Gerechtshof Amsterdam, hoger beroep civiel recht overig

Het hof zal eerst de meest verstrekkende grief 1 in principaal appel bespreken. [appellanten] voeren bij deze grief aan dat [geïntimeerde] impliciet dan wel expliciet toestemming heeft gegeven voor de overbouw. Het hof volgt hen daarin niet zodat de grief faalt.

[appellanten] verwijzen bij hun grief naar besprekingen die hebben plaatsgevonden op 18 augustus 2021, 15 oktober 2021 en 15 augustus 2022. Op 18 augustus 2021 is naar hun zeggen aan [geïntimeerde] meegedeeld dat een nieuwe bouwlaag zal worden gerealiseerd en dat met dat doel de scheidsmuur tussen de percelen zal worden verhoogd. In een gesprek met [geïntimeerde] op 15 oktober 2021 is het ontwerp, met de verhoging van de scheidsmuur, toegelicht aan de hand van bouwtekeningen en andere stukken die aan [geïntimeerde] zijn getoond. Met betrekking tot het gesprek van 15 augustus 2022 verwijzen zij naar de inhoud van het daarvan opgemaakte gespreksverslag.

Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] uit de enkele mededeling dat de scheidsmuur zou worden verhoogd, niet heeft kunnen of moeten begrijpen dat [appellanten] de gehele breedte van de scheidsmuur zou gaan gebruiken voor hun opbouw. [appellanten] hebben geen omstandigheden aangevoerd waaruit volgt dat dit anders zou zijn. Zij hebben niet toegelicht welke ontwerptekeningen en andere stukken aan [geïntimeerde] zijn getoond en hebben deze stukken evenmin in het geding gebracht. Dat [geïntimeerde] uit tekeningen of stukken had kunnen of moeten afleiden dat de gehele breedte van de scheidsmuur zou worden gebruikt, is dan ook niet duidelijk geworden. Uit de stellingen van [appellanten] is dus niet te concluderen dat [geïntimeerde] voorafgaand aan de bouw wist of moest weten van de voorgenomen overbouw. Daarom kan niet worden aangenomen dat [geïntimeerde] voorafgaand aan de bouw al dan niet stilzwijgend toestemming heeft gegeven voor de overbouw.

[appellanten] verwijzen nog naar het door hen overgelegde verslag van het gesprek dat heeft plaatsgevonden op 15 augustus 2022. Deelnemers aan dat gesprek waren [geïntimeerde] , de buurman van nummer [nummer 1] en vertegenwoordigers van de architect en de aannemer van [appellanten] Volgens het gespreksverslag wordt op de vraag van de buren wat de positie van de zijgevels is ten opzichte van de gedeelte (bedoeld zal zijn: gedeelde) bouwmuur geantwoord ‘de nieuwe buitenwand (zijgevels) staan qua positie op de gedeelte bouwmuren’. Ook staat daarin: ‘Er zijn scenario’s voor een toekomstige uitbreiding met een nieuwe verdieping bij nr. [nummer 1] en [nummer 2] besproken: gebruik van de zijgevels als gedeelde bouwmuur of verwijderen van de gevelbekleding (metselwerk). De zijgevels vormen geen belemmering voor een toekomstige uitbreiding van de buren. De buren geven aan dat ze de voordelen daarvan inzien en gaan dit intern overleggen.’ Uit een en ander is geen expliciete dan wel impliciete toestemming van de buren voor de overbouw af te leiden. Integendeel, de buren ( [geïntimeerde] respectievelijk de buurman van nummer [nummer 1] ) gaan zich kennelijk beraden (intern overleggen) op de ontstane situatie. Aan de buren wordt bovendien het scenario voorgehouden dat het metselwerk wordt verwijderd in het geval zij ook een opbouw wensen. Dat de buren bij de afsluiting van het gesprek bevestigen dat al hun vragen zijn beantwoord en dat zij zijn gerustgesteld over de werkzaamheden, kan evenmin als instemming met de overbouw worden aangemerkt. Het gesprek ging immers over meer onderwerpen zoals de afwikkeling van reeds ontstane schade aan de buurpanden en afspraken over de voortgang van de bouw zoals over het gebruik van het dak van de buren. De buren zouden zich bovendien beraden over de overbouw. Wat er van zij, toestemming voor de overbouw is uit het verslag in elk geval niet af te leiden. Bij een en ander is bovendien van belang dat op het moment van deze bespreking het metselwerk van de overbouw reeds voor 75% was voltooid, zoals blijkt uit de e-mail van de aannemer van [appellanten] van 1 september 2022.

Dat [geïntimeerde] toestemming aan de aannemer heeft gegeven om voor de bouwactiviteiten haar dak te gebruiken, maakt het voorgaande niet anders. Dat is immers wat anders dan toestemming geven voor een overbouw.

In dit verband is niet van betekenis dat [appellanten] geheel in overeenstemming met de omgevingsvergunning hebben gebouwd. Een dergelijke vergunning heeft in de private verhouding tussen partijen geen vrijwarende werking of reflexwerking en is evenmin op te vatten als een rechtvaardigingsgrond, zoals [appellanten] nog betogen. Dat de overbouw een eis van de welstandscommissie is, is door [appellanten] bovendien niet onderbouwd. Ook het gegeven dat [geïntimeerde] de zijmuur zonder ruimteverlies zou kunnen gebruiken voor een eigen opbouw en dat die zijmuur door een dergelijke opbouw van rechtswege mandelig zou worden, laat onverlet dat voor het gebruik van de gehele mandelige muur toestemming van de mede-eigenaar van die muur nodig is.

Het hof ziet aanleiding vervolgens de grief in incidenteel appel te bespreken. [geïntimeerde] voert daarbij aan dat haar vordering tot afbraak mede een gevolg is van de weigering van [appellanten] om enige vergoeding te betalen. Die houding blijkt uit door haar aangehaalde correspondentie, en uit het feit dat [appellanten] legalisering ex artikel 5:54 lid 1 BW vordert zonder daaraan de in dat artikellid genoemde schadeloosstelling te verbinden. [geïntimeerde] wijst erop dat zij ten gevolge van de houding van [appellanten] juridische en andere kosten heeft moeten maken. Volgens [geïntimeerde] is voor de omvang van een schadeloosstelling ook van betekenis dat [appellanten] bij een eventuele afbraak kosten voor verwijdering en herstel zullen moeten maken, welke kosten zij zich kunnen besparen. Een schadeloosstelling van € 75.000,- is volgens haar in de gegeven omstandigheden redelijk te noemen, zo concludeert zij.

[appellanten] stellen zich op het standpunt dat zij niet verplicht zijn een schikking te treffen. Zij voeren verder aan dat zij hebben geweigerd een schadeloosstelling aan te bieden omdat zij met toestemming op de scheidsmuur hebben gebouwd.

De grief slaagt. Zoals hiervoor overwogen, is niet vast komen te staan dat [geïntimeerde] toestemming heeft gegeven voor de overbouw. [geïntimeerde] vordert thans verwijdering van de overbouw tenzij [appellanten] haar schadeloos stellen. In de gegeven omstandigheden, zoals hierna geschetst, levert een dergelijke vordering naar het oordeel van het hof geen misbruik van bevoegdheid op. [appellanten] kunnen immers bij toewijzing daarvan ervoor kiezen om een redelijke schadeloosstelling te betalen óf de overbouw te verwijderen. De formulering van de vordering laat bovendien toe dat het Hof de omvang van de schadeloosstelling in redelijkheid vaststelt. Het Hof zal die schadeloosstelling gelet op de navolgende omstandigheden vaststellen op een bedrag van € 50.000,-.

In het bestreden vonnis onder 4.7 is overwogen dat [geïntimeerde] haar vordering heeft gegrond op de omstandigheid dat [appellanten] over de helft van de mandelige scheidsmuur heeft gebouwd. Het hof gaat ervan uit dat [geïntimeerde] met haar vordering tot verwijdering van de muur die op haar eigendom staat doelt op verwijdering van de muur voor zover deze over de helft van de mandelige scheidsmuur is gebouwd. De gewijzigde vordering zal aldus worden toegewezen. In die zin slaagt de grief in incidenteel appel.

[appellanten] stellen met grief 2 de door de rechtbank toegewezen vordering tot betaling van een schadevergoeding aan de orde. Omdat in dit hoger beroep de vordering tot afbraak wordt toegewezen, tenzij [appellanten] een schadeloosstelling betalen, is er geen plaats voor toewijzing van een afzonderlijke schadevergoeding. [geïntimeerde] heeft ook slechts geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis op dit punt (onder 5.2) voor zover haar incidenteel appel wordt afgewezen. Dat is niet het geval. De vordering van [geïntimeerde] inzake de schadevergoeding wordt dan ook alsnog afgewezen. Voor zover aan dat onderdeel van het bestreden vonnis voldaan is, zal [geïntimeerde] worden veroordeeld tot terugbetaling daarvan.

[appellanten] hebben grief 3 opgeworpen voor het geval [geïntimeerde] met succes grieft tegen de afwijzing van haar vordering tot verwijdering van de zijmuur. Nu dat het geval is zal het hof deze grief bespreken. [appellanten] stellen met deze grief hun vordering onder a en b opnieuw aan de orde. Deze strekken ertoe dat [geïntimeerde] a) de overbouw dient te gedogen en b) de helft van de kosten van oprichting daarvan dient te betalen. Het hof begrijpt het standpunt van [appellanten] aldus dat grondslag van de vorderingen is dat [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld dan wel dat het niet gedogen althans niet meebetalen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Zij verwijzen naar hun stellingen in eerste aanleg die er kort gezegd op neer komen dat [geïntimeerde] toestemming heeft gegeven, dat zij met haar vordering tot verwijdering misbruik van bevoegdheid maakt, dat zij te laat heeft geklaagd en dat zij door de overbouw geen schade leidt maar ervan kan profiteren.

De eerste twee argumenten, de vermeende toestemming en misbruik van bevoegdheid, zijn in het voorgaande reeds besproken en verworpen. Dat [geïntimeerde] door de overbouw geen schade lijdt is vooralsnog niet vast te stellen, terwijl de stelling dat zij kan profiteren van de zijmuur onvoldoende is onderbouwd, alleen al omdat [geïntimeerde] op dit moment niet de wens heeft om een opbouw op haar woning aan te brengen. Een en ander kan bovendien niet ertoe leiden dat zij de overbouw op de gemeenschappelijke muur dient te gedogen. Het blijft immers een inbreuk op haar rechten. Dat [geïntimeerde] pas laat zou hebben geklaagd is door [appellanten] onvoldoende geconcretiseerd. Dit tegen de achtergrond dat niet duidelijk is geworden dat [geïntimeerde] voorafgaand aan de bouw wist van de overbouw. Een en ander geeft evenmin aanleiding [geïntimeerde] mee te laten betalen aan het oprichten van de zijmuur. De grief faalt.

[appellanten] voeren bij grief 4 aan dat niet kan worden geoordeeld dat zij te kwader trouw hebben gehandeld zodat hun vordering onder c, strekkende tot het verlenen van een erfdienstbaarheid, ten onrechte is afgewezen. Zij verwijzen daartoe naar de toelichting op de grieven 1 en 2. Naar aanleiding van grief 1 van [appellanten] is reeds overwogen dat niet is vast komen te staan dat [geïntimeerde] toestemming heeft gegeven voor de overbouw. Dat [geïntimeerde] geen schade lijdt door de overbouw, zoals [appellanten] bij hun grief 2 betogen, is evenmin vast te stellen. Dit maakt bovendien nog niet dat kwade trouw ontbreekt. Daarmee blijft immers staan dat [appellanten] op de gehele scheidsmuur zijn gaan bouwen zonder toestemming en daarmee zijn doorgegaan toen [geïntimeerde] daartegen bezwaar maakte. De grief faalt.

Grief 5 in principaal appel luidt, ten slotte, dat de rechtbank [appellanten] ten onrechte hoofdelijk heeft veroordeeld. [geïntimeerde] heeft dat immers niet gevorderd, aldus [appellanten] De grief slaagt omdat [geïntimeerde] in eerste aanleg geen hoofdelijkheid heeft gevorderd. In dit hoger beroep heeft zij dat overigens wel gedaan, zodat het Hof [appellanten] hoofdelijk zal veroordelen

Partijen hebben geen bewijs aangeboden van voldoende concrete stellingen die, indien bewezen, tot andere beslissingen zouden leiden dan hiervoor genomen.

De slotsom is dat de grieven 2 en 5 in principaal appel en de grief in incidenteel appel slagen. De grieven falen voor het overige. Het bestreden vonnis zal deels worden vernietigd en er zal worden beslist als volgt. [appellanten] zullen als grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het principale en het incidentele hoger beroep worden veroordeeld.