Gerechtshof Amsterdam, hoger beroep civiel recht overig

Tegen de beoordeling door de kantonrechter en de daarop gebaseerde beslissingen komt AFS met tien grieven op, strekkende tot afwijzing van alle vorderingen van [geïntimeerde] .

De eerste grief van AFS is gebaseerd op de stelling dat er geen verplichting bestond voor [geïntimeerde] om zich vijftien minuten vóór de aanvang van de ingeroosterde dienst te melden in de BOS-ruimte, dit zou slechts een ‘huisregel’ van BOS zijn. De grief faalt, omdat deze miskent dat BOS in het onder 2.5 geciteerde memo in directieve zin de voor haar openstaande mogelijkheid invult om aan bij haar werkzame uitzendkrachten werkinstructies te geven. De wijze waarop de instructie is geformuleerd laat geen misverstand erover bestaan dat het om een verplichting gaat, die dezen gehouden zijn op te volgen (zoals ook is bepaald in artikel 6.2 van de ABU-cao). De verdere tekst van het memo maakt ook duidelijk dat het hier om een voorschrift gaat op de niet-nakoming waarvan sancties kunnen volgen. Onder die omstandigheden was [geïntimeerde] verplicht opvolging te geven aan de inhoud van het memo en dus ook verplicht om minimaal vijftien minuten vóór de aanvangstijd van het ingeroosterde blok in de BOS-ruimte aanwezig te zijn.

Ook de tweede grief faalt op de hiervoor onder 4.2 vermelde gronden. Relevant is dat [geïntimeerde] op grond van onder meer genoemd cao-artikel verplicht was de werkinstructie van BOS na te komen. De stelling van AFS dat het memo ongedateerd is en dat daarmee niet vaststaat dat het de hele periode waarover loon gevorderd wordt geldend is geweest leidt niet tot een andere beoordeling, omdat AFS niet heeft gesteld over welke periode het memo dan wel zou gelden. Het had op de weg van AFS gelegen haar verweer op dit punt feitelijk te onderbouwen.

De eerste als grief 3 voorgestelde klacht van AFS ziet onder meer op het oordeel van de kantonrechter dat [geïntimeerde] de klachtplicht niet geschonden heeft. De kantonrechter heeft terecht geoordeeld op basis van alle omstandigheden van het geval. Het hof is het eens met de conclusie van de kantonrechter dat de belangen van [geïntimeerde] om door de kantonrechter genoemde redenen zwaarder dienen te wegen dan die van AFS en neemt deze beoordeling over. Het hof overweegt aanvullend dat AFS onvoldoende heeft gesteld op welke wijze zij door het niet tijdig klagen benadeeld zou zijn. AFS heeft immers de mogelijkheid opengelaten dat zij bij een toewijzend arrest over de daaruit voor haar voortkomende schade nog een daaruit voortvloeiende claim gaat indienen bij haar voormalige contractspartij Schiphol Nederland B.V. Ook heeft AFS nagelaten voldoende concreet te stellen welke alternatieve handelwijzen zij door het tijdsverloop heeft gemist, als die er al waren. De ‘huisregels’ uit het BOS-memo golden immers voor alle uitzendkrachten die bij BOS werden ingezet, niet slechts voor diegenen die via AFS kwamen. Dus veel ‘onderhandelingsruimte’ lijkt er niet te zijn geweest. De gehoudenheid aan die huisregels (die ook logischerwijs voortvloeien uit de wens van BOS om een permanente bezetting in de bagagehal te hebben enerzijds en de reistijd vanuit de BOS-ruimte naar de respectieve hallen anderzijds) stond dan ook redelijkerwijs niet ter discussie en bood AFS geen alternatieven, althans zij heeft dienaangaande onvoldoende concrete alternatieven voorgehouden. Voor zover de kantonrechter het beroep van AFS op rechtsverwerking heeft gepasseerd heeft zij dat terecht gedaan. Enkel stilzitten rechtvaardigt dat beroep niet in voldoende mate. AFS is er zelf ook altijd vanuit gegaan dat er geen recht op loon over dat kwartier bestond, zij is daarin niet beïnvloed door het stilzitten van [geïntimeerde] , noch daardoor in een slechtere positie gekomen. Niet is gesteld of gebleken dat [geïntimeerde] bij AFS de indruk heeft gewekt dat hij zou afzien van de aanspraak op loon over het bewuste kwartier. Aan de vereisten voor rechtsverwerking is daarmee niet voldaan. De grief faalt.

De tweede als grief 3 voorgestelde klacht ziet op het oordeel van de kantonrechter dat het bewuste kwartier arbeid en arbeidstijd was. Ook deze grief faalt, omdat zij miskent dat gedurende het bewuste kwartier de navolgende werkzaamheden verplicht waren: melden, in ontvangst nemen van scanner en portofoon, bestuderen van het pas ter plekke beschikbare overzicht welke bagagemedewerker in welke hal de bagagewerkzaamheden die dag moesten plaatsvinden en (vooral) de reistijd vanuit de BOS-ruimte naar de aangewezen hal, waarbij (soms) ook nog een karretje moest worden opgehaald om daarmee naar de bewuste hal te rijden. Dat de bagagewerkzaamheden soms in een nabij gelegen hal (op korte loopafstand) moesten worden verricht mag zo zijn, maar wijzigt het karakter van het kwartier niet, omdat de aanwezigheid vijftien minuten voordien niet alleen verplicht was, maar in voorkomende gevallen ook noodzakelijk was om (na afhalen van het karretje en het rijden naar een verderaf gelegen hal) op tijd in de betreffende bagagehal aanwezig te zijn en je als bagagemedewerker van tevoren niet wist in welke hal je die dag was ingedeeld. De werkinstructie van BOS over verplichte aanwezigheid vijftien minuten vóór de aanvang van de roostertijd was dus een noodzakelijke werkinstructie die BOS ook mocht geven om de continuïteit van de bagageafhandeling te garanderen. Dat die vijftien minuten soms wel, soms niet ten volle opgingen aan noodzakelijke activiteiten doet er geen afbreuk aan dat de uitzendkrachten gedurende die vijftien minuten aanwezig, beschikbaar en bereid moesten zijn om conform die (dagelijks wisselende) instructies te handelen. Daarmee staat voldoende vast dat die vijftien minuten geen ‘eigen tijd’ waren, noch ‘rusttijd’ zoals door AFS is bepleit. Het was alleen al geen ‘eigen tijd’ omdat de uitzendkrachten verplicht waren aanwezig en beschikbaar te zijn om gedurende dat kwartier de werkinstructies van BOS op te volgen en het was geen ‘rusttijd’ omdat het de eerste minuten van de verplichte werktijd waren en er van ‘rusten’ (nog) geen sprake kon zijn.

Met grief 4 betoogt AFS dat als het al ‘arbeidstijd’ is, daarmee het recht op loon over die tijd niet vaststaat. Deze stelling miskent dat een redelijke uitleg van de tussen partijen gesloten uitzendovereenkomst bij deze laagbetaalde arbeid meebrengt dat de ‘vaste’ arbeidstijd volledig uitbetaald dient te worden. Die uitleg sluit ook aan bij hetgeen in het algemeen geldt bij op uurbasis betaalde uitzendkrachten die het type werk als in casu verrichten. Het is een feit van algemene bekendheid dat als uitgangspunt heeft te gelden dat in dergelijke situaties alle vast gewerkte uren worden uitbetaald. In dit geval behoort het bewuste kwartier tot de vaste arbeidstijd van de betreffende uitzendkracht(en) en is er geen grond om dat onbetaald gelaten ‘vaste’ kwartier op andere wijze te verlonen dan de wel uitbetaalde vaste uren. Door AFS is niet gesteld dat partijen hierover een andersluidende afspraak hebben gemaakt. In de jaren waarin deze praktijk gold (na 2022 is de contractovernemende partij het bewuste kwartier wél gaan uitbetalen) was er aanvankelijk geen vergelijkbaar vast personeel van Schiphol zelf belast met dezelfde bagagewerkzaamheden: alleen uitzendkrachten deden dit werk. Het beroep van AFS op ‘gelijke inlenersbeloning’ mist daarom feitelijke grondslag. De grief faalt.

Grief 5 deelt het lot van grief 4. Ten onrechte veronderstelt AFS dat het ontbreken van een (cao-)bepaling over betaling van meeruren dan de overeengekomen arbeidsduur in de weg staat aan het aannemen van een betalingsverplichting van de werkgever over die (opgedragen en overeengekomen) meeruren, en wel door daarbij aansluiting te zoeken bij het reguliere uurloon. Het standpunt van AFS miskent dat de inhoud van de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst overeenkomstig de Haviltex-norm moet worden uitgelegd aan de hand van hetgeen partijen in de gegeven situatie over en weer in redelijkheid van elkaar mochten verwachten. Als AFS als werkgever jegens de inlener verantwoordelijk is voor het doen verrichten van meer uren arbeid dan formeel in de arbeidsovereenkomst met de werknemer is overeengekomen ligt het voor de hand dat, zeker bij het salarisniveau als van [geïntimeerde] , voor die opgedragen extra uren hetzelfde uurloon wordt betaald als voor de ‘reguliere’ uren. Daarbij speelt bovendien nog mee dat de uren waar het hier over gaat geen naar hun aard flexibele ‘overuren’ waren, maar uren die (in de vorm van een kwartier per dienst) vast en verplicht waren. Er is geen redelijke grond denkbaar waarom het uurloon voor deze ten onrechte onbetaald gelaten ‘vaste’ uren niet gelijk zou behoren te zijn aan het uurloon voor de overige ‘vaste’ uren. De grief faalt.

Grief 6 ziet op de bewijslast ten aanzien van de door AFS gestelde ziektedagen. AFS stelt dat die bewijslast niet bij haar ligt, maar miskent daarbij dat het argument rond ‘ziektedagen’ onderdeel is van haar verweer, waarvan zij zelf de bewijslast draagt. De grief faalt reeds om die reden. [geïntimeerde] heeft zich ten aanzien van het aantal door hem gewerkte diensten immers beroepen op de opgave daarvan door AFS zelf op de aan hem verstrekte loonstroken. Als van die diensten een onbekend gebleven aantal wegens ziekte zou moeten worden afgetrokken (omdat daarbij het kwartier niet speelde), dan is het aan AFS om dat aantal ziektedagen te stellen en bij voldoende concrete betwisting te bewijzen, temeer omdat mag worden aangenomen dat zij als werkgever een ziektedagenregistratie bijhoudt. Bovendien heeft bij ziekte in beginsel te gelden dat het volledige loon wordt doorbetaald, dus inclusief het loon over het kwartier dat AFS ten onrechte niet heeft uitbetaald. Dat er sprake is van één of meer gevallen waarin een wachtdag van toepassing zou zijn (en ook daadwerkelijk is toegepast) is door AFS op geen enkele wijze concreet onderbouwd. Dat aantal wachtdagen heeft zij niet gesteld, zodat het verweer onvoldoende concreet is en de grief op dit punt faalt.

Grief 7 ziet op het buiten toepassing gebleven zijn van de voorschriften met betrekking tot de inlenersbeloning. Dit beroep faalt reeds wegens het ontbreken van een concrete feitelijke onderbouwing. Niet voldoende concreet is gesteld of gebleken dat bij aanvang van de arbeidsovereenkomst in casu binnen Schiphol andere bagagemedewerkers (in dezelfde functie) werkzaam waren in dienst van Schiphol Nederland B.V., waarvan het salaris maatgevend was voor de hoogte van de beloning van [geïntimeerde] . Niet is voldoende gesteld of gebleken dat er bagagemedewerkers in dienst van Schiphol Nederland B.V. waren die, rekening houdende met de doorbetaling van het kwartier, minder verdienden dan het salaris dat AFS aan [geïntimeerde] betaalde. Ook is niet gesteld of gebleken dat er bagagemedewerkers (vergelijkbaar met [geïntimeerde] ) in dienst van Schiphol Nederland B.V. waren die het bewuste kwartier ook bij BOS verplicht aanwezig waren én dat kwartier niet uitbetaald hebben gekregen. De enkele stelling dat Schiphol aan AFS heeft medegedeeld dat het kwartier geen betaalde arbeidstijd betrof is daartoe onvoldoende. De grief faalt.

Grief 8 ziet op de afwijzing door de kantonrechter van het beroep van AFS op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. AFS licht in hoger beroep nauwelijks toe waarom dat beroep ten onrechte is afgewezen. Zij verwijst naar hiervoor reeds meegewogen feiten en omstandigheden en in algemene termen naar de ‘reflexwerking’ die zou uitgaan van de toewijzing van de vorderingen van [geïntimeerde] . Dit beroep op reflexwerking miskent dat een toewijsbaar beoordeelde loonvordering van een werknemer niet tot een andere beoordeling van de verschuldigdheid kan leiden alleen omdat andere werknemers dan ook recht op het hen ten onrechte niet betaald loon zouden kunnen claimen. Datzelfde geldt ook voor het door AFS gestelde ontbreken van opzet of kennelijk misbruik. Voor een toepassing van artikel 6:2 en 6:248 BW is meer dan dat nodig, maar dat meerdere is door AFS niet gesteld, noch zijn er feiten en omstandigheden gebleken die meebrengen dat de in beginsel toewijsbare loonvordering behoort te stranden op basis van genoemde bepalingen. Dat de kantonrechter de wettelijke verhoging tot nihil heeft gematigd kan niet tot een andere beoordeling leiden, al was het maar omdat het hof de kantonrechter daarin niet zal volgen. De grief faalt.

Grief 9 is een ‘veeggrief’ zonder aparte betekenis, want slechts gebaseerd op de hiervoor verworpen (veronder-)stelling dat de kantonrechter de vorderingen van [geïntimeerde] alle had moeten verwerpen. In de toelichting op de grief merkt AFS aanvullend nog op dat er geen sprake is geweest van buitengerechtelijke incassowerkzaamheden anders dan die ter voorbereiding op de procedure. AFS gaat daarbij niet specifiek in op de door de kantonrechter in dit verband genoemde buitengerechtelijke werkzaamheden, noch op de door [geïntimeerde] in de dagvaarding in eerste aanleg (randnummers 26, 27 en 28) gespecificeerde buitengerechtelijke werkzaamheden. Daarmee is haar verweer feitelijk onvoldoende concreet onderbouwd en zal het om die reden worden verworpen. De grief faalt.

Aangezien de grieven van AFS falen zal hetgeen zij heeft gevorderd worden afgewezen, onder bekrachtiging van het bestreden vonnis, behoudens de beslissingen in incidenteel appel. AFS zal als de in principaal appel in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het principaal appel worden veroordeeld.

Door AFS is in principaal appel geen bewijs aangeboden van feiten die, indien zij zouden komen vast te staan, tot een andere beoordeling kunnen leiden.

In incidenteel appel zijn geen gestelde feiten te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een andere beoordeling kunnen leiden.

Het incidenteel appel slaagt grotendeels, op welke grondslag AFS in de kosten van het incidenteel appel zal worden veroordeeld.

De over de toegewezen bedragen gevorderde wettelijke rente zal zoals gevorderd worden toegewezen.