Eiseres is medepleger van de door de onderneming begane overtreding van artikel 2:96 van de Wft (verlenen van…

De rechtbank komt in deze uitspraak tot het oordeel dat tussen [de onderneming] en eiseres sprake is geweest van een bewuste en nauwe samenwerking bij het in strijd met artikel 2:96 van de Wft verlenen van beleggingsdiensten in Nederland zonder de daartoe benodigde vergunning van de AFM. De bijdrage van eiseres is van voldoende gewicht geweest om van medeplegen van overtreding van dit artikellid te spreken. Eiseres krijgt dus geen gelijk.

Wel heeft de rechtbank aanleiding gezien het boetebedrag te matigen vanwege bijzondere omstandigheden gelegen in de opstelling van eiseres na het verdwijnen van [de onderneming] , de evenredigheid in het algemeen en de overschrijding van de redelijke termijn.. Daarom is het beroep gegrond en is het boetebedrag gematigd tot € 142.500,-.

Hierna legt de rechtbank uit hoe zij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft.

Of [de onderneming] daadwerkelijk beleggingsdiensten heeft verricht met het door haar beheerde vermogen van de beleggers die dit vermogen aan haar hadden toevertrouwd, kan overigens niet met zekerheid door de AFM worden vastgesteld omdat [de onderneming] op 29 oktober 2021 is verdwenen en geheel ‘off-line’ is gegaan.

Achtergrond eiseres

12. Eiseres is vanaf maart 2020 eigenaar van de eenmanszaak [naam zaak] . Onder deze naam beheert zij een website met een online platform (blog) en biedt zij coaching en een online leeromgeving aan gericht op [onderwerp] . Op de website wordt gelinkt naar Instagram (waaronder ook het account ‘[naam account 1]’ en ‘[naam account 2]’), Facebook, LinkedIn, podcasts en Youtube. Via deze sociale media kanalen liet eiseres zich uit over het onderwerp ‘ [onderwerp] ’ en deelde zij haar ervaringen met beleggingsvormen. Op 23 november 2022 bracht zij haar boek “ [naam boek] ” op de markt.

Eiseres is via een vriendin in contact gekomen met [de onderneming] . Zij nam contact op met iemand, waarvan zij wist dat hij al heel lang investeerde in [de onderneming] en die in haar ogen een expertstatus had. Via hem opende zij in augustus 2019 een beleggingsrekening (‘managed account’) bij [de onderneming] , waarop zij enkele stortingen deed. Zij heeft in oktober 2019 een ‘affiliate’ link (de aanmeld-link) aangevraagd bij [de onderneming] en vervolgens een ‘commission account’ ontvangen. Haar doel was om in eerste instantie familie en vrienden door te verwijzen naar [de onderneming] .
Op haar website en andere sociale media kanalen verstrekte zij informatie over [de onderneming] en de Forex-markt. Ook plaatste zij de aanmeld-link van [de onderneming] op de door haar beheerde sociale media kanalen. Uit de door haar aan de AFM ter beschikking gestelde documenten blijkt dat eiseres een provisievergoeding kreeg op haar ‘commission account’ als een nieuwe belegger via haar aanmeld-link een ‘managed account’ bij [de onderneming] opende en daarop geld stortte.
Op 14 februari 2020 heeft zij, naar eigen zeggen, [naam contactpersoon] in Nederland ontmoet.

Aanleiding onderzoek

13. Tussen 26 maart 2019 en 2 februari 2021 ontving de AFM drie signalen over [de onderneming] . Vanwege het hoge aantal meldingen over partijen die mogelijk zonder vergunning actief zijn in Nederland in het algemeen, de beperkte toezichtcapaciteit van de AFM, risico-gestuurde prioritering en onvoldoende onderbouwing van deze drie signalen zag de AFM niet direct aanleiding tot individueel onderzoek naar [de onderneming] . Wel heeft de opkomst van zogenoemde ‘finfluencers’, signalen over promotie op sociale media en diverse mediapublicaties over finfluencers de AFM in 2021 aanleiding gegeven een thematisch onderzoeksproject te starten naar beleggingsaanbevelingen, -advies en trainingen door finfluencers. De AFM voerde in het kader van dit project gesprekken met enkele finfluencers. Tijdens zo’n gesprek met eiseres op 10 september 2021 werd de AFM bekend met de provisiestructuur en de (hoogte van) provisies van [de onderneming] die de tussenpersonen (‘agents’) betaald kregen. Naar aanleiding van de bevindingen van het onderzoeksproject en vermoedens van illegaliteit die verband hielden met het bedrijfsmodel en de provisiestructuur van [de onderneming] heeft de AFM op 11 oktober 2021 besloten tot nader onderzoek gericht op [de onderneming] .

Procedure

14. Vanaf 11 augustus 2022 heeft de AFM meerdere informatieverzoeken gedaan bij eiseres, waarop zij in verschillende brieven heeft gereageerd. Eiseres heeft de door de AFM gevraagde documenten overgelegd, alsmede de door de AFM opgevraagde bankafschriften. Op 24 november 2022 heeft eiseres, in aanwezigheid van haar gemachtigde, een gesprek bij de AFM gehad. Hierbij werd de cautie gegeven.

