Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, hoger beroep civiel recht overig

Het hof stelt vast dat Proximedia in haar conclusie in de memorie van grieven haar rentevordering ten aanzien van de eerste aanleg heeft gewijzigd door in plaats van wettelijke rente nu wettelijke handelsrente te vorderen. Verandering van de eis in hoger beroep indien geïntimeerde verstek laat gaan, is echter alleen mogelijk indien deze eiswijziging, overeenkomstig artikel 130 lid 3 Rv, bij exploot aan [geïntimeerde] is medegedeeld. Dat Proximedia dit voorschrift heeft nageleefd, blijkt echter niet. Dat betekent dat het hof geen recht zal doen op de in appel gewijzigde eis en dat uitsluitend die rentevordering aan de orde is die ook door Proximedia in eerste aanleg aan haar eis ten grondslag is gelegd.

Proximedia heeft drie grieven tegen het vonnis van 11 december 2018 opgeworpen. Grief I richt zich tegen de feitenvaststelling door de kantonrechter. Nu het hof de feiten zelfstandig heeft vastgesteld, behoeft deze grief geen verdere behandeling meer. Grief II keert zich in vier onderdelen tegen wat de kantonrechter heeft overwogen als hiervoor in rov. 4.2 weergegeven. Grief IV is gekant tegen de veroordeling van Proximedia in de proceskosten. Er is geen grief III.

Aan grief II ligt ten grondslag de stelling van Proximedia dat de kantonrechter ten onrechte reflexwerking van artikel 6:230o, eerste lid BW heeft aangenomen op de overweging dat de positie van [geïntimeerde] niet of nauwelijks van een consument is te onderscheiden.

Het toepassingsgebied van afdeling 6.5.2b BW, waarvan artikel 6:230o BW deel uitmaakt, is beperkt tot overeenkomsten tussen handelaren en consumenten. Het begrip ‘consument’ wordt volgens vaste rechtspraak restrictief opgevat, waarbij reflexwerking van de bepalingen van de Colportagewet en/of afdeling 6.5.2b voor “kleine ondernemers” niet aan de orde kan komen (zie HR 27 mei 2016, ECLI:NL:HR:2016:996; rov. 3.5). Niet van belang is over welke concrete kennis of informatie de betrokken persoon beschikt. Evenmin is van belang of de betrokkene een onderneming drijft. In plaats daarvan moet, aan de hand van alle omstandigheden van het geval, worden vastgesteld met welk doel de overeenkomst is aangegaan, wat met name moet worden afgeleid uit de aard van het goed of de dienst waarop de betrokken overeenkomst betrekking heeft. Dat brengt het hof tot het oordeel dat [geïntimeerde] niet als consument handelde, aangezien hij de overeenkomst met Proximedia is aangegaan ten behoeve van zijn (grit)straalbedrijf, zo blijkt uit het door partijen ondertekende overeenkomst van 5 november 2015. Of [geïntimeerde] al dan niet (administratief) personeel in dienst had of dat hij zich niet bezighield met werkzaamheden zoals Proximedia deze verricht - de kantonrechter gaat daar vanuit terwijl [geïntimeerde] daarover niets heeft aangevoerd - maakt dat niet anders. Het straalbedrijf betrof immers juist [geïntimeerde] beroep of bedrijf.

De overeenkomst ziet op het ontwikkelen van een website, het creëren van een reactiemogelijkheid op via die website gegeneerde oproepen, een internetadvertentie-campagne en het creëren van een module op de website via welke klanten een reactie op de dienstverlening door [geïntimeerde] kunnen plaatsen. Dat is een overeenkomst die bij uitstek door een ondernemer en niet door een consument wordt gesloten. De omstandigheden dat [geïntimeerde] een eenmansbedrijf zonder (administratief) personeel drijft en niet de kennis en de vaardigheden heeft voor de werkzaamheden zoals Proximedia die verricht, vormen voor het hof, gezien het onder 5.4 overwogene, geen reden voor het toekennen van reflexwerking aan artikel 6:230o BW op de door de kantonrechter voorgestane wijze: het voor [geïntimeerde] gelden van een bedenktermijn van veertien dagen in plaats van de in de overeenkomst bepaalde termijn van drie dagen. Grief II treft dan ook doel.

Het slagen van grief II betekent dat het hof moet onderzoeken of er op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep er nog in eerste aanleg door [geïntimeerde] opgeworpen verweren tegen de gevorderde opzeg- of annuleringsvergoeding beoordeeld moeten worden. Dat is het geval met het in de punten 6. en 7. van de conclusie van antwoord vervatte beroep van [geïntimeerde] op de onredelijk bezwarendheid van de bedingen, voor zover die zien op de annuleringstermijn van drie dagen en de hoogte van de annuleringsvergoeding, en op de strijd met de redelijkheid en billijkheid indien Proximedia [geïntimeerde] aan die bedingen houdt. Het hof vat laatstbedoeld beroep op als een beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid van artikel 6:248 lid 2 BW.

Wat betreft de feiten waaruit kan volgen dat de artikelen 8.1 (aangaande de drie dagen bedenktermijn) en 8.2 (bij tussentijdse opzegging een opzeggingsvergoeding gelijk aan 40% van de nog niet vervallen maandelijkse bijdragen) onredelijk bezwarend zijn, als bedoeld in artikel 6:233, aanhef en onder a. BW, rust de stelplicht en de bewijslast op [geïntimeerde] . Hij heeft ter onderbouwing daarvan echter niet meer aangevoerd dan dat het maatschappelijk aanvaard is om een annuleringsvergoeding van 10% en een annuleringstermijn van twee weken te hanteren. Die stelling is niet verder onderbouwd of gestaafd, terwijl Proximedia die stelling gemotiveerd heeft weersproken. [geïntimeerde] heeft in dat verband ook niet toegelicht waarom hij dan eerder heeft ingestemd met de nu door hem betwiste termijn en vergoedingsomvang. Het hof ziet dan ook geen reden voor (gedeeltelijke) vernietiging van genoemde artikelen op de grond dat die onredelijk bezwarend zijn. Aan dat verweer gaat het hof voorbij.

Bij toepassing van de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in artikel 6:248 lid 2 BW is terughoudendheid vereist. Kort gezegd is alleen plaats voor rechterlijk ingrijpen op grond artikel 6:248 lid 2 BW indien onverkorte toepassing van genoemde artikelen van de overeenkomst leidt tot een onaanvaardbaar resultaat. Daarbij geldt dat het niet zo is dat Proximedia moet bewijzen dat haar schade (kosten en gederfde winst) gelijk is aan of hoger is dan de in artikel 8.2 bedoelde 40%, maar dat [geïntimeerde] moet aantonen dat de schade van Proximedia zozeer lager ligt dat onverkorte toepassing van artikel 8.2 daarom, en/of in verband met de overige omstandigheden van het geval, onaanvaardbaar zou zijn. Dat geldt ook voor de bedenktermijn. Ook daarvoor moet [geïntimeerde] aantonen dat handhaving van de overeengekomen annuleringstermijn van drie dagen, mede in verband met de overige omstandigheden van het geval, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.

Wat betreft de annuleringstermijn stelt het hof vast dat [geïntimeerde] daarvoor niets heeft aangevoerd, anders dan dat hij formeel één dag te laat heeft geannuleerd en dat niet valt in te zien dat Proximedia in die dag iets gedaan heeft, laat staan in de orde van grootte van het gevorderde bedrag. Daarmee heeft [geïntimeerde] niet voldaan aan de op hem rustende stelplicht. Hij heeft immers niet toegelicht waarom niet van hem kon worden gevergd binnen de overeengekomen termijn te reageren. In zoverre gaat het hof voorbij aan het beroep op de redelijkheid en billijkheid. Daardoor geldt als uitgangspunt dat de overeenkomst na ommekomst van die annuleringstermijn niet meer kostenloos kon worden opgezegd.

Wat betreft de annuleringsvergoeding geldt dat artikel 8.3 die vergoeding bij voortijdige beëindiging fixeert op (tenminste) 40% van de nog niet vervallen maandbedragen. In dit geval gaat het daarbij om een bedrag van € 2.207,04. Proximedia heeft daartoe aangevoerd dat het merendeel van de overeengekomen werkzaamheden kort na het sluiten van de overeenkomst worden verricht en dat dan ook door haar de meeste kosten worden gemaakt. [geïntimeerde] heeft echter in zijn conclusie van dupliek aangevoerd dat niet valt in te zien dat Proximedia op maandag 9 november 2015 iets voor [geïntimeerde] heeft gedaan, laat staan in de orde van grootte van het bedrag waarop Proximedia aanspraak maakt. In dit geval erkent Proximedia dat zij voorafgaand aan de ontvangst van de opzegging door [geïntimeerde] voor hem nog geen werkzaamheden had verricht (randnummer 15 inleidende dagvaarding) terwijl uit niets blijkt dat de in de overeenkomst genoemde tablet aan [geïntimeerde] ter beschikking is gesteld.

Onder voormelde omstandigheden leidt onverkorte toepassing van artikel 8.3 van de overeenkomst tot een buitensporig en daardoor onaanvaardbaar resultaat. Er is bij zulk een onverkorte toepassing immers sprake van een wanverhouding tussen wat Proximedia heeft gepresteerd, te weten nog niets, en wat [geïntimeerde] ter vergoeding van zijn annulering van de overeenkomst volgens die bepaling is verschuldigd, zeker indien de hoogte van dat laatste bedrag wordt gerelateerd aan de geringe lengte van de overschrijding van de annuleringstermijn. Daar waar Proximedia nog niets heeft gepresteerd en daarmee nog geen kosten heeft gemaakt ten behoeve van [geïntimeerde] ondervindt zij ook geen nadeel van genoemde termijnoverschrijding en evenmin van een dan lagere annuleringsvergoeding. Daarentegen lijdt [geïntimeerde] bij onverkorte toepassing van artikel 8.3 een relatief groot financieel nadeel terwijl daar niets tegenover staat.

Het voorgaande betekent dat het hof de verbrekingsvergoeding matigt tot een bedrag van € 500,-, welk bedrag bij gebrek aan verdere onderbouwing als voldoende moet worden beschouwd als bijdrage in de algemene kosten van Proximedia.

Het staat vast dat [geïntimeerde] al op of omstreeks 7 januari 2016 een bedrag van van € 500,- aan Proximedia heeft betaald ter vergoeding van de ontijdige annulering van de overeenkomst. Er is daardoor geen reden voor toewijzing van enig bedrag aan hoofdsom. De door Proximedia ingestelde nevenvorderingen ter zake van wettelijke rente en vergoeding voor buitengerechtelijke kosten delen dat lot.

Gelet op het voorgaande komt Proximedia met grief IV vergeefs op tegen haar veroordeling in de proceskosten van de eerste aanleg.