De verdachte heeft zich samen met anderen schuldig gemaakt aan kraken. Gepubliceerd naar aanleiding van het…

gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Den Haag van 10 januari 2020 in de strafzaak tegen de verdachte:

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1994,

adres: [woonadres] , [woonplaats] .

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg en het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van dit hof.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.

Procesgang

In eerste aanleg is de verdachte ter zake van het primair tenlastegelegde veroordeeld tot een geldboete ter hoogte van € 250,00, subsidiair 5 dagen hechtenis, met aftrek van voorarrest.

Namens de verdachte is tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is tenlastegelegd dat:

Primair:

hij op of omstreeks 6 november 2018 te 's-Gravenhage tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen, in een woning en/of gebouw, [adres] , waarvan het gebruik door de rechthebbende was beëindigd wederrechtelijk is binnengedrongen en/of wederrechtelijk aldaar heeft vertoefd;

subsidiair althans, indien het vorenstaande niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden:

hij op of omstreeks 6 november 2018 te 's-Gravenhage

tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans

alleen, in de woning, het besloten lokaal en/of het erf, [adres] bij een pand van de Egyptische Ambassade, althans bij een ander of anderen dan bij verdachte en/of zijn mededader(s), in gebruik

wederrechtelijk is binnengedrongen.

Ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie

Overeenkomstig de overgelegde en in het dossier gevoegde pleitnota heeft de raadsvrouw van de verdachte zich ter terechtzitting in hoger beroep op het standpunt gesteld dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de strafvervolging, omdat ernstige inbreuk is gemaakt op de beginselen van behoorlijke procesorde, waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming het recht op een eerlijk proces ex artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens (hierna: EVRM) van de verdachte is geschonden.

Gelet op samenhang van dit verweer met de andere gevoerde verweren van de verdediging, zal het hof later op dit verweer ingaan.

Vordering van de advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en dat de verdachte ter zake van het primair tenlastegelegde zal worden veroordeeld tot een onvoorwaardelijke geldboete ter hoogte van € 100,00.

Het vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven omdat daarvan slechts aantekening is gedaan ingevolge artikel 378a van het Wetboek van Strafvordering.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het primair tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

Primair:

hij op of omstreeks 6 november 2018 te 's-Gravenhage tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen, in een woning en/of gebouw, aan de [adres] , waarvan het gebruik door de rechthebbende was beëindigd wederrechtelijk is binnengedrongen en/of wederrechtelijk aldaar heeft vertoefd.

Hetgeen meer of anders is tenlastegelegd, is niet bewezen. De verdachte moet daarvan worden vrijgesproken.

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze in de bewezenverklaring verbeterd. Blijkens het verhandelde ter terechtzitting is de verdachte daardoor niet geschaad in de verdediging.

Bewijsvoering

Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezenverklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat en die reden geven tot de bewezenverklaring.

In die gevallen waarin de wet aanvulling van het arrest vereist met de bewijsmiddelen dan wel, voor zover artikel 359, derde lid, tweede volzin, van het Wetboek van Strafvordering wordt toegepast, met een opgave daarvan, zal zulks plaatsvinden in een aanvulling die als bijlage aan dit arrest zal worden gehecht.

Overwegingen met betrekking tot de gevoerde verweren

Feiten en omstandigheden

Het hof gaat op grond van de bewijsmiddelen uit van de volgende feiten en omstandigheden.

Omstreeks 3 november 2018 hebben de verdachte en zijn medeverdachten het pand aan de [adres] te Den Haag betrokken, dat als een officieel gebouw van de ambassade van Egypte is aangemerkt.

Vanaf 4 november 2018 zijn op het Twitter-account [naam Twitter-account] foto’s gedeeld van de verdachte en zijn medeverdachten, waar onder meer op is te zien dat er werd ontbeten, schoongemaakt en gelezen in het pand. Op 6 november 2018 is op dit Twitter-account het bericht “[adres] weer bewoond!” verschenen en vonden buurtbewoners een flyer in hun brievenbus waarin stond dat het pand aan de [adres] nieuwe bewoners heeft.

Op 6 november 2018 omstreeks 14:00 heeft de getuige [naam getuige] personen op de stoep tegenover het pand aan de [adres] zien zitten. Omdat hij wist dat het pand leeg stond en aan de Egyptische ambassade toebehoorde, heeft hij een melding gemaakt bij de makelaar van het pand.

Omstreeks 14:40 uur zijn twee opsporingsambtenaren ter plaatse gekomen, nadat zij een melding hadden gekregen dat een medewerker van de Egyptische ambassade het pand niet in kon, omdat de sloten veranderd zouden zijn. Zij hebben ter plaatse overleg gevoerd met de woordvoerder van de nieuwe bewoners van de [adres] , [naam woordvoerder] . Kort hierop is de ambassadeur van Egypte bij het pand aangekomen en hebben de opsporingsambtenaren bijstand gevraagd van het Diplomatic Front Office van de politie Eenheid Den Haag.

Omstreeks 15.30 uur is door de officier van dienst, [naam officier van dienst] in samenspraak met de eveneens ter plaatse gekomen plaatsvervangend districtchef voor het district centrum Den Haag, [naam plaatsvervangend districtchef] , besloten dat sprake was van een heterdaad-situatie en dat het pand moest worden ontruimd. Hierop is het Parate Peloton in het pand binnengetreden en zijn de verdachte en zijn medeverdachten aangehouden. De ontruiming van het pand is niet (tijdig en schriftelijk) aangekondigd aan de verdachten alvorens is overgegaan tot de ontruiming van het pand.

Om 17.30 werd door een medewerker van de Egyptische ambassade aangifte gedaan van overtreding van artikel 138a van het Wetboek van Strafrecht (Sr) (kraken).

Toetsing van (on)rechtmatigheid van de ontruiming

De verdediging heeft – een en ander zoals verwoord in de pleitnotitie – primair onder de noemer van niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie, en deels met verwijzing naar artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv) een groot aantal verweren gevoerd waarin de rechtmatigheid van het overheidsoptreden ten aanzien van de ontruiming van het gebouw ter discussie wordt gesteld.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Artikel 138a Sr bevat de strafbepaling van kraken. Op grond daarvan is het strafbaar om wederrechtelijk een woning of gebouw binnen te dringen waarvan het gebruik door de rechthebbende is beëindigd.

Op grond van artikel 551a Sv (oud) kan iedere opsporingsambtenaar de woning of het gebouw betreden en alle personen die daar wederrechtelijk vertoeven, verwijderen of doen verwijderen.

Artikel 551a is bij wet van 19 mei 2021, Stb. 2021, 285, ingrijpend gewijzigd (zie hierna). De nieuwe procedureregels zijn echter op de onderhavige zaak niet van toepassing nu de wetswijziging op 1 juli 2022 in werking is getreden en de onderhavige feiten voor deze datum zijn gepleegd. Het hof zal daarom bij de beoordeling van de zaak uitgaan van artikel 551a (oud) en de daarop gebaseerde regelgeving en jurisprudentie.

Bij brief van het College van procureurs-generaal van 30 november 2010 (Stcrt. 2010, nr 19500) zijn beleidsregels vastgesteld en gepubliceerd die, tot de wetswijziging van artikel 551a, voorschrijven hoe dient te worden omgegaan met strafrechtelijke ontruimingen ingevolge bovengenoemd artikel.

Hoofdregel is dat het kraakverbod, dat vanaf 1 oktober 2010 van kracht is, door politie en Openbaar Ministerie onverkort zal worden gehandhaafd. Krakers hebben wel de mogelijkheid om vooraf de (on)rechtmatigheid van de uitoefening van de strafvorderlijke bevoegdheid van artikel 551a Sv (oud) ter toetsing aan de onafhankelijk rechter voor te leggen middels een civiel kort geding. Ingevolge genoemde beleidsbrief wordt een ontruiming in beginsel schriftelijk bij de bewoners van het te ontruimen pand aangekondigd en wordt gewacht met ontruimen, totdat de voorzieningenrechter in een tijdig aanhangig gemaakt kort geding zich over een voorgenomen ontruiming heeft uitgelaten, tenzij sprake is van een aantal nader in de beleidsbrief omschreven bijzondere omstandigheden.

Uit de vastgestelde feiten en omstandigheden leidt het hof af dat de verdachte en zijn medeverdachten het pand feitelijk als woning in gebruik hadden, op het moment dat bij de politie van hun aanwezigheid melding werd gemaakt.

Er was op dat moment sprake van een onrechtmatige vestiging in het pand.

Voorts stelt het hof vast dat de ontruiming niet conform de genoemde beleidsbrief heeft plaatsgevonden. Als gevolg van het feit dat de ontruiming niet van tevoren was aangekondigd, is de verdachte niet in de gelegenheid geweest om de voorgenomen ontruiming binnen een termijn van 7 dagen aan de voorzieningenrechter voor te leggen. Naar het oordeel van het hof is voorts niet gebleken dat zich een van de in de beleidsbrief genoemde bijzondere omstandigheden heeft voorgedaan op grond waarvan het noodzakelijk zou zijn geweest om direct tot ontruiming over te gaan.

Naar het oordeel van het hof is derhalve sprake van een onrechtmatige ontruiming.

Op grond van het dossier kan het hof niet vaststellen dat met deze onrechtmatige ontruiming doelbewust of met grove veronachtzaming een zodanige inbreuk is gemaakt op het recht op een eerlijk proces van de verdachte dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk zou moeten worden verklaard in de vervolging van de verdachte. Het verweer voor zover het ziet op de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie wordt daarom verworpen.

Ook het verweer dat het verzuim als vormverzuim ex artikel 359a Sv. moet leiden tot bewijsuitsluiting treft geen doel. Daartoe overweegt het hof het volgende.

De Hoge Raad heeft bij arrest van 10 december 2013 (ECLI:NL:HR:2013:1753) overwogen dat de (on)rechtmatigheid van een op de voet van artikel 551a Sv (oud) verrichte ontruiming in beginsel, met het oog op het zwaarwegende belang van aan een kraker toekomend huisrecht, bij een onafhankelijk rechter ten toets moet kunnen komen. Indien, zoals in dit geval, voorafgaande toetsing door de burgerlijke rechter ontbreekt, kan de vraag of de ontruiming rechtmatig was aan de strafrechter worden voorgelegd in het kader van een strafzaak tegen de verdachte inzake het kraken.

Indien de strafrechter vervolgens bevindt dat de verdachte (ten onrechte) niet de gelegenheid heeft gehad tegen een voorgenomen ontruiming een kort geding aan te spannen, geldt dit verzuim niet als een vormverzuim dat is begaan in het kader van het voorbereidend onderzoek zoals bedoeld in artikel 359a Sv naar de in de strafzaak aan de verdachte tenlastegelegde overtreding van artikel 138a Sr. Bij de vaststelling van een dergelijk verzuim kan de vereiste belangenafweging voor de proportionaliteitstoets door de strafrechter worden gemaakt.

Niet valt in te zien dat de strafrechter onvoldoende zou zijn toegerust om deze belangenafweging te maken, zoals de verdediging heeft betoogd. Ook de strafrechter kan als onafhankelijk rechter de proportionaliteit van een inbreuk op grondrechten toetsen, zoals gebruikelijk is bijvoorbeeld bij voorlopige hechtenis en het doorzoeken van woningen. Anders dan de verdediging heeft gesteld is er dan ook geen sprake van dat in deze toetsing onvoldoende waarborgen worden geboden voor een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6 lid 1 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) dan wel dat daarmee geen daadwerkelijk rechtsmiddel (‘effective remedy’) voor een nationale rechter zou bestaan tegen een verdedigbare klacht (‘arguable claim’) dat een verdragsrecht als artikel 8 EVRM is geschonden.

In dit verband wijst het hof nog op de huidige tekst van artikel 551a Sv dat voorschrijft dat de officier van justitie voorafgaande aan de ontruiming een vordering tot machtiging van ontruiming indient bij de rechter-commissaris in strafzaken. Van de rechter-commissaris wordt verwacht dat hij een afweging maakt van de in het geding zijnde belangen. In zoverre is thans sprake van een nieuwe procedure waarin ten aanzien van de vraag naar de rechtmatigheid van de (voorgenomen) ontruiming in beginsel geen rol meer is weggelegd voor de voorzieningenrechter in kort geding.

Proportionaliteitstoetsing en belangenafweging

Gelet op de arresten van de Hoge Raad van 10 december 2013 (ECLI:NL:HR:2013:1753) en 28 oktober 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BQ9880) is het aldus aan de strafrechter om te onderzoeken of de in abstracto door de wetgever gegeven voorrang aan het belang van de openbare orde, het beëindigen van strafbare feiten en de bescherming van de rechten van derden boven het huisrecht van de kraker, in het concrete geval de proportionaliteitstoets kan doorstaan. Die belangenafweging kan alleen plaatsvinden als de kraker feiten of omstandigheden aanvoert en aannemelijk maakt die in het concrete geval tot een andere dan door de wetgever gemaakte afweging nopen, waarbij als uitgangspunt zal hebben te gelden dat een eigenaar het recht heeft om over zijn pand te beschikken zoals hij wil.

Komt de strafrechter met betrekking tot de ontruiming op basis van artikel 551a Sv (oud) tot het oordeel dat de rechter in kort geding de ontruiming eerst tegen een later tijdstip of in het geheel niet zou hebben toegestaan, kan de strafrechter een schending van artikel 8 EVRM constateren en eventueel, indien de ernst van de schending dit rechtvaardigt, daaraan het rechtsgevolg van strafvermindering verbinden.

De verdediging heeft ter terechtzitting in hoger beroep zich subsidiair zich op het standpunt gesteld dat indien de strafrechter de proportionaliteit van de inbreuk op het huisrecht van de verdachte toetst, deze belangenafweging in het voordeel van de verdachte dient uit te vallen.

Voorts is aangevoerd dat de verdachte en zijn medeverdachten een zwaarwegend belang hebben bij de beschikbaarheid van het pand als woonruimte nu er vanwege de situatie op de woningmarkt geen betaalbare woonruimte voorhanden is. Hier komt bij dat het pand, dat staatseigendom is van Egypte, al jarenlang aan het verkrotten is. Door bewoning zou verdere verkrotting en leegstand worden tegengegaan.

De zorgelijke staat van onderhoud van het pand aan de [adres] betreft niet een persoonlijk belang van de verdachte dat in de belangenafweging gewicht in de schaal kan leggen. Voor wat betreft de verdere aangevoerde persoonlijke belangen bij voortzetting van het gebruik van het pand, geldt dat deze niet anders zijn dan de belangen die al door de wetgever in abstracto zijn meegewogen bij de strafbaarstelling van kraken en de ontruimingsbevoegdheid van art. 551a Sv (oud). Bovendien zijn zij niet zo uitzonderlijk te noemen dat hierin rechtvaardiging kan worden gevonden om ten nadele van de rechten van anderen af te wijken van de rechtsnorm ten aanzien van kraken. Het uitgangspunt is immers dat de eigenaar van het pand het recht heeft om over zijn pand te beschikken zoals hij wil.

De conclusie luidt dat de ontruiming de proportionaliteitstoets van de voorzieningenrechter had kunnen doorstaan.

Het hof ziet zich voorts gesteld voor de vraag of de voorzieningenrechter de ontruiming eerst tegen een later tijdstip zou hebben toegestaan.

In dit verband acht het hof van belang dat het pand aan de [adres] deel uitmaakt van de diplomatieke zending van Egypte en dat het als zodanig bescherming geniet van het Verdrag van Wenen inzake diplomatiek verkeer. Dat het pand op het moment van het kraken niet werd gebruikt, doet – anders dan de verdediging heeft gesteld - daar niet aan af. Het gaat er namelijk om of op het moment van het kraken het pand bestemd was om (op enig moment) te worden gebruikt in de uitoefening van de diplomatieke zending van de buitenlandse staat (HR 28 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:45 rov.3.6.2). Uit de aangifte van 6 november 2018 blijkt dat er plannen waren om het pand aan de [adres] te renoveren. Het pand had derhalve zijn publieke functie niet verloren.

Ingevolge het bepaalde in artikel 22, tweede lid van het Verdrag van Wenen inzake diplomatiek verkeer rust op de ontvangende staat (i.c. Nederland) de bijzondere verplichting om alle geëigende maatregelen te nemen om de gebouwen van de zending tegen indringers en tegen het toebrengen van schade te beschermen en te verhinderen dat de zending op enigerlei wijze wordt verstoord of aan haar waardigheid afbreuk wordt gedaan. Gelet op deze verplichting zal naar het oordeel van het hof, de voorzieningenrechter de ontruiming niet tegen een later tijdstip hebben toegestaan.

Alles overwegende komt het hof tot het oordeel dat de inbreuk op het huisrecht van de verdachten, en daarmee de schending van artikel 8 EVRM, niet zodanig ernstig is geweest dat in dat kader het rechtsgevolg van strafvermindering moet worden verbonden. In dit verband heeft het hof ook meegewogen de omstandigheid dat de verdachten slechts een korte tijd in het pand hebben verbleven (2 à 3 dagen) en zich nog niet of nauwelijks hadden geïnstalleerd. Er was sprake van een zeer beperkt opgebouwd ongestoord woongenot.

Voorwaardelijk verzoek

In het kader van de hierboven uiteengezette proportionaliteitstoets heeft de verdediging een voorwaardelijk verzoek gedaan tot het voegen van het kraakdossier.

Het hof wijst dit verzoek af, nu het hof zich op grond van de beschikbare informatie uit het procesdossier voldoende geïnformeerd acht om de genoemde toets uit te voeren.

Strafbaarheid van het bewezenverklaarde

Het primair bewezenverklaarde levert op:

Strafbaarheid van de verdachte

Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit. De verdachte is dus strafbaar.

Strafmotivering

Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.

Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen.

De verdachte heeft zich op de bewezenverklaarde wijze samen met anderen schuldig gemaakt aan kraken. Kraken is een onaanvaardbare vorm van eigenrichting, waarbij het eigendomsrecht van derden op ontoelaatbare wijze wordt aangetast.

Het hof heeft acht geslagen op een de verdachte betreffend uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 21 februari 2024, waaruit blijkt dat de verdachte niet eerder onherroepelijk is veroordeeld voor het plegen van strafbare feiten.

Voorts stelt het hof vast dat de behandeling van de zaak niet heeft plaatsgevonden binnen een redelijke termijn zoals bedoeld in artikel 6, eerste lid, EVRM. De termijn in hoger beroep is aangevangen op 20 januari 2020,de datum van het instellen van het hoger beroep, terwijl het eindarrest is gewezen op 27 maart 2024. Dat maakt dat in hoger beroep sprake is van een termijnoverschrijding van ongeveer 2 jaar en 2 maanden.

Gelet op deze overschrijding van de redelijke termijn ziet het hof aanleiding om te kiezen voor een andere strafmodaliteit. Gelet op de ernst van het feit ziet het hof geen aanleiding om toepassing te geven aan artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht, zoals door de verdediging is bepleit.

Het hof is - alles afwegende - van oordeel dat een geheel voorwaardelijke geldboete van na te melden hoogte een passende en geboden reactie vormt.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

Het hof heeft gelet op de artikelen 14a, 14b, 14c, 23, 24, 24c, 47 en 138a van het Wetboek van Strafrecht, zoals zij rechtens gelden dan wel golden.

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het primair tenlastegelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het primair bewezenverklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een geldboete van € 250,00 (tweehonderdvijftig euro), bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door 5 (vijf) dagen hechtenis.

Bepaalt dat de geldboete niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat verdachte zich voor het einde van een proeftijd van 2 (twee) jaren aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.

Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde geldboete in mindering zal worden gebracht, volgens de maatstaf van € 50,00 per in voorarrest doorgebrachte dag, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.

Dit arrest is gewezen door mr. J.A.M.J. Janssen-Timmermans, mr. A. de Lange en mr. J.J.H.M. van Gennip, in bijzijn van de griffier mr. M.T. Huynh.

mr. J.J.H.M. van Gennip is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.

Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 27 maart 2024.