Ontneming in Mega-onderzoek Mount Nepal, waarbij door medewerkers van SNSPF onderling betalingsafspraken…

De vordering van de officieren van justitie

De schriftelijke vordering van de officieren van justitie strekt tot het aan [bedrijf 1] opleggen van de verplichting tot betaling aan de Staat van het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel van € 1.130.902,-.

Ter terechtzitting hebben de officieren van justitie de vordering gewijzigd, in die zin dat het bedrag van € 1.130.902,- (inclusief btw) van [veroodeelde] zelf ontnomen dient te worden. Betoogd is dat dit voordeel op basis van de vereenzelvigingsjurisprudentie moet worden toegerekend aan de natuurlijke persoon en niet aan zijn vennootschap(pen). De officieren van justitie hebben daarom primair verzocht de vordering af te wijzen. Subsidiair moet het voordeel dat per vennootschap is ontvangen daar worden ontnomen. De vordering betreft een bedrag inclusief btw omdat fiscale perikelen bij de bepaling van de hoogte van het te ontnemen bedrag buiten beschouwing moeten blijven. Indien nodig kan daarmee in de executiefase rekening worden gehouden.

Het standpunt van de verdediging

De verdediging heeft gepleit voor niet-ontvankelijkverklaring van de officieren van justitie in de ontnemingsvordering, gelet op de bepleite integrale vrijspraak in de onderliggende strafzaak. Daarnaast is door de verdediging het standpunt ingenomen dat als er al voordeel is verkregen, dit is verkregen door de vennootschap die het betreffende bedrag heeft ontvangen en niet door [veroodeelde] zelf. Als de vordering tot dat bedrag wordt toegewezen dient dit te gebeuren exclusief btw.

Het oordeel van de rechtbank

Bij vonnissen van deze rechtbank van 20 mei 2016 zijn [veroodeelde] en zijn vennootschappen [bedrijf 2] , [bedrijf 3] (hierna respectievelijk: [bedrijf 2] en [bedrijf 3] ) en [bedrijf 1] veroordeeld ter zake van onder meer niet-ambtelijke omkoping, valsheid in geschrift en gewoontewitwassen. De rechtbank stelt vast dat [veroodeelde] en/of zijn vennootschappen door middel van en/of uit de baten van deze feiten wederrechtelijk voordeel hebben verkregen, zijnde de gefactureerde, ontvangen en witgewassen betalingen. De berekening van de hoogte hiervan en de gebezigde bewijsmiddelen worden hieronder nader uitgewerkt.

Daadwerkelijke ontvanger
De betalingen zijn gefactureerd en ontvangen door de vennootschappen van [veroodeelde] . Gelet op het reparatoire karakter van de ontnemingsmaatregel is het uitgangspunt dat bij de bepaling van het voordeel aangesloten wordt bij wat de veroordeelden in de concrete omstandigheden daadwerkelijk hebben genoten. De rechtbank ziet geen aanleiding om hiervan af te wijken en het voordeel (enkel) bij de betrokken natuurlijke persoon te ontnemen, op basis van de door het Openbaar Ministerie aangehaalde vereenzelvigingsjurisprudentie. Allereerst omdat wordt vastgesteld dat de ontvangsten in eerste instantie bij de vennootschappen terecht zijn gekomen. Ten tweede omdat niet kan worden vastgesteld waar het geld zich -geheel of ten dele- bevindt en of dit direct of indirect ten goede kon komen of is gekomen aan [veroodeelde] . Ten slotte omdat ontneming van voordeel bij een ander dan de initiële ontvanger in dit geval kan leiden tot fiscale complicaties (nog los van de hierna nader te noemen omzetbelasting).

Anders dan de officieren van justitie is de rechtbank dan ook van oordeel dat dit voordeel dient te worden ontnomen daar waar het feitelijk is ontvangen. Immers, de ontnemingsmaatregel is gericht op herstel van de rechtmatige toestand in financiële zin.

Wederrechtelijk verkregen voordeel
De rechtbank gebruikt als grondslag voor de schatting van de hoogte van het wederrechtelijk voordeel het onder 1 genoemde Rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel.

Op de bankrekeningen van de vennootschappen van [veroodeelde] is in niveau 1 een totaalbedrag van € 627.097,- (exclusief btw) ontvangen. De geldbedragen zijn op de volgende bankrekeningen ontvangen, alle exclusief btw:

Op de bankrekening van [bedrijf 3] is in niveau 2 een totaalbedrag van € 374.577,- (exclusief btw) ontvangen.

Uit onderzoek is niet gebleken dat [veroodeelde] of zijn vennootschappen kosten hebben gemaakt die in directe relatie staan tot de voltooiing van voornoemde delicten. Er worden dan ook geen kosten in mindering gebracht bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

Op grond van het voorgaande stelt de rechtbank vast dat wederrechtelijk voordeel is verkregen van in totaal € 1.001.674,- (exclusief btw).

Voordeel exclusief btw
Volgens de wetgever is het uitgangpunt dat de strafrechter bij het vaststellen van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel geen rekening houdt met belastingheffing. Het “fiscale mechanisme” maakt dit zo nodig weer ongedaan (ECLI:NL:1998:ZD0947). Echter, hierbij dient onderscheid te worden gemaakt tussen verschillende soorten belastingheffing. Bij belasting die wordt geheven ongeacht het resultaat is immers geen sprake van een fiscaal mechanisme dat eventuele -achteraf door de ontnemingsmaatregel onverschuldigde- belastingheffing weer ongedaan maakt (ECLI:NL:HR:2015:3264).

In dit geval heeft de ontvangende vennootschap haar omzetbelasting reeds voldaan. Op deze belastingheffing is het voornoemde fiscale mechanisme niet van toepassing. Eenmaal berekende en gefactureerde btw kan slechts in bijzondere gevallen worden gecorrigeerd, bijvoorbeeld als de belaste levering ongedaan is gemaakt. Daarvan is in dit geval geen sprake. Omdat de vennootschap de btw heeft ontvangen maar deze vervolgens meteen weer heeft afgedragen, heeft de btw niet daadwerkelijk tot voordeel van de vennootschap gestrekt. Gelet op het voornoemde reparatoire karakter van de maatregel stelt de rechtbank daarom, anders dan gevorderd door de officieren van justitie, het wederrechtelijk verkregen vast op het totaal van de ontvangen bedragen exclusief btw.

Conclusie
De rechtbank stelt vast dat door middel van en/of uit de baten van de bewezenverklaarde feiten wederrechtelijk voordeel is verkregen van in totaal € 1.001.674,- (exclusief btw). Dit voordeel wordt uitgesplitst naar de daadwerkelijke ontvanger en wordt ook daar ontnomen, namelijk:

Gelet op al het voorgaande stelt de rechtbank vast dat [bedrijf 1] in totaal € 19.500,- wederrechtelijk voordeel heeft verkregen en legt voor dit bedrag de betalingsverplichting op. De vordering wordt voor het overige afgewezen.