Met het bestanddeel ‘in Nederland’ heeft de wetgever beoogd het verlenen van financiële diensten op de Nederlandse financiële markten via een vergunning te reguleren. Daarvan is sprake als de vermogensbeheerder zich tot Nederlandse beleggers richt. Zij hoeft daarbij niet in Nederland te zijn gevestigd. Ook is niet relevant of de vermogensbeheerder zich ook op beleggers in andere landen richt.

Alhoewel de website van [de onderneming] was opgesteld in de Engelse taal, beschikte [de onderneming] over een YouTube kanaal met een Nederlandstalige video, waarin de dienstverlening van [de onderneming] werd toelicht. Hiermee richtte [de onderneming] zich rechtstreeks op de Nederlandse markt en deed zij haar aanbod om financiële diensten te verlenen aan in Nederland gevestigde beleggers.

Daarnaast werkte [de onderneming] samen met Nederlandssprekende personen (‘agents’ of ‘affiliates’ genoemd), die via persoonlijk advies, Nederlandstalige websites en/of sociale media accounts [de onderneming] aanbevolen en promootten om actief beleggers in Nederland te werven. Daaruit kan worden geconcludeerd dat [de onderneming] beleggingsdiensten in financiële instrumenten in Nederland verleende en hiermee sprake is van een vergunningplicht voor [de onderneming] op grond van artikel 2:96, eerste lid, van de Wft.

Conclusie overtreding [de onderneming]

Daarnaast stelt eiseres dat er geen sprake is van een materiële of intellectuele bijdrage van voldoende gewicht. Haar rol was zeer beperkt en niet ‘cruciaal’ en ‘onmisbaar’. Zij was slechts één van de ‘agents’ van [de onderneming] . Eiseres wijst in dit verband ook op de uitspraak van de voorzieningenrechter van 27 september 2024 (met name rechtsoverweging 25).

Ter zitting heeft eiseres het standpunt van de AFM dat haar ook medeplegen ‘tijdens’ (en dus niet alleen ‘voorafgaand aan’) de overtreding van [de onderneming] is tegengeworpen betwist.

Eiseres stelt zich verder op het standpunt dat zij niet nauw en bewust met [de onderneming] heeft samengewerkt. Haar betrokkenheid bij [de onderneming] was beperkt. Zij stelt slechts een (zeer) ondergeschikte rol te hebben vervuld, die aansloot bij de aard van ‘affiliate marketing’.
Haar rol bestond in de kern uit niet meer dan het delen van eigen ervaringen over [de onderneming] met haar volgers en het delen van een ‘affiliate link’(aanmeld-link) met geïnteresseerden, die zich ook direct bij [de onderneming] konden inschrijven. Zij fungeerde niet als distributie- of aanmeldkanaal. Er was geen sprake van (individueel) klantcontact, eiseres heeft geen invloed op beleggers gehad en kon deze geenszins monitoren. Dat zij een provisie van [de onderneming] ontving, als geïnteresseerden zich via haar link aanmelden bij [de onderneming] , is daarbij niet van belang.
Van promotie van specifiek [de onderneming] is geen sprake geweest. De informatie die zij verstrekte was niet ‘wervend’. Zij deelde van begin af aan de voor- en nadelen en risico’s van beleggen via [de onderneming] met haar volgers. Zij was transparant naar haar volgers dat [de onderneming] een ongereguleerde partij betrof en dat men hier niet in moest stappen als ze zich hier niet goed bij voelden.

Er was geen ondertekende overeenkomst (‘Introducing Broker Agreement’) tussen eiseres en [de onderneming] . Ook op basis van de feiten is geen sprake van een zogenoemde ‘maximale inspanning’ door eiseres. De onderlinge contacten beperkten zich tot incidentele communicatie over operationele details, waarbij eiseres slechts sporadisch en beperkt contact had met [naam contactpersoon] .

Verder betoogt eiseres dat er tussen haar en [de onderneming] geen gelijkwaardige relatie bestond. [de onderneming] had evident een sterk overheersende rol in de gestelde overtreding van artikel 2:96 Wft. Eiseres heeft zelf geen beleggingsdiensten verleend, geen algoritmes of handelsstrategieën voor [de onderneming] of geïnteresseerden ontwikkeld, heeft niet in de geldstroom tussen geïnteresseerden en [de onderneming] gezeten, heeft geen enkele zeggenschap in de informatievoorziening door [de onderneming] en geen enkele zeggenschap gehad in de voorwaarden om bij [de onderneming] in te stappen.
De vermeende overtreding van [de onderneming] bestond al voor haar betrokkenheid bij [de onderneming] en deze overtreding zou ook hebben voortgeduurd zonder eiseres.
23.4. Tot slot voert eiseres aan dat alleen van medeplegen sprake kan zijn indien de samenwerking tussen eiseres en [de onderneming] was gericht op de delictsgedraging van artikel 2:96 van de Wft. Eiseres wist niet dat [de onderneming] een vergunning van de AFM nodig had. Zij verkeerde in de wetenschap dat veel partijen die in Forex handelen binnen de Europese Unie, zoals [de onderneming] , niet gereguleerd waren. Zij heeft altijd gecommuniceerd dat [de onderneming] een ongereguleerde partij betrof. De AFM heeft in het gesprek met haar op 10 september 2021 niet medegedeeld dat [de onderneming] illegaal actief was op de Nederlandse markt, maar slechts dat het in zee gaan met [de onderneming] onwenselijk was. Zij is door de AFM er niet op gewezen dat zij mogelijk als medepleger van een overtreding door [de onderneming] zou kunnen worden aangemerkt.

Eiseres meent dat als het de AFM na (enig) onderzoek voorafgaand aan het gesprek niet duidelijk was dat [de onderneming] illegaal in Nederland opereerde ook niet van haar kan worden verwacht dat zij dat wist. De AFM heeft pas op 25 november 2021 een openbare waarschuwing uitgevaardigd, terwijl [de onderneming] op dat moment al offline was en met het geld van beleggers verdwenen was. Eiseres meent dat de AFM de markt eerder had moeten waarschuwen dat het ‘finfluencen’ mogelijk als medeplegen zou kunnen worden beschouwd. Als de AFM destijds tegen eiseres had gezegd dat ze moest stoppen met het zijn van ‘agent’ of gewezen had op het risico om als medepleger aan een mogelijke overtreding van de Wft te worden aangemerkt, was zij onmiddellijk gestopt met haar activiteiten.

Beoordeling door de rechtbank

24. Op grond van artikel 5:1, tweede lid, van de Awb wordt onder ‘overtreder’ verstaan degene die de overtreding pleegt of medepleegt. Medeplegen doet zich voor als twee of meer (rechts)personen gezamenlijk een overtreding begaan. Hiervoor is niet vereist dat de medeplegers ieder afzonderlijk alle bestandsdelen van het delict vervullen.
Voor de vraag of sprake is van medeplegen, wordt aangesloten bij het strafrechtelijk kader van medeplegen, dat voortvloeit uit artikel 47, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht. Het strafrechtelijk kader is nader uitgewerkt in jurisprudentie. In zijn arrest van 2 december 2014 heeft de Hoge Raad (en zie ook de uitspraken van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb)) een overzicht gegeven.

Voor medeplegen moet sprake zijn van een voldoende nauwe en bewuste samenwerking met een ander of anderen. Het accent ligt op de samenwerking en minder op wie de feitelijke handelingen van de overtreding verricht. De beoordeling of een samenwerking voldoende nauw en bewust is, hangt af van de omstandigheden van het geval. Aandachtspunt is dat de materiële of intellectuele bijdrage aan het delict van voldoende gewicht (wezenlijk) is. Per geval moet op grond van de relevante feiten en omstandigheden beoordeeld worden of een persoon is aan te merken als medepleger. Daarbij moet rekening worden gehouden met de intensiteit van de samenwerking, de onderlinge taakverdeling, de rol in de voorbereiding, de uitvoering of de afhandeling van het delict en het belang van de rol van de verdachte, diens aanwezigheid op belangrijke momenten en het zich niet terugtrekken op een daartoe geëigend tijdstip.
In een situatie als onderhavige, waarin een bestuurlijke boete is opgelegd, rust de bewijslast dat eiser de overtreding heeft medegepleegd, gelet op het vermoeden van onschuld, op het bestuursorgaan dat de boete heeft opgelegd.

Opzet op oplichting of een vergelijkbaar delict is niet de rechtsvraag die hier voorligt. De rechtsvraag die in onderhavige zaak centraal staat is of eiseres in de periode van 29 oktober 2019 tot 29 oktober 2021 als medepleger kan worden aangemerkt van de overtreding door [de onderneming] van artikel 2:96, eerste lid, van de Wft, namelijk het verlenen van beleggingsdiensten in Nederland door [de onderneming] zonder de daartoe vereiste vergunning.
Daarbij is niet in geschil dat eiseres de overtreding niet zelf feitelijk heeft uitgevoerd.
Met de AFM is de rechtbank overigens van oordeel dat niet is gebleken dat eiseres, voordat [de onderneming] offline ging, zou hebben geweten van de oplichting door [de onderneming] en/of [naam contactpersoon] .

De rechtbank overweegt hierbij dat eiseres eveneens is gedupeerd door het offline gaan van [de onderneming] en stelt vast dat eiseres met een aantal vrienden en kennissen, die via haar link zijn ingestapt bij [de onderneming] , de door haar ontvangen provisievergoeding heeft gedeeld en hen ook (deels) heeft gecompenseerd na het verdwijnen van [de onderneming] . Ook heeft eiseres (onder meer in haar blogs, boek en podcasts) beschreven welke gevolgen het voor haar persoonlijk heeft gehad. Zij heeft zich na het verdwijnen van [de onderneming] (tezamen met andere ‘agents’/‘affiliates’ van [de onderneming] ) ingespannen om de verblijfplaats van [naam contactpersoon] te achterhalen en aan te sporen tot internationaal onderzoek. Zo heeft zij beleggers van [de onderneming] benaderd en verzocht om informatie aan te leveren voor het onderzoeksbureau dat zij hadden ingeschakeld en zelfs aangespoord om aangifte te doen.

Bij de beoordeling of een (rechts)persoon is aan te merken als medepleger moet rekening worden gehouden met de intensiteit van de samenwerking, de onderlinge taakverdeling, de rol in de voorbereiding, de uitvoering of de afhandeling van de overtreding, het belang van de rol, diens aanwezigheid op belangrijke momenten en het zich niet terugtrekken op een daartoe geëigend tijdstip.

De bijdrage van de medepleger zal in de regel worden geleverd tijdens het begaan van de overtreding in de vorm van een gezamenlijke uitvoering van het feit, maar de bijdrage kan ook worden geleverd in de vorm van verscheidene gedragingen voor en/of tijdens en/of na de overtreding. Ook is niet uitgesloten dat de bijdrage in hoofdzaak vóór de overtreding is geleverd. Zeker in dergelijke, in zekere zin afwijkende of bijzondere situaties dient in de bewijsvoering aandacht te worden besteed aan de vraag of wel zo bewust en nauw is samengewerkt dat van medeplegen kan worden gesproken, in het bijzonder dat en waarom de bijdrage van de gestelde medepleger van voldoende gewicht is geweest. Een geringe rol of het ontbreken van enige rol in de uitvoering van de overtreding zal in dergelijke uitzonderlijke gevallen wel moeten worden gecompenseerd, bijvoorbeeld door een grote(re) rol in de voorbereiding.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft de AFM voldoende aangetoond dat eiseres de overtreding heeft medegepleegd. Dat de AFM daarbij een onjuist toetsingskader heeft gehanteerd wordt niet gevolgd. De AFM heeft het toetsingskader gebruikt zoals hierboven is weergeven. De samenwerking tussen [de onderneming] en haar tussenpersonen (‘agents’) verliep volgens een vast patroon en volgens overeengekomen voorwaarden.

Eiseres heeft de conceptovereenkomst (de ‘Introducing Broker Agreement’) met [de onderneming] overgelegd in reactie op het informatieverzoek van de AFM.Hoewel niet vaststaat dat eiseres deze overeenkomst heeft ondertekend, beschrijft deze wel adequaat de rechten en verplichtingen die over en weer tussen eiseres en [de onderneming] golden. Uit deze overeenkomst volgt onder meer dat eiseres verplicht was zich maximaal in te zetten om klanten te werven (‘4.3 To put forth maximal effort into acquiring clients to the Company’) en dat [de onderneming] verplicht was aan eiseres onder de genoemde voorwaarden commissie (provisie) uit te betalen (‘5.2 Pay out IB commission under the conditions of the Agreement’).
Niet in geschil is dat eiseres beschikte over een ‘commission account’ en dat zij op deze rekening (hoge) vergoedingen ontving voor het aanbrengen van klanten. Hieruit volgt dat zij als ‘agent’ van [de onderneming] kan worden aangemerkt.
Tussen [de onderneming] en eiseres bestond verder een min of meer vaste taak- of rolverdeling, waarbij [de onderneming] de delictsgedraging vervulde en eiseres uitvoering gaf aan haar verplichtingen jegens [de onderneming] uit hoofde van de overeenkomst, in die zin dat zij zich inspande om zoveel mogelijk klanten (beleggers) aan te brengen en deze klanten te laten beleggen bij [de onderneming] .

Hoewel het exacte aantal ingestapte (potentiële) beleggers bij [de onderneming] via de aanmeld-link van eiseres de AFM niet bekend is, is de AFM niet ten onrechte uitgegaan van in ieder geval 50 beleggers, zoals kan worden afgeleid uit de inschatting hiervan door eiseres zelf.
Naar aanleiding van het contact met en advies van eiseres openden deze (potentiële) beleggers via de aanmeld-link van eiseres een ‘managed account’ bij [de onderneming] en maakten zij ieder afzonderlijk bedragen tussen de € 10.000,- en € 375.000,- aan [de onderneming] over.

Eiseres heeft op deze wijze in de periode van 29 oktober 2019 tot 29 oktober 2021 een bedrag van circa € 195.000,- aan provisies van [de onderneming] ontvangen. De door [de onderneming] gehanteerde provisiestructuur had tot gevolg dat eiseres er belang bij had dat de beleggers die zij aanbracht bij [de onderneming] zoveel mogelijk vermogen zouden inleggen.
De bijdrage van eiseres was de noodzakelijke en wezenlijke eerste schakel om de delictsgedraging (het illegale vermogensbeheer) door [de onderneming] te kunnen uitvoeren.

Eiseres wist dat [de onderneming] geen vergunning van de AFM had. Toch besloot zij als ‘agent’ voor [de onderneming] op te treden. Dat eiseres dacht dat een dergelijke vergunning niet nodig was, is onvoldoende om haar dit niet aan te rekenen. Eiseres begaf zich op een streng gereguleerde markt.

Een ieder die zich op de financiële markt begeeft is ervoor verantwoordelijk om zich ervan te vergewissen en zeker te stellen dat de verrichte activiteiten voldoen aan de voorschriften uit het toezichtrecht. Aan deze eigen verantwoordelijkheid kan eiseres zich niet onttrekken. Het lag op de weg van eiseres om te onderzoeken of de partij met wie zij samenwerkte en haar activiteiten legaal waren.
Naar eigen zeggen heeft eiseres zich verdiept in en blogte zij in brede zin over (haar ervaringen met) financiële producten. Van haar had verwacht mogen worden dat zij meer onderzoek had gedaan en op de hoogte was van de betekenis en risico’s van het beheren van vermogen zonder vergunning en het verrichten van handelingen voor een dergelijke partij.
Eiseres heeft dit onderzoek nagelaten, ondanks de wetenschap dat [de onderneming] een ondoorzichtig bedrijfsmodel voerde dat bestond uit hoge rendementen op basis van risicovolle beleggingen en tegelijkertijd het toekennen van significante provisies aan ‘agents’ die beleggers aanbrachten.

Met de AFM is de rechtbank van oordeel dat eiseres hiermee op de hoogte was van alle gedragingen van [de onderneming] die de delictsomschrijving van artikel 2:96, eerste lid, van de Wft vormen.

Eiseres had in het aanmeldproces en het aanbrengen van vermogen bij [de onderneming] een faciliterende en bemiddelende rol. Zo blijkt uit het dossier dat eiseres vragen beantwoordde, (ongevraagd) een cliëntovereenkomst of bankgegevens van [de onderneming] doorstuurde naar beleggers en navraag deed wanneer gelden zouden worden overgemaakt naar [de onderneming] .

Een voorbeeld hiervan is dat eiseres een keer binnen kort tijdsbestek op de hoogte werd gesteld van een mislukte verificatie door een belegger en dat zij die te hulp schoot.
Hoewel eiseres dit ontkend, blijkt uit een e-mail van [naam contactpersoon] , dat een tussenpersoon de door hem/haar aangebrachte beleggers kon monitoren via de applicatie genaamd Plug-it. Of eiseres dit ook heeft gedaan, kan overigens in het midden blijven.
Verder ondernam eiseres actie richting beleggers van [de onderneming] naar aanleiding van de verzoeken en instructies van [naam contactpersoon] . Uit het dossier komt het beeld naar voren dat eiseres en [naam contactpersoon] intensief contact onderhielden en dat eiseres de door haar aangebrachte beleggers ondersteunde “in the best possible way”.

Dat de overtreding door [de onderneming] al jarenlang plaatsvond, voordat eiseres deze overtreding ging medeplegen, leidt niet tot een ander oordeel. De AFM heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat het een doorlopende overtreding betreft, waarbij steeds opnieuw handelingen worden verricht die leiden tot de delictsgedraging. De ‘agents’ waren de kruiwagens die [de onderneming] nodig had om Nederlandse beleggers aan te trekken die hun vermogen bij haar gingen inleggen. Dat de ‘agents’ onderling inwisselbaar waren en in de doorlopende overtreding gedurende verschillende periodes samenwerkten met [de onderneming] , maakt niet dat de bijdrage van eiseres in de genoemde periode niet wezenlijk was.

Dat de voorzieningenrechter het verzoek om voorlopige voorziening op 27 september 2024 heeft toegewezen leidt niet tot een ander oordeel. Die procedure zag op de schorsing van het besluit tot openbaarmaking van de bestuurlijke boete in de bezwaarfase. De voorzieningenrechter heeft het belang van eiseres afgewogen tegen het algemene belang van de AFM bij publicatie. De in de uitspraak genoemde feiten en omstandigheden relativeerden het belang van de AFM bij snelle publicatie van de boete.

Verder is er in die uitspraak op gewezen dat de (moeilijke) vraag wanneer de samenwerking zo nauw en bewust is geweest dat van medeplegen mag worden gesproken beoordeeld diende te worden aan de hand van alle feiten en omstandigheden van het geval, terwijl de feitenvaststelling van de AFM pas uiterlijk bij het nemen van de beslissing op bezwaar zou zijn afgerond. De feiten en omstandigheden gaven de voorzieningenrechter in die fase niet evident aanleiding tot het oordeel dat sprake is van medeplegen, maar dit betrof een voorlopig oordeel waar de rechtbank in de procedure in beroep niet aan gebonden is.

Rechtsbeginselen

Vertrouwens- en rechtszekerheidsbeginsel

In het gesprek op 10 september 2021 tussen de AFM en eiseres is volgens eiseres door de AFM de indruk gewekt dat het aanbieden van de aanmeld-link naar [de onderneming] op haar website geen overtreding opleverde en op haar vraag daarover is expliciet door de AFM bevestigd dat deze aanmeld-link op haar website niet hoefde te worden verwijderd. Door de AFM is in dit gesprek alleen gezegd dat “het onwenselijk was dat [de onderneming] geen vergunning had”.
Dit terwijl er sinds 2019 al drie meldingen over [de onderneming] bij de AFM bekend waren en de AFM in een interne memo van 2 februari 2021 al over [de onderneming] schreef dat sprake was van een “vermoeden van illegaliteit”. Zeker vanaf de zomer van 2021 wist de AFM volgens eiseres al veel over [de onderneming] , desondanks heeft de AFM geen guidance gegeven.
In de memo ‘Bevindingen verkenning finfluencers’ van 9 september 2021, het AFM-rapport ‘De valkuilen bij finfluencen’ van december 2021 en op de website van de AFM wordt niet over de mogelijkheid van medeplegen van de overtreding van artikel 2:96, eerste lid, van de Wft gesproken. Eiseres vraagt zich af hoe zij dan destijds wel heeft moeten begrijpen dat haar samenwerking met [de onderneming] als medeplegen kwalificeerde.

Naar aanleiding van het gesprek met de AFM op 10 september 2021 kon zij ervan uitgaan dat er geen sprake was van een overtreding van de Wft door [de onderneming] , laat staan dat zij zelf moest vrezen voor een bestuurlijke boete in verband met het medeplegen van de overtreding van artikel 2:96, eerste lid, van de Wft door [de onderneming] , zoals door de AFM nu is opgelegd.

Opportuniteit

De AFM heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat de overtreding van artikel 2:96, eerste lid, van de Wft door [de onderneming] een ernstige overtreding is, die eiseres heeft medegepleegd. Eiseres was gedurende twee jaar een essentieel verlengstuk van een illegale vermogensbeheerder op de financiële markt. Zoals hiervoor is overwogen bij de beoordeling over medeplegen was haar rol niet marginaal.

De geloofwaardigheid en het vertrouwen dat eiseres genoot, heeft ertoe geleid dat beleggers zich als klant aanmeldden bij [de onderneming] en daadwerkelijk vermogen aan [de onderneming] ter beschikking stelden met het doel dat dit vermogen zou worden beheerd en belegd door [de onderneming] . Daarmee was eiseres een cruciale schakel tussen [de onderneming] en deze beleggers en heeft eiseres eraan bijgedragen dat de overtreding van artikel 2:96, eerste lid, van de Wft door [de onderneming] op omvangrijke schaal kon plaatsvinden.
Gelet hierop had een minder ingrijpende maatregel dan een punitieve sanctie niet volstaan. Het opleggen van een bestuurlijke boete is dan ook opportuun.

Boetehoogte
29. Eiseres heeft meer subsidiair betoogd dat de opgelegde boete te hoog is en dat het door de AFM toegepaste Boetetoemetingsbeleid 2021 in strijd is met de wet, in het bijzonder met artikelen 3:4 en 5:46 van de Awb, omdat voorbijgegaan wordt aan de passendheidstoets. Dat staat nog geheel los van de wettelijke verplichting voor de AFM om een eigen beleidsregel niet toe te passen als dat onevenredige gevolgen heeft (artikel 4:84 Awb). Zij stelt dat de AFM het vermeend verkregen voordeel niet als absolute ondergrens heeft mogen hanteren. Gelet op de objectieve draagkracht, maar ook vanwege de passendheidstoets bestaat aanleiding voor verlaging van de boete. De passendheidstoets geeft uitvoering aan een fundamenteel rechtsbeginsel, namelijk het evenredigheidsbeginsel. Dit brengt mee dat de AFM de uitkomst van die toets niet met een enkele verwijzing naar haar eigen Boetetoemetingsbeleid 2021 mag ‘overrulen’ omdat er voordeel zou zijn behaald.
Eiseres meent dat artikel 1:83 van de Wft hier niet juist is toegepast. Naar opvatting van eiseres had de AFM het Boetetoemetingsbeleid uit 2015 moeten toepassen, omdat dit gunstiger is voor eiseres. Hierin staat dat het behaalde voordeel in principe geldt als minimum, maar dat onder omstandigheden de passendheidstoets kan leiden tot een lager boetebedrag. De AFM had de hoogte van de boete dan ook dienen te verlagen op grond van verminderde ernst en verwijtbaarheid en de passendheidstoets/evenredigheid in het algemeen. Daarnaast is de hoogte van het vermeend verkregen voordeel onjuist berekend door de afgedragen belastingen daarop niet in mindering te brengen.

30. De AFM heeft de hoogte van de opgelegde boete bepaald aan de hand van de omstandigheden die zijn genoemd in artikel 1b, aanhef en onder a tot en met f, van het Besluit bestuurlijke boetes financiële sector (Bbbfs) en zoals neergelegd in het stappenplan van het Boetetoemetingbeleid AFM 2021. De rechtbank ziet geen aanleiding voor het oordeel dat het Boetetoemetingsbeleid uit 2015 had moeten worden toegepast, omdat dit tot hetzelfde resultaat leidt.

Stap 1: basisbedrag en ernst, omvang en duur van de overtreding

Stap 2 en 3: mate van verwijtbaarheid en geen recidive

Stap 4: omvangtabel

Stap 5 en 6: passendheidstoets en verkregen voordeel

Het op basis van de voorgaande stappen vastgestelde boetebedrag kan worden verlaagd op grond van overige omstandigheden van het geval, waaronder de opstelling van de overtreder en de evenredigheid in het algemeen. Er kan sprake van bijzondere omstandigheden zijn die in het voorgaande niet zijn betrokken, maar in het kader van de evenredigheid van de hoogte van de boete in een specifiek geval wel relevant zijn.

De boete kan (verder) worden verlaagd op grond van een of meer omstandigheden uit deze ‘restcategorie’.

In stap 6 is de keuze gemaakt om, als het door de overtreding behaalde voordeel kan worden vastgesteld en het na stap 5 vastgesteld bedrag lager is dan het bedrag van het verkregen voordeel, het boetebedrag te verhogen tot ten minste het bedrag van het voordeel. Anders dan eiseres stelt is de in stap 6 van het Boetetoemetingsbeleid 2021 opgenomen passendheidstoets niet in strijd met de wet. Voor het buiten toepassing laten van deze bepaling van het Boetetoemetingsbeleid van de AFM dan wel het onverbindend verklaren daarvan is dan ook geen aanleiding.
De AFM hecht eraan dat het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt ontnomen. In stap 6 heeft de AFM de boete vastgesteld op € 195.000,-, bestaande uit het verkregen voordeel berekend op basis van de verkregen bankafschriften van eiseres. Het bedrag aan verkregen voordeel is tussen partijen niet in geschil, zodat de rechtbank van dit bedrag zal uitgaan.

Stap 7: Draagkracht

Matiging van de boete

31. Hoewel het door de AFM gehanteerde Boetetoemetingsbeleid 2021 duidelijk is en het behaalde voordeel in beginsel als ondergrens moet worden gehanteerd, ziet de rechtbank toch aanleiding om de boete enigszins te matigen. Zij overweegt hiertoe als volgt.
31.1. Het heeft erg lang heeft geduurd voordat de AFM na de eerste meldingen daadwerkelijk heeft opgetreden tegen [de onderneming] . Hoewel het begrijpelijk is dat, gelet op de toezichtcapaciteit van de AFM en de hoeveelheid meldingen in het algemeen die bij de AFM binnen komen, keuzes moesten worden gemaakt, was er al wel langere tijd (sinds 2019) sprake van een aantal (redelijk concrete) meldingen over [de onderneming] die aanleiding hadden kunnen geven voor nader onderzoek door de AFM en tot ingrijpen hadden kunnen leiden. Pas in het kader van de gesprekken met finfluencers is de AFM bekend geworden met de impact, de omvang van de dienstverlening en de provisiestructuur van [de onderneming] en is zij in 2021 nader onderzoek gaan doen, welk onderzoek pas in 2022 meer op eiseres (en andere finfluencers) is toegespitst. Ook heeft de AFM, nadat [de onderneming] was verdwenen met de inleg van beleggers, pas op 25 november 2021 een openbare waarschuwing uitgevaardigd.

Hierdoor heeft de overtreding door [de onderneming] langer kunnen voortduren en heeft de inleg van beleggers, de provisies van tussenpersonen en uiteindelijk de verliezen van deze beleggers in omvang kunnen toenemen.
Hoewel eiseres – zoals eerder geoordeeld – zelf ook een verantwoordelijkheid had in deze en (meer) nader onderzoek had moeten doen naar [de onderneming] en zich mogelijk eerder had kunnen terug trekken en de beleggers had kunnen waarschuwen, is de rechtbank van oordeel dat dit niet geheel aan eiseres (en andere tussenpersonen) kan worden toegerekend. Door niet tijdig en adequaat in te grijpen heeft de AFM aan [de onderneming] de gelegenheid geboden om langere tijd illegaal binnen de financiële markt te kunnen blijven opereren.

Overschrijding van de redelijke termijn

Hoofdregel is dat de redelijke termijn gaat lopen op het moment dat het bestuursorgaan jegens de overtreder een handeling verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat aan hem een boete zal worden opgelegd. Dat moment is in dit geval het voornemen tot het nemen van het boetebesluit dat op 30 augustus 2023 door de AFM is uitgebracht. Met de AFM is de rechtbank van oordeel dat tijdens het gesprek op 24 november 2022 nog niet zeker was dat een bestuurlijke boete zou worden opgelegd. Vanaf het voornemen tot aan de datum van de uitspraak van de rechtbank is drie jaar verstreken. Dit betekent dat de redelijke termijn met één jaar is overschreden.

De rechtbank ziet geen bijzondere omstandigheden die een verlenging van die termijn rechtvaardigen, zoals de AFM betoogt.

Door eiseres is verder een beroep gedaan op de overschrijding van de termijn uit artikel 5:51 van de Awb (de dertienwekentermijn). Uit het onderhavige dossier volgt dat tussen het onderzoeksrapport met dagtekening 7 augustus 2023 en het primaire boetebesluit van 4 juni 2024 een periode van ongeveer 10 maanden zit. De in artikel 5:51 van de Awb gestelde termijn van dertien weken tussen de dagtekening van het rapport en de dagtekening van het primaire besluit is dus overschreden met ongeveer 7 maanden.

De rechtbank ziet in deze overschrijding van de dertienwekentermijn, die gesteld wordt in artikel 5:51, eerste lid, van de Awb, echter geen aanleiding om de boete nog verder te matigen dan zij al heeft gedaan (onder verwijzing naar de rechtsoverwegingen 31.1 en 31.2 van de uitspraak). De in deze bepaling genoemde dertienweken-termijn, waarbinnen een bestuursorgaan moet beslissen of een boete wordt opgelegd, is een termijn van orde. Wel kan de rechter de overschrijding van de beslistermijn verdisconteren in de hoogte van de bestuurlijke boete (Kamerstukken II 2003/4, 29 702, nr. 3, p. 150).

De rechtbank heeft aanleiding gezien om de hoogte van de boete te matigen gelet op de lange duur tussen de meldingen over [de onderneming] , het onderzoek naar [de onderneming] door de AFM en de uiteindelijke kwalificatie van de gedragen van de ‘agents’ van [de onderneming] door de AFM.

Hierin zit dus ook verdisconteerd de overschrijding van de beslistermijn van artikel 5:51, eerste lid, van de Awb.

Op de zaak betrekking hebbende stukken
34. De AFM stelt zich op het standpunt dat eiseres toegang heeft gekregen tot alle op de zaak betrekking hebbende stukken. De AFM heeft in de voorlopige voorzieningenprocedure al aanvullende stukken overgelegd en alle op de zaak betrekking hebbende stukken in de beroepsprocedure ingediend. De overige stukken die eiseres vraagt bestaan niet of niet is aannemelijk gemaakt dat het op de zaak betrekking hebbende stukken zijn. De rechtbank ziet dan ook geen aanleiding om van haar eerder ingenomen standpunt terug te komen.

Publicatie

Op grond van het derde lid, aanhef en onder a, van dit artikel maakt de AFM in afwijking van het eerste lid een besluit tot het opleggen van een bestuurlijke boete zo spoedig mogelijk openbaar, indien het een bestuurlijke boete betreft ter zake overtreding van een voorschrift dat op grond van artikel 1:81 is gerangschikt in de derde categorie.

Op grond van het vijfde lid van dit artikel maakt de AFM de indiening van een bezwaar of de instelling van een beroep of hoger beroep tegen een besluit als bedoeld in het derde lid, alsmede de beslissing op bezwaar en de uitkomst van dat beroep of hoger beroep, zo spoedig mogelijk openbaar, tenzij het besluit op grond van artikel 1:98 niet openbaar is gemaakt.

Het criterium “onevenredige mate van schade” veronderstelt dat moet worden beoordeeld of er sprake is van schade die in verhouding tot de met de niet-geanonimiseerde (volledige) openbaarmaking na te streven doelen en daarmee te dienen belangen van dien aard is dat openbaarmaking uitgesteld of geanonimiseerd moet plaatsvinden.

De doelen die in het algemeen worden nagestreefd met openbaarmaking en de belangen die daarmee worden gediend, zijn:

(1) het doel het publiek zo ruim mogelijk kennis te kunnen laten nemen van het optreden van de toezichthouders en de gronden daarvoor,

(2) het doel andere instellingen die onder toezicht staan te laten weten welke gedragingen kunnen leiden tot handhaving en inzicht te laten krijgen in de invulling die de toezichthouder aan bepaalde normen geeft,

(3) het doel personen, die door de inbreuk schade hebben geleden, eventueel hun rechten jegens de overtreder geldend te kunnen laten maken en

(4) het doel andere personen en ondernemingen die onder toezicht staan te ontmoedigen om overtredingen te begaan.

38. De AFM was ten tijde van het publicatiebesluit nog niet bekend met de uitspraken van het CBb van 25 februari 2025 en 15 juli 2025, maar heeft in haar besluitvorming de evenwichtigheidsbeoordeling wel verricht en het juiste criterium gehanteerd. De AFM heeft immers de vier doelen die volgens de wetgever met de openbaarmaking worden nagestreefd en de belangen die daarmee worden gediend blijkens het openbaarmakingsbesluit (paragraaf 11.4 van het primaire besluit) betrokken bij haar beoordeling en afgewogen tegen het belang van eiseres dat haar overtreding niet bekend wordt.

Vroegtijdige publicatie is echter tegengehouden door de indiening (en toewijzing) van een verzoek om voorlopige voorziening. De voorzieningenrechter van de rechtbank heeft het besluit tot openbaarmaking van het boetebesluit geschorst, omdat hij – kort

gezegd – heeft gewezen op de omstandigheden die een snelle publicatie op dat moment relativeerden en hij in die fase van de procedure niet evident kon vaststellen dat sprake van medeplegen door eiseres was. Daarna heeft de AFM het besluit heroverwogen op grond van de ingediende bezwaargronden en een beslissing op bezwaar genomen. De beslissing op bezwaar is door de AFM nog niet gepubliceerd.

In onderhavige uitspraak heeft de rechtbank geoordeeld dat eiseres gelet op alle feiten en omstandigheden als medepleger kan worden aangemerkt van de door [de onderneming] begane overtreding.

Gelet op het bepaalde in artikel 8:85, tweede lid, onder c, van de Awb vervalt met deze uitspraak de getroffen voorlopige voorziening en dient de AFM gelet op het bepaalde in artikel 1:97 van de Wft het boetebesluit in principe zo spoedig mogelijk te publiceren.

Ook zal de AM een beslissing moeten nemen over publicatie van de beslissing op bezwaar.

Daarbij merkt de rechtbank op dat als binnen twee weken geen voorlopige voorziening wordt ingediend hangende hoger beroep de AFM bij publicatie van het boetebesluit expliciet het door de rechtbank vastgestelde (gematigde) boetebedrag en de reden daarvan dient te vermelden.

De AFM dient daarbij tevens het persbericht aan te passen naar aanleiding van het door de rechtbank vastgestelde (gematigde) boetebedrag en de reden daarvan.