Centrale Raad van Beroep, hoger beroep socialezekerheidsrecht

Appellante vormt samen met [naam B.V. 1] , [naam B.V. 2] en [naam B.V. 3] een groep.

Appellante heeft op 7 april 2020 een aanvraag ingediend voor een subsidie in de loonkosten op grond van de Eerste tijdelijke noodmaatregel overbrugging voor behoud van werkgelegenheid (NOW-1) voor de periode van maart 2020 tot en met mei 2020, op basis van een geschat omzetverlies van 90%. Bij besluit van 10 april 2020 heeft de minister aan appellante een subsidie op grond van de NOW-1 verleend van € 64.532,-, waarvan een bedrag van € 51.627,- als voorschot is uitbetaald.

Op 16 november 2020 heeft appellante de definitieve berekening van de subsidie op grond van de NOW-1 aangevraagd. Op het aanvraagformulier heeft zij vermeld dat de nettoomzet in de referentieperiode € 537.662,- is, de netto-omzet in de periode waarover NOW is aangevraagd € 0,- is en dat zij een omzetverlies van 100% heeft geleden.

Naar aanleiding van deze aanvraag heeft het onderdeel Uitvoering Van Beleid (UVB) van het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid bij de voorbereiding van het besluit tot het vaststellen van de subsidie onderzoek gedaan naar het omzetverlies van appellante. Appellante heeft bij brief van 3 mei 2021 gereageerd op het conceptrapport van bevindingen, en heeft in dat kader diverse stukken overgelegd. Vervolgens heeft UVB een rapport van bevindingen van 20 mei 2021 opgesteld waarin de bevindingen zijn vastgelegd. In dit rapport heeft UVB vermeld dat appellante op verschillende momenten te kennen heeft gegeven dat zij software verkoopt en contracten afsluit, die op een langere periode betrekking hebben. UVB heeft zich op het standpunt gesteld dat in overeenstemming met artikel 6, zesde lid, van de NOW-1 de omzet van deze contracten naar rato aan de betreffende perioden moet worden toegerekend, maar dat appellante deze periodetoerekening niet heeft aangeleverd. UVB heeft gesteld dat, omdat appellante niet alle gevraagde gegevens heeft aangeleverd, geen conclusies te trekken zijn over de netto-omzet over de referentieperiode, de netto-omzet over de periode van maart 2020 tot en met mei 2020 en het daarop gebaseerde omzetdalingspercentage van 100%. UVB heeft te kennen gegeven aan de minister een omzetdalingspercentage van nihil door te geven.

Bij besluit van 26 mei 2021 heeft de minister, op basis van het rapport van bevindingen van 20 mei 2021, de definitieve aanvraag van appellante voor een subsidie op grond van de NOW-1 afgewezen omdat appellante een omzetverlies van minder dan 20% heeft gehad. De minister heeft daarbij het al betaalde voorschot ten bedrage van € 51.627,- van appellante teruggevorderd. Bij beslissing op bezwaar van 28 september 2021 heeft de minister het bezwaar van appellante ongegrond verklaard. De minister heeft zich onder meer op het standpunt gesteld dat UVB tot een juist omzetverliespercentage (van 0%) heeft kunnen komen, omdat appellante de gevraagde gegevens niet heeft aangeleverd.

De rechtbank heeft met de minister vastgesteld dat het niet mogelijk is om op basis van de door appellante overgelegde financiële gegevens de netto-omzet van de groep in de periode maart 2020 tot en met mei 2020 te berekenen. Er ontbreekt een specificatie van de omzet per maand (de periodetoerekening). Weliswaar stelt appellante dat de omzet over maart 2020 tot en met mei 2020 € 13.448,- bedraagt en heeft zij daartoe stukken overgelegd, maar de rechtbank volgt de minister in het standpunt dat de omzet over de periode van maart 2020 tot en met mei 2020 niet op grond daarvan kan worden vastgesteld. Er is namelijk sprake van baten gegenereerd buiten deze periode die ook aan deze periode toe te rekenen zijn. Van deze baten ontbreekt echter de periodetoerekening. De rechtbank is met de minister van oordeel dat de (piek in de) omzet die appellante in januari genereert door de verkoop van softwarelicenties, op grond van artikel 6, zesde lid, van de NOW-1 toegerekend moet worden aan een langere periode dan alleen de maand januari. Dat sprake is van eenmalige verkopen en niet van abonnementen, zoals appellante stelt, maakt dat niet anders. Dat deze omzet in januari wordt gegenereerd als gevolg van die eenmalige verkopen in die maand neemt niet weg dat in de onderneming gedurende het hele jaar wordt gewerkt ten behoeve van die verkopen. Daarbij komt dat vanuit de omzet van januari niet alleen de (loon)kosten van januari, maar de (loon)kosten van het hele verdere jaar worden betaald. Het in dit geval toerekenen van die omzet aan een langere periode sluit ook aan bij de uitgangspunten van de NOW. Een lagere omzet als gevolg van de coronacrisis vormt de basis van de loonkostensubsidie, omdat het door een lagere omzet moeilijker wordt om de loonkosten te betalen. De loonkostensubsidie wordt daarom afgestemd op het feitelijke percentage aan omzetverlies. Op grond van artikel 6, zesde lid, van de NOW-1 dienen baten die betrekking hebben op een langere periode naar rato aan de betreffende perioden toegerekend te worden voor de bepaling van de omzetdaling. In de financiële administratie ontbreekt echter een dergelijke periodetoerekening ten aanzien van de in januari 2020 gemaakte omzet. De minister heeft daarom besloten de in 2020 gegenereerde netto-omzet van de groep evenredig toe te rekenen aan alle maanden van 2020. Gegeven het ontbreken van een periodetoerekening, is de minister aldus aan appellante tegemoetgekomen en is appellante daarmee in zoverre niet tekort gedaan.

De minister heeft de netto-omzet van de groep over de periode van maart 2020 tot en met mei 2020 vervolgens berekend op € 98.462,-. Afgezet tegen de referentieomzet van de groep in 2019 bedraagt het omzetdalingspercentage dan 31%. Appellante heeft tegen deze berekening ingebracht dat de minister uitgaat van een te hoog omzetcijfer van de groep voor het jaar 2020, omdat de omzet van appellante zelf lager is. Uit de jaarrekening blijkt dat haar omzet in 2020 € 328.042,- bedroeg en niet € 343.044,- zoals de minister stelt. De minister heeft ter zitting toegelicht dat die omzet is gebaseerd op de cijfers in de saldibalans en dat UVB de berekening heeft gemaakt. De minister heeft naar aanleiding van deze beroepsgrond echter niet nagevraagd waarom van de saldibalans en niet van de jaarrekening is uitgegaan. Nu dit wel verwacht had mogen worden, is de rechtbank uitgegaan van de door appellante gestelde omzet. Dit brengt mee dat de omzet van de groep over het jaar 2020 een bedrag van € 378.847,- betreft en over de periode van maart 2020 tot en met mei 2020 moet worden berekend op (€ 378.847,- / 12 x 3 =) € 94.712,-. Afgezet tegen de referentieomzet van de groep in 2019 komt de omzetdaling dan uit op 33%. Volgens de berekeningswijze van artikel 7 van de NOW-1 bedraagt de NOW-subsidie dan € 14.821,-.

De rechtbank heeft verder vastgesteld dat de definitieve tegemoetkoming lager is vastgesteld, enerzijds vanwege de lagere omzetdaling en anderzijds omdat is gebleken dat de loonsom in de subsidieperiode is gedaald ten opzichte van de loonsom in de referentiemaand. Het besluit tot vaststelling van de subsidie op grond van de NOW-1 op een lager bedrag dan is verleend berust op een discretionaire bevoegdheid, wat betekent dat de minister ook een belangenafweging moet maken. Dat is in het bestreden besluit niet kenbaar gebeurd. De rechtbank heeft geoordeeld dat het vaststellen van de subsidie op een lager bedrag dan het voorschot niet onevenredig is. Gegeven de alsnog vastgestelde NOW-subsidie en gelet op de mede aan de periode van maart 2020 tot en met mei 2020 toe te rekenen substantiële omzet van januari 2020 – toen van de coronacrisis nog geen sprake was – moet appellante in staat worden geacht de loonkosten in de periode van maart tot en met mei 2020 op te brengen.

De rechtbank heeft tot slot geoordeeld dat ook de terugvordering niet onevenredig is.

Appellante is het met de uitspraak van de rechtbank niet eens. Appellante heeft daartoe in de eerste plaats aangevoerd dat de omzet van januari 2020 niet ziet op een langere periode en dus niet mag worden toegerekend aan de periode maart tot en met mei 2020. Appellante heeft gesteld dat het feit dat zij in januari 2020 een piek in haar omzet had volledig is te wijten aan het coronavirus en de overheidsmaatregelen, maar dat zij haar software normaalgesproken verspreid over het jaar verkoopt. Bovendien is het niet zo dat in de rest van het jaar 2020 werkzaamheden zijn verricht ten behoeve van de in januari 2020 behaalde omzet door de verkoop van software. Appellante heeft in de tweede plaats gesteld dat de omzet van januari 2020 niet onder het bereik van artikel 6, zesde lid, van de NOW-1 valt, gelet op de tekst van dat artikel en de daarop in de Nota van Toelichting gegeven toelichting. Ten derde heeft appellante erop gewezen dat de omstandigheid dat werkzaamheden zijn verricht om de reeds verkochte software werkend te houden niet betekent dat de omzet van januari 2020 op een langere periode ziet. Tot slot heeft de rechtbank volgens appellante een verkeerde belangenafweging gemaakt. Appellante was namelijk niet in staat om de loonkosten in de subsidieperiode te betalen vanuit de omzet van januari 2020.

De minister heeft verzocht de aangevallen uitspraak te bevestigen. Ter zitting van de Raad heeft de minister (onder meer) toegelicht er bij het nemen van het bestreden besluit vanuit is gegaan dat de verkochte licenties in januari van ieder jaar afliepen, zodat klanten deze in januari weer moesten aankopen, wat in die maand leidde tot een piek in de omzet. De minister heeft verder gewezen op artikel 1, tweede lid, laatste volzin, van de NOW-1, waarin staat dat alle baten die voortkomen uit de uitvoering van normale activiteiten van een organisatie vallen onder omzet in de zin van de NOW-1. Artikel 6, zesde lid, van de NOW-1, waarin het gaat om subsidies en baten die betrekking hebben op een langere periode, geeft dat volgens de minister de grondslag om in deze situatie de gehele omzet over 2020 naar rato toe te rekenen aan de periode maart 2020 tot en met mei 2020.

De wettelijke regels die voor de beoordeling van het hoger beroep belangrijk zijn, zijn te vinden in de bijlage bij deze uitspraak.

Uit artikel 14, vijfde lid, van de NOW-1 volgt dat de minister de subsidie vaststelt aan de hand van de berekeningswijze van artikel 7 van de NOW-1. In het eerste lid van artikel 7 is hiervoor een formule opgenomen. Een van de elementen in de berekening is de omzetdaling. In artikel 6, eerste lid, van de NOW-1 is de hoofdregel neergelegd hoe deze omzetdaling wordt vastgesteld. De omzet in de meetperiode (maart tot en met mei 2020) wordt daartoe vergeleken met de omzet in de referentieperiode (januari tot en met december 2019), gedeeld door vier. Omdat in dit geval sprake is van een groep wordt het percentage omzetverlies vastgesteld op groepsniveau. Vervolgens is in artikel 6, zesde lid, van de NOW-1 een uitzondering omschreven op de in artikel 6, eerste lid, van de NOW-1 geformuleerde hoofdregel. Subsidies en baten die betrekking hebben op een langere periode dan de omzetperiode en de referentieperiode worden naar rato aan de betreffende perioden toegerekend voor de bepaling van de omzetdaling, bedoeld in het eerste lid.

De minister heeft in het (in 1.6.3 omschreven) bestreden besluit toepassing gegeven aan de in artikel 6, zesde lid, van de NOW-1 neergelegde uitzondering op de hoofdregel van artikel 6, eerste lid, van de NOW-1. Nu de minister zich beroept op een uitzondering op de hoofdregel, ligt het op zijn weg om toereikend te motiveren dat sprake is van een situatie als bedoeld in artikel 6, zesde lid, van de NOW-1, namelijk dat met de omzet van januari sprake is van baten die betrekking hebben op een langere periode (dus mede op de omzetperiode van maart 2020 tot en met mei 2020). Daarin is de minister niet geslaagd. Daartoe wordt het volgende overwogen.

Uit wat hiervoor is overwogen volgt dat het hoger beroep van appellante slaagt. Ter wille van de duidelijkheid wordt de aangevallen uitspraak vernietigd en zullen de besluiten van 28 september 2021 en het bestreden besluit worden vernietigd. De Raad beschikt over onvoldoende gegevens om zelf de subsidie vast te stellen en geeft daarom de minister de opdracht om een nieuwe beslissing op bezwaar te nemen met inachtneming van wat is overwogen in deze uitspraak en de definitieve subsidie vast te stellen overeenkomstig artikel 6, eerste lid, van de NOW-1. Om het geschil zo snel als mogelijk definitief te beslechten, ziet de Raad aanleiding om toepassing te geven aan artikel 8:113, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) en bepaalt daarom dat tegen de door de minister te nemen nieuwe beslissing op bezwaar slechts bij de Raad beroep kan worden ingesteld.