3.1
[appellanten]
c.s. zijn eigenaar van een woning aan de
[adres1]
te
[woonplaats1]
. Zij zijn in april 2015 verhuisd naar een huurwoning aan de
[adres2]
te
[plaats1]
. De woning in
[woonplaats1]
hebben ze vanaf 1 februari 2016 aan de familie
[naam2]
verhuurd.
3.2
[naam1]
Advies is (indirect) de vennootschap van
[naam1]
(hierna:
[naam1]
).
[naam1]
is financieel adviseur op
[plaats2]
.
[naam1]
Advies staat sinds december 2013 ingeschreven in het handelsregister als assurantietussenpersoon die zich bezig houdt met hypotheek- en kredietbemiddeling. Ook voert zij een bank- en spaaragentschap en een geldwisselkantoor. De contacten tussen
[naam1]
en
[appellanten]
c.s. bestaan sinds 2000.
[naam1]
adviseerde na oprichting ervan
[appellanten]
c.s. vanuit zijn vennootschap op het gebied van verzekeringen, pensioen en hypotheken.
[naam1]
en zijn vennootschap beschikken niet over een vergunning van de AFM om te mogen adviseren over en te bemiddelen bij het aangaan van een financieel product door een klant.
3.3
Hypotheek-Drachten houdt zich, zo blijkt uit haar inschrijving in het handelsregister, eveneens bezig met hypotheek- en kredietbemiddeling. Ook zij voert een bank- en spaaragentschap en een geldwisselkantoor. Zij adviseert en bemiddelt bij het afsluiten van (hypothecaire) geldleningen en assurantiën. Hypotheek-Drachten heeft daartoe wel een vergunning van de AFM.
3.4
[naam1]
in persoon en Hypotheek-Drachten hebben met ingang van 1 december 2014 een freelanceovereenkomst met elkaar gesloten. Op basis van deze freelanceovereenkomst kon
[naam1]
werkzaamheden verrichten als allround financieel adviseur in opdracht, onder vergunning, verantwoordelijkheid èn uit naam van Hypotheek-Drachten. Daarbij was hij vrij zijn werkzaamheden naar eigen inzicht in te richten maar diende hij, aldus de overeenkomst, wel te werken volgens de richtlijnen van de AFM.
3.5
[appellanten]
c.s. hebben
[naam1]
op 22 april 2016 gevraagd een hypothecaire lening van € 200.000,- te regelen. De lening was bedoeld voor de aankoop van een woning aan de wal.
3.6
[naam1]
heeft op 25 april 2016 deze opdracht aanvaard, financiële gegevens van
[appellanten]
c.s. opgevraagd bij de boekhouder van
[appellanten]
c.s. en deze op 25 en 26 april 2016 ontvangen.
[appellanten]
c.s. hebben in mei 2016 aan
[naam1]
meegedeeld dat het moest gaan om een hypothecaire lening van € 220.000,-.
[naam1]
heeft vervolgens toegezegd aan de slag te zullen gaan met een financieringsaanvraag voor dit bedrag.
3.7
[appellanten]
c.s. hebben op 20 mei 2016 een bod van € 205.000,- gedaan op een woning aan de
[adres3]
te
[plaats1]
.
[appellanten]
c.s. hebben diezelfde dag
[naam1]
telefonisch van dit bod op de hoogte gebracht. Het bod is door de verkopers van de woning aanvaard.
[appellanten]
c.s. hebben op 28 mei 2016 aan
[naam1]
geappt:
‘We hebben mondeling een huis gekocht € 205.000,- en men wil de koopakte opmaken. We zijn overeengekomen dat de transactie per 1 december zal zijn (...). Ook afgesproken dat onder voorbehoud van financiering hier NIET in komt te staan...We zullen eerst een concept ontvangen, zou jij daar naar kunnen kijken? (...). We horen graag van je (...)’
3.8
[naam1]
heeft via Whatsapp op dezelfde dag geantwoord:
‘Dat zijn prima berichten. Gefeliciteerd. Ik ga voor jullie aan de slag. (…) We hebben volgende week even contact. Fijn weekend. Gr [naam1]
.’
3.9
[appellanten]
c.s. hebben op 30 mei 2016 een concept van de koopovereenkomst ontvangen. In dat concept was geen financieringsvoorbehoud opgenomen. Zij hebben het concept op dezelfde dag om 14:38 uur per e-mail aan
[naam1]
gestuurd.
[naam1]
heeft bij e-mail van
30 mei 2016 om 15:46 uur aan
[appellanten]
c.s. geschreven:
‘Ik zie hier geen gekke zaken in, al is hetgeen om zonder ontbindende voorwaarden aan te kopen wel erg spannend. Persoonlijk zou ik de bankgarantie datum iets later 1-8 bijv. inbouwen, dit omdat alvorens ik een bankgarantie officieel mag stellen ik een getekende offerte moet hebben. Jullie zaak is niet standaard dus dit neemt wel even tijd in beslag.’
3.10
[appellanten]
c.s. hebben de koopovereenkomst op 1 juni 2016 ondertekend. In de koopovereenkomst is geen financieringsvoorbehoud opgenomen. Overeengekomen was dat de woning tegen 1 december 2016 geleverd zou worden. Nadien is dit op verzoek van de verkopers gewijzigd in 1 september 2016. Voordat
[appellanten]
c.s. hiermee hebben ingestemd, hebben zij aan
[naam1]
per Whatsapp op 22 juni 2016 gevraagd of het stellen van een bankgarantie per 1 augustus 2016 zou lukken in verband met de beoogde vervroeging van de levering.
[naam1]
meldt daarop dat dit afhankelijk is van het verkrijgen van een werkgeversverklaring en dat hij er tijd voor zal inruimen. Verder maakt hij geen melding van bedenkingen. De werkgeversverklaring is een week later verkregen. De leveringsdatum is daarop naar 1 september 2016 verschoven.
3.11
[naam1]
en
[appellanten]
c.s. hebben nadien diverse malen contact gehad over de gewenste hypothecaire lening.
3.12
Door
[naam1]
is in het kader van een ‘Persoonlijk Financieel Advies’ op naam van Hypotheek-Drachten een als zodanig aangeduid klantprofiel opgesteld. In dat advies, dat is gedateerd 23 juli 2016, wordt gesproken van een inbreng van eigen middelen door
[appellanten]
c.s. van € 10.000,-. Door
[naam1]
is op naam van Hypotheek-Drachten verder een als zodanig aangeduide motivatie en advies voor
[appellanten]
c.s. op gesteld. Dat advies is ook gedateerd 23 juli 2016. Hierin wordt een eigen inbreng van € 24.300,- vermeld. Beide stukken zijn niet aan
[appellanten]
c.s. toegestuurd of met hen besproken.
3.13
[appellanten]
c.s. ontvangen eind juli of begin augustus 2016 van BLG Wonen zogeheten ‘Hypotheek uitgangspunten’ voor een financiering van € 80.363,00. In dit stuk is onder meer vermeld:
‘In deze 'Hypotheek uitganspunten' vindt u alle informatie over de hypotheek die u samen met uw adviseur, Hypotheek-Drachten, Drachten besproken hebt, zoals:
Hoeveel u wilt lenen.
Hoe de hypotheek opgebouwd moet worden
De rente die we voor u reserveren (..)
Bij het opstellen van de uitgangspunten zijn we uitgegaan van de informatie die u via uw adviseur aan ons heeft gegeven.’
3.14
Op 1 augustus 2016 tekent
[naam1]
voor gezien en akkoord de legitimaties van
[appellanten]
c.s. Op het papier waarop de kopieën van de legitimatiebewijzen zijn afgedrukt, staat de naam van Hypotheek-Drachten en zakelijke gegevens van alleen deze onderneming.
3.15
In een brief van 8 september 2016 geeft
[naam1]
aan BLG Wonen inkomensgegevens van
[appellanten]
c.s. door. Het papier dat daarvoor wordt gebruikt is vergelijkbaar met dat waarop de kopieën van de legitimatiebewijzen zijn afgedrukt. Enkel de naam en de zakelijke gegevens van Hypotheek-Drachten staan vermeld.
3.16
Op 27 september 2016 stellen
[appellanten]
c.s.
[naam1]
Advies en
[naam1]
aansprakelijk voor de schade die zij als gevolg van hun handelen als hypotheekadviseur hebben geleden omdat zij de woning niet (tijdig) konden afnemen.
3.17
In reactie op de aansprakelijkstelling wijzen
[naam1]
Advies en Hypotheek-Drachten in een gemeenschappelijk brief van 29 september 2016 op briefpapier van Hypotheek-Drachten iedere aansprakelijkheid van Hypotheek-Drachten en
[naam1]
Advies van de hand. In de brief schrijven Hypotheek-Drachten en
[naam1]
Advies onder meer:
‘U beticht [naam1]
ervan dat hij stelselmatig de waarheid heeft verdraaid en cruciale informatie heeft achtergehouden. Het hypotheekproces zou merkwaardig en onprofessioneel zijn. Middels het vele mailverkeer wat wij in dossier hebben blijkt dat bovenstaand kant nog wal raakt. Dat u blijkbaar niet tijdig de woning heeft afkunnen nemen is volledig aan uzelf te wijten. (…) Er is bij ons een getekende koopakte zonder aanvulling waarbij duidelijk een passeerdatum is overeengekomen van 1 december 2016. Een andere, door beide partijen overeengekomen wijziging van deze datum is niet in ons bezit en tevens niet aan ons beschikbaar gesteld. (…)’
3.18
Op 12 oktober 2016 schrijft Hypotheek-Drachten aan
[naam1]
in een e-mail:
‘Heb je nog een update inzake klant [appellant]
. We zitten nog met de verzwijging richting BLG inzake verhuur huidige woning die klant niet wil verkopen.’
3.19
[appellanten]
c.s. hebben uiteindelijk geen financiering aangeboden gekregen waarmee zij de koopprijs van de woning in Zwolle konden betalen. De koopovereenkomst is in oktober 2016 in overleg met de verkopers ontbonden, tegen betaling door
[appellanten]
c.s. van € 3.500,- als vergoeding voor aanvullende schade. Door Nationale Waarborg B.V. is de contractuele boete van € 20.500,- betaald. Laatstgenoemd bedrag hebben
[appellanten]
c.s. sindsdien in maandelijkse termijnen van € 400,- terugbetaald aan Nationale Waarborg B.V. In totaal is uiteindelijk € 24.000,- betaald door
[appellanten]
c.s.
3.20
[appellanten]
c.s. hebben met ingang van 18 oktober 2016 de woning aan de
[adres4]
te
[plaats1]
gehuurd. Zij zijn de woning in december 2016 gaan bewonen, nadat die was opgeknapt. Zij zijn in juli 2018 teruggekeerd naar hun woning op
[plaats2]
.
3.21
Op 20 december 2016 komen Hypotheek-Drachten en
[naam1]
Advies overeen dat de freelanceovereenkomst tussen
[naam1]
en Hypotheek-Drachten per direct wordt beëindigd.
3.22
De voormalig advocaat van
[naam1]
heeft aan de (voormalig) gemachtigde van
[appellanten]
c.s. op 21 juni 2017 onder meer geschreven:
‘De door [naam1]
Advies voor Hypotheek-Drachten ten behoeve van uw cliënten geschreven adviesrapportage is opgesteld conform de AFM richtlijnen met de software die daarvoor beschikbaar is. (…) De heer [naam1]
is derhalve als hypotheekadviseur namens [naam1]
Advies voor Hypotheek-Drachten geenszins tekort geschoten in de zorgplicht ten aanzien van het al dan niet opnemen van de ontbindende voorwaarde in de door uw cliënten ondertekende koopovereenkomst.’
3.23
In reactie op een brief van de advocaat van
[appellanten]
c.s. schrijft
[naam1]
aan deze advocaat in een brief van 8 oktober 2018:
‘Cliënten hebben zaken gedaan met Hypotheek-Drachten waar [naam1]
Advies freelancewerkzaamheden verrichte, hier waren cliënten bekend mee.’
3.24
Op 24 april 2020 is door de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden aan
[appellanten]
c.s. verlof verleend tot het leggen van conservatoir beslag tot afgifte en bewaargeving. Het betrof onder Hypotheek-Drachten aanwezige stukken met betrekking tot dan wel gerelateerd aan de door
[appellanten]
c.s. gestelde financieringsvraag ten behoeve van de koop van de woning in Zwolle. Op basis van het verleende verlof is beslag gelegd op bepaalde bescheiden. De in beslag genomen stukken bevinden zich bij
DigiJuris B.V. die optreedt als gerechtelijk bewaarder.
7
De motivering van het oordeel
7.1
[appellanten]
c.s verwijten Hypotheek-Drachten in de kern genomen enerzijds dat de koopovereenkomst is aangegaan zonder ontbindende voorwaarde van financiering en anderzijds dat de toegezegde financiering niet rond is gekomen. Hierdoor hebben zij schade geleden die zij vergoed willen zien.
Overeenkomst van opdracht tussen [appellanten]
c.s. en Hypotheek-Drachten?
7.2
[appellanten]
c.s. hebben met betrekking tot de twee gemaakte verwijten gesteld dat Hypotheek-Drachten op basis van een overeenkomst van opdracht heeft gehandeld omdat zij heeft erkend dat door haar bemiddeld is om de vereiste financiering voor
[appellanten]
c.s. te verkrijgen.
[naam1]
heeft immers, aldus de stellingen van Hypotheek-Drachten, via haar als ‘backoffice’ hypotheekaanvragen bij financiële instellingen ingediend.
7.3
Het hof stelt voorop dat voor het antwoord op de vraag wie partij is bij een overeenkomst, gekeken moet worden naar wat partijen jegens elkaar hebben verklaard en wat zij over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden. Tot de omstandigheden die in dit verband in aanmerking moeten worden genomen, behoort ook de voor de wederpartij kenbare context waarin partijen optraden. Ook gedragingen, verklaringen en andere omstandigheden, die hebben plaatsgevonden nadat de overeenkomst is gesloten, kunnen van belang zijn.
7.4
Tegen deze achtergrond hebben
[appellanten]
c.s. onvoldoende gemotiveerd gesteld dat zij ervan uitgingen dat
[naam1]
namens Hypotheek-Drachten een overeenkomst met hen heeft gesloten. Vast staat dat
[appellanten]
c.s. op 22 april 2016 een opdracht hebben verstrekt aan
[naam1]
Advies, die ook door haar is aanvaard.
[naam1]
heeft zich jegens
[appellanten]
c.s. bij de totstandkoming van de overeenkomst niet gepresenteerd als handelend in naam van Hypotheek-Drachten, al dan niet op basis van de freelanceovereenkomst.
[appellanten]
c.s. hebben over de koopovereenkomst en de gewenste financiering vervolgens contact gehad met
[naam1]
. Zij waren aanvankelijk niet bekend met Hypotheek-Drachten en evenmin met enige contractuele verhouding tussen
[naam1]
en Hypotheek-Drachten. Zij werden pas geïnformeerd over de betrokkenheid van Hypotheek-Drachten bij hun financieringsverzoek, toen zij eind juli of begin augustus 2016 van BLG Wonen de ‘Hypotheek uitgangspunten’ voor een financiering van € 80.363,00 kregen. In dat document werd Hypotheek-Drachten als adviseur vermeld. Uit die omstandigheid volgt echter, gelet op wat verder is vastgesteld, nog niet dat
[appellanten]
c.s. ervan mochten uitgaan dat
[naam1]
namens Hypotheek-Drachten optrad. Pas in een brief van 29 september 2016 heeft Hypotheek-Drachten (overigens samen met
[naam1]
Advies) naar aanleiding van de aansprakelijkstelling van
[naam1]
Advies en
[naam1]
- en dus niet ook van Hypotheek-Drachten, wat er op wijst dat
[appellanten]
c.s. er ook toen niet van uitgingen dat zij met Hypotheek-Drachten hadden gecontracteerd - door
[appellanten]
c.s., zich tot
[appellanten]
c.s. gericht en aan hen geschreven dat zij aansprakelijkheid voor schade van de hand wees. De vordering voor zover die is gebaseerd op de overeenkomst van opdracht dient dan ook te worden afgewezen. De stelling dat Hypotheek-Drachten bij de uitvoering van die opdracht gebruik heeft gemaakt van de hulp van
[naam1]
in de zin van artikel 6:76 BW, biedt evenmin een deugdelijke grondslag voor de vordering.
Onrechtmatig handelen in de zin van artikel 6:162 BW of aansprakelijkheid op grond van artikel 6:171 BW?
7.5
De vraag die vervolgens op grond van artikel 6:162 BW voorligt is of
Hypotheek-Drachten jegens
[appellanten]
c.s. de zorgvuldigheid in acht heeft genomen die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend advies- en bemiddelingskantoor ter zake (hypothecaire) geldleningen mag worden verwacht dan wel dat aan Hypotheek-Drachten een fout kan worden toegerekend die
[naam1]
als niet ondergeschikte in opdracht van
Hypotheek-Drachten bij de advisering en bemiddeling jegens
[appellanten]
c.s. heeft gemaakt, in de zin van artikel 6:171 BW. Het hof merkt hierbij op dat
[naam1]
in persoon optrad maar ook wel namens
[naam1]
Advies, maar dat het steeds
[naam1]
was die feitelijk de werkzaamheden uitvoerde. Voor de vraag of Hypotheek-Drachten jegens
[appellanten]
c.s. aansprakelijk is, komt het daarom aan op de vraag wat
[naam1]
feitelijk onder de vlag en vergunning van
Hypotheek-Drachten deed en niet zozeer of hij dat onder de noemer van
[naam1]
Advies deed of niet.
Het verwijt betreffende de benodigde financiering
7.6
Het hof overweegt naar aanleiding van het verwijt dat Hypotheek-Drachten niet de toegezegde financiering heeft rond gekregen het volgende. De vordering kan niet op basis van deze feitelijke grondslag slagen omdat er geen begin van bewijs is dat een potentiële financier aan de hand van de destijds geldende normen aan
[appellanten]
c.s. op basis van hun inkomen en vermogen een dergelijke financiering had willen en mogen verstrekken. Aan het door
[appellanten]
c.s. ter zitting aangeboden bewijs dat
[appellanten]
c.s. voor een dergelijke lening in aanmerking zouden zijn gekomen op basis van de cijfers die er destijds lagen, gaat het hof voorbij omdat zij niet hebben voldaan aan hun stelplicht, die aan bewijslevering voorafgaat. Daarmee staat in rechte vast dat het causaal verband tussen deze gestelde fout en de geleden schade ontbreekt. De tweede grief slaagt dan ook niet.
Het verwijt betreffende het financieringsvoorbehoud in de koