Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius e, hoger beroep bestuursrecht overig

Het Gerecht heeft in de uitspraak van 16 januari 2023 de beschikkingen op bezwaar van 10 maart 2022 vernietigd. Daarover is overwogen dat de MB in de uitspraak van (de belastingkamer van) het Hof van 23 februari 2022, ECLI:NL:OGHACMB:2022:14, onverbindend is verklaard zodat die MB niet meer als beleidsuitgangspunt kan dienen. USZV moet nader onderzoek verrichten naar de werkelijk ontvangen fooien. Dat ontslaat PP niet van haar plicht om daarover inlichtingen te verstrekken en een fooienadministratie te voeren. Bij afwezigheid hiervan kan USZV een andere schatting maken, aldus het Gerecht.

In de bestreden beschikkingen heeft USZV de naheffingen van de premies Lzv en Lov lager vastgesteld waarbij voor de ontvangen fooien is uitgegaan van 2% van de omzet in plaats van 10%. Het percentage van 2 is gebaseerd op waarnemingen die USZV op 6, 9 en 11 februari 2023 bij PP heeft verricht. Gedurende die drie dagen was het gemiddelde fooiengeld 2% van de dagomzet. De naheffingsaanslag voor het jaar 2013 is verminderd tot NAf 12.180,-, voor het jaar 2014, tot NAf 14.883,- voor het jaar 2015, tot NAf 16.902,- voor het jaar 2016 tot NAf 14.332 en voor het jaar 2017 tot NAf 12.521.

Het Hof overweegt dat tussen partijen niet in geschil is dát PP fooien ontvangt waarover premie moet worden afgedragen. Doordat PP, ook na de uitspraak van het Gerecht van 16 januari 2023 geen fooienadministratie bijhoudt en ook geen inlichtingen heeft willen verstrekken aan USZV over de ontvangen fooien, is onbekend hoeveel fooien zij daadwerkelijk ontvangt. USZV kon in die situatie niets anders doen dan wat zij heeft gedaan, namelijk door Stichting Belastingaccountantsbureau (hierna: SBAB) onderzoek te laten verrichten. Het Hof ziet in wat PP heeft aangevoerd geen grond voor het oordeel dat dat onderzoek onvoldoende zorgvuldig is uitgevoerd en daardoor niet gedegen is geweest. SBAB heeft op 6, 9 en 11 februari 2023 waarnemingen ter plaatse verricht en daarvan op 22 mei 2023 een rapport opgemaakt. Uit dat rapport volgt dat het doel van het onderzoek was het vastleggen van alle procedures en handelingen rondom verkopen/kassa, het vastleggen van gegevens over het personeel en het vastleggen van het bedrag aan fooien verstrekt aan het personeel. In het rapport is een beschrijving gemaakt van de wijze waarop PP de kasadministratie bijhoudt. Onderdeel van de werkwijze is dat aan het einde van de dag een zogeheten Z-afslag wordt uitgedraaid waaruit de dagomzet blijkt. Op basis van de Z-afslagen van die dagen heeft SBAB de dagomzet vastgesteld. Daarnaast is op een formulier bijgehouden hoeveel fooi in contanten is verstrekt en hoeveel fooi blijkens de uitdraai van de betaalautomaat is verstrekt. In het rapport is vervolgens geconcludeerd dat PP gemiddeld NAf 296,62 per dag aan fooien ontvangt. PP heeft deze informatie niet betwist. USZV heeft vervolgens in de bestreden beschikkingen het (gemiddelde) fooienbedrag afgezet tegen de (gemiddelde) dagomzet blijkens de Z-afslagen. Dat leidt tot een verhouding van onderscheidenlijk 1%, 2% en 4%. Indien van het gemiddelde wordt uitgegaan is de verhouding 2%. USZV heeft vervolgens steeds 2% van de jaaromzet van PP blijkens de jaarrekening aangemerkt als fooienbedrag. Het Hof is, met het Gerecht, van oordeel dat PP hiermee niet tekort is gedaan. Indien PP zich niet kan vinden in dit percentage had het op haar weg gelegen om met (financiële) stukken aannemelijk te maken dat het gemiddelde percentage dat zij aan fooien ontvangt per jaar wisselt en sterk afhankelijk is van het hoog- of het laagseizoen. Dat heeft zij niet gedaan. Ten slotte ziet het Hof niet in waarom het verrichte onderzoek in strijd is met wat de Hoge Raad in zijn arrest van 11 december 2020 heeft overwogen. Dat arrest gaat namelijk over de minimale vereisten aan een onderzoek die ten grondslag moeten liggen aan een eenvoudig te hanteren voor alle gevallen geldende waarderingsregel voor fooien, zoals de inmiddels onverbindend verklaarde MB. Dat is in de situatie van PP niet aan de orde omdat USZV geen gebruik heeft gemaakt van een algemene waarderingsregel voor fooien en die in dit geval ook niet vast heeft willen stellen. Het Hof ziet evenmin een verband met de uitspraak van de rechtbank Den Haag omdat het geval dat daar aan de orde was niet vergelijkbaar is met waar het in deze zaak om gaat. De betogen slagen niet.