Geschil inzake premieheffing horeca onderneming.

Reg.nr.: AWB 04/5 10 CSV STRA

UITSPRAAK

in het geschil tussen

Horeca Poelestraat Groningen B.V., gevestigd te Groningen, eiseres,

gemachtigde: mr. B.N. Kloostra, advocaat en procureur te Groningen,

en

de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (UWV),

rechtsopvolger van het Landelijk instituut sociale verzekeringen (Lisv) per 1 januari 2002,

verweerder.

Eiseres heeft beroep ingesteld tegen het besluit van het UWV (afdeling te Amsterdam)

van 30 maart 2004.

Bij dat besluit heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen de beslissingen van

28 april 2003, waarbij aan eiseres correctienota’s over de premiejaren 1999, 2000 en 2001

zijn opgelegd, ongegrond verklaard

Het geschil is behandeld op de zitting van 14 juni 2005.

Beide partijen zijn na voorafgaande kennisgeving niet verschenen.

Wettelijk kader

Ingevolge artikel 10, eerste lid, Coördinatiewet Sociale verzekering (CSV) voert de

werkgever een administratie met inachtneming van door Onze Minister daaromtrent te

stellen regels.

Ingevolge het tweede lid van dat artikel doet de werkgever, met inachtneming van door

Onze Minister daaromtrent te stellen regels, opgave van het door de werknemer genoten

loon aan het UWV.

Ingevolge artikel 12, eerste lid, CSV, stelt, indien een werkgever niet, niet juist of niet

volledig voldoet aan een op grond van artikel 10, tweede lid, gestelde verplichting, het

UWV ambtshalve het verschuldigde of het alsnog verschuldigde bedrag aan premie of

voorschotpremie vast.

Met betrekking tot het geschil

Eiseres, met als enig aandeelhouder/directeur (naam directeur), heeft zich ten tijde hier in

geding bezig gehouden met de exploitatie van de bar Bodega (naam bar) (tot

1 februari 2002) en café (naam café) (tot en met 31 december 2001), beide te

Groningen.

Op 20 december 2002 heeft de looninspecteur (naam looninspecteur) rapport uitgebracht inzake een namens verweerder bij eiseres in oktober 2002 uitgevoerde looncontrole met betrekking tot de periode van 1999 tot en met 2001. Blijkens dit rapport is met betrekking tot de horecabedrijven geconcludeerd, dat:

van toepassing zijnde Cao voor het Nederlandse Horeca Gilde, terwijl geen

toepassing is gegeven aan het Fooienbesluit;

Vervolgens is de looninspecteur overgegaan tot herberekening van het premieloon over

de jaren 1999 tot en met 2001, waarbij de vaststelling van het premieloon over het jaar

2000 tot stand is gebracht door middel van extrapolatie van de premiejaren 1999 en

2001.

Namens eiseres zijn bij brief van 13 februari 2003 aanvullende stukken ingezonden, in de

vorm van LB-verklaringen en ID-bescheiden.

Naar aanleiding van die aanvullende stukken is door de looninspecteur op

21 februari 2003 een aanvullend looncontrolerapport opgesteld. In dat rapport heeft, met

inachtneming van de aanvullende stukken, op grond waarvan is geconcludeerd dat

alsnog in een groot aantal gevallen is voldaan aan het vereiste van een LB-verklaring en

een kopie van een WID-bewijs, een herberekening plaats gevonden.

Eiseres heeft naar aanleiding van het aanvullend looncontrolerapport nader gereageerd

bij schrijven van 31 maart 2003.

Bij correctienota’s van 28 april 2003 heeft verweerder eiseres een afrekening gezonden

met betrekking tot de door haar over de premiejaren 1999, 2000 en 2001 verschuldigde

nadere sociale verzekeringspremies.

Eiseres heeft daartegen op 6 juni 2003 een bezwaarschrift bij verweerder ingediend.

Nadat eiseres bij brief van 29 oktober 2003 te kennen heeft gegeven af te zien van

deelname aan een hoorzitting, heeft verweerder bij het thans bestreden besluit van

30 maart 2004 de correctienota’s van 28 april 2003 met betrekking tot de premiejaren

1999, 2000 en 2001 gehandhaafd. Tevens heeft verweerder afwijzend beslist op het verzoek van eiseres haar in aanmerking

te brengen voor vergoeding van door haar in bezwaar gemaakte kosten. Verweerder

heeft daarbij onder verwijzing naar het bepaalde in artikel 7:15 Awb overwogen, dat zich

in casu geen situatie heeft voorgedaan waarin de primaire beslissing is herroepen

wegens een aan het bestuursorgaan te wijten onrechtmatigheid.

Eiseres heeft tegen dat besluit bij beroepschrift van 10 mei 2004 beroep ingesteld.

Daarbij heeft eiseres zich op het standpunt gesteld, dat:

verbindend was verklaard, onterecht toepassing heeft gegeven aan artikel 3 van het

Fooienbesluit en deze bepaling bovendien alleen van toepassing is op medewerkers

die recht hebben op bedieningsgeld;

van een toeslag wegens niet genoten vakantiedagen en/of vakantietoeslag voor deze

categorie werknemers onterecht is;

Eiseres heeft voorts verwezen naar de door haar in bezwaar aangevoerde grieven en

verzocht het beroep gegrond te verklaren en het bestreden besluit en de daarbij

gehandhaafde correctienota’s te vernietigen met veroordeling van verweerder tot

vergoeding van de kosten van eiseres in zowel bezwaar als beroep.

Verweerder heeft blijkens zijn verweerschrift van 28 mei 2004 het bestreden besluit ook

na kennisneming van de in beroep aangevoerde grieven gehandhaafd.

Aan de rechtbank staat thans ter beoordeling de vraag of het bestreden besluit, waarbij

na bezwaar de aan eiseres opgelegde correctienota’s van 28 april 2003 over de

premiejaren 1999, 2000 en 2001 zijn gehandhaafd, in rechte kan stand houden.

De rechtbank overweegt daartoe het volgende.

Op grond van de hiervoor deels weergegeven rapportage van de looninspecteur stelt de

rechtbank vast, dat verweerder met betrekking tot de jaren 1999, 2000 en 2001 het

standpunt heeft kunnen innemen dat eiseres niet, niet juist of niet volledig, heeft

voldaan aan haar verplichting als bedoeld in artikel 10, eerste en tweede lid CSV.

Op grond van met name het tweede lid van dat artikel is een werkgever verplicht een

administratie te voeren met inachtneming van nader te stellen regels, welke nadere

regels zijn neergelegd in het Loonadministratiebesluit.

Weliswaar wordt de werkgever in het Loonadministratiebesluit enkel de verplichting

opgelegd tot het aanleggen van een loonstaat en het invullen van een jaaropgavekaart,

doch uit artikel 90, lid 1, van de eveneens van toepassing zijnde Organisatiewet Sociale

Verzekeringen (OSV) vloeit tevens voort dat de administratie verifieerbaar moet zijn.

Een dergelijke verificatie is alleen mogelijk, indien de aan de loonstaat en jaaropgave ten

grondslag liggende - primaire - bescheiden aanwezig zijn.

Van een aantal werknemers is geen loonbelastingverklaring aangetroffen. Daarnaast

ontbreekt van een aantal werknemers de kopie van een op grond van de WID toegelaten

identiteitsbewijs. Ook de rechtbank is op grond van die gebreken van oordeel dat eiseres

niet heeft voldaan aan haar verplichting als bedoeld in voornoemd artikel 10 CSV.

Verweerder was gelet op het voorgaande op grond van artikel 12, lid 1, CSV gehouden

ambtshalve het verschuldigde of het alsnog verschuldigde bedrag aan premie vast te

stellen.

De rechtbank is voorts van oordeel dat verweerder, nu eiseres geen volledige

administratie heeft bijgehouden, op goede gronden is overgegaan tot schatting van de

door eiseres verschuldigde premie. De rechtbank merkt daarbij op dat het risico van een

dergelijke schatting door verweerder, nu dat het gevolg is van het ontbreken van een

heldere administratie bij eiseres, voor rekening van eiseres moet worden gelaten.

Voorwaarde bij die schatting is wel dat deze zo veel mogelijk gebaseerd dient te zijn op

bekende feitelijke gegevens en met de nodige zorgvuldigheid tot stand komt.

Met betrekking tot dit laatste aspect en met betrekking tot hetgeen eiseres in beroep

heeft aangevoerd overweegt de rechtbank het volgende.

Eiseres stelt dat verweerder ten onrechte toepassing heeft gegeven aan artikel 3 van liet

Fooienbesluit, buiten de periodes waarin de horeca-cao algemeen verbindend was

verklaard. Voorts is deze bepaling alleen van toepassing op werknemers die recht

hebben op bedieningsgeld.

Onder verwijzing naar de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van

15 januari 2004, RSV 2004, 108 stelt de rechtbank vast dat voor de toepassing van

artikel 3 van het Fooienbesluit niet relevant is in welke perioden de horeca-cao

algemeen verbindend is verklaard. Uit die uitspraak blijkt dat met artikel 3 van het

Fooienbesluit niet anders is beoogd dan het in het leven roepen van een voor de praktijk

eenvoudig te hanteren waarderingsregel van de fooien die het personeel in de horeca

ontvangt. Daarbij is aangesloten bij de horeca-cao, hetgeen niet betekent dat voor de

toepassing van die waarderingsregel is vereist dat die cao algemeen verbindend

verklaard dient te zijn dan wel anderszins doorwerkt in de arbeidsovereenkomsten van

werknemers in de horeca.

Niet gezegd kan worden dat artikel 3 van het Fooienbesluit een beperkte reikwijdte heeft

als door eiseres gesteld, in die zin dat dit artikel slechts ziet op een beperkte groep in de

horeca werkzame werknemers, namelijk die werknemers die aanspraak hebben op

bedieningsgeld. De tekst van dit artikel, noch de toelichting bieden steun voor die

opvatting. In alle gevallen waarin minder betaald wordt dan het minimumloon ingevolge

artikel 7 van de horeca-cao, dient bijtelling van fooien en dergelijke prestaties van

derden te geschieden. De toelichting biedt enkel steun voor de gedachte dat

administratief personeel buiten de strekking van het Fooienbesluit valt, maar gesteld

noch gebleken is dat daarvan sprake is.

Deze gronden kunnen derhalve niet leiden tot de vernietiging van het bestreden besluit.

In beroep heeft eiseres voorts aangevoerd dat bij de vaststelling van het premieloon ten

onrechte rekening is gehouden met een toeslag voor de categorie vaste krachten in

verband met niet genoten vakantietoeslag en vakantiedagen.

De rechtbank is echter niet gebleken dat voor die categorie werknemers een toeslag is

berekend. De rechtbank verwijst in dit verband naar hetgeen daaromtrent door

verweerder is opgemerkt in het bestreden besluit en in het verweerschrift. Daarnaast

verwijst de rechtbank naar het rapport van de looninspecteur onder punt 2.5.4. De

rechtbank leidt uit die stukken af dat de door eiseres bedoelde toeslag kennelijk

uitsluitend is toegepast op een groep parttime medewerkers, die als oproep- of

hulpkracht werkzaam waren en niet op de categorie vaste krachten waarop eiseres doelt.

Mede gelet op de omstandigheid, dat eiseres haar standpunt niet nader heeft

onderbouwd, terwijl uit de voorhanden zijnde gegevens voorts niet is gebleken dat het

ter zake door verweerder ingenomen standpunt voor onjuist zou moeten worden

gehouden, dient deze grief in beroep te falen.

Met betrekking tot de toepassing van extrapolatie overweegt de rechtbank het volgende.

De door de looninspecteur over de controlejaren 1999 en 2001 verzamelde gegevens zijn

geëxtrapoleerd naar het andere van belang zijnde jaar 2000. Voor de berekening van de

correctie over het jaar 2000 is gekozen voor een middeling van de correcties over de

jaren 1999 en 2001. Daarnaast is door verweerder nog een marge van 10% gehanteerd,

waarmee de berekende correctiefactor naar beneden is bijgesteld.

Met betrekking tot deze werkwijze heeft verweerder onder meer aangegeven dat de

hoogte van het oorspronkelijke premieloon in liet jaar 2000 zich bevindt tussen die van

1999 en 2001 en dat er, mede gelet op de loonontwikkeling, met betrekking tot de hoogte

van die premielonen, geen sprake is van een onderlinge bijzondere of ernstige afwijking.

Daarnaast heeft verweerder er op gewezen dat de berekeningen in de onderhavige

situatie behoorlijk arbeidsintensief zijn en de keuze voor extrapolatie zeker niet

onlogisch is en - mede gelet op voornoemde marge van 10% - niet resulteert in een

onjuiste berekening.

Eiseres heeft zich aanvankelijk in bezwaar op het standpunt gesteld dat alle benodigde

gegevens over 2000 zijn verstrekt, en dat die gegevens voor de vaststelling van de

correctienota over 2000 als uitgangspunt dienen te worden genomen, indien deze leiden

tot een voor eiseres gunstiger resultaat. In beroep heeft zij onder meer aangevoerd dat

voor haar de methode van extrapolatie tot nadeel leidt.

De rechtbank stelt vast dat concrete informatie waaruit zou kunnen blijken dat het

resultaat van de extrapolatie tot een voor eiseres ongunstige afwijking heeft geleid, door

eiseres niet is overgelegd. Ook de rechtbank is niet gebleken van feiten en/of

omstandigheden welke de conclusie rechtvaardigen dat de looninspecteur niet mocht

volstaan met onderzoek naar alleen, althans met name de jaren 1999 en 2001.

Dit betekent dat ook deze grief in beroep faalt.

Het beroep zal daarom ongegrond worden verklaard.

De rechtbank Groningen,

RECHT DOENDE,

verklaart het beroep ongegrond.

Aldus gegeven door mr. P.W. van Straalen en in het openbaar door hem uitgesproken op

16 juni 2005, in tegenwoordigheid van M. Lammerts-Rannenburg als griffier.

De griffier De rechter

De rechtbank wijst er op dat partijen en andere belanghebbenden binnen zes weken na

de dag van verzending van deze uitspraak daartegen hoger beroep kunnen instellen bij

de Centrale Raad van Beroep, Postbus 16002, 3500 DA in Utrecht.

Afschrift verzonden op: 7 juli 2005 Bijlage: Staat van kosten

typ: GR