doel zichzelf met geld van anderen te verrijken.

Er bestaat jurisprudentie over zaken die sterke overeenkomsten vertonen met de onderhavige zaak. Daarin is gekomen tot een bewezenverklaring van oplichting in gevallen waarin er van meet af aan geen plan was om de ingelegde gelden te investeren ter verwezenlijking van het project en er aldus sprake was van een lege huls (zie bijvoorbeeld: ECLI:NL:RBAMS:2019:4493, ECLI:NL:GHAMS:2017:1523 en ECLI:NL:GHSHE:2024:1077). Aan de beantwoording van de vraag of ook in onderhavige zaak oplichting al dan niet in combinatie met witwassen bewezen kan worden, komt de rechtbank echter niet toe, omdat uitsluitend verduistering ten laste is gelegd. De rechtbank kan en mag enkel oordelen over hetgeen door de officier van justitie met de tenlastelegging aan haar is voorgelegd (te weten: verduistering).

De rechtbank kan de ogen echter niet sluiten voor de sterke aanwijzingen in dit dossier dat verdachten door listige kunstgrepen en een samenweefsel van verdichtsels beleggers in obligaties en kopers van warmtepompen en/of zonnepanelen ertoe hebben bewogen geld naar de bankrekening van de ondernemingen over te maken terwijl zij nimmer van plan zijn geweest de ingelegde gelden te besteden aan de doelen waarvoor de ingelegde bedragen waren verstrekt. Weliswaar hebben verdachten en getuigen niet overeenkomstig verklaard over ieders rol in de ondernemingen, maar uit het dossier kan wel worden opgemaakt dat alle verdachten enig aandeel hebben gehad in de oprichting en het reilen en zeilen van de ondernemingen. Daarbij komt dat zij allemaal grote geldbedragen uit de ondernemingen hebben ontvangen. Er zijn daarmee aanwijzingen dat verdachten de gelden door (enige vorm van deelneming aan) oplichting, al dan niet in combinatie met witwassen, onder zich hebben verkregen.

Dat alles betekent dat niet buiten redelijke twijfel kan worden vastgesteld dat verdachten de geldbedragen ‘anders dan door misdrijf’ onder zich hebben gekregen. Dit staat aan een bewezenverklaring van verduistering in de weg.

Deze uitkomst is onbevredigend. De rechtbank heeft namelijk tijdens de inhoudelijke behandeling vragen gesteld aan de officier van justitie over de bewijsbaarheid van het bestanddeel “anders dan door misdrijf’ bij verduistering met verwijzing naar genoemde jurisprudentie. De rechtbank heeft daarbij benadrukt dat het naar haar oordeel recht zou doen aan het dossier en het grote aantal beleggers (waarvan een groot deel zich als benadeelde partij heeft gevoegd) als het debat in de volle breedte gevoerd zou (kunnen) worden. Dat heeft er echter niet toe geleid dat de officier van justitie een vordering tot wijziging van de tenlastelegging heeft ingediend.

Bij deze stand van zaken kan de rechtbank niet anders dan verdachte vrij spreken van de ten laste gelegde verduistering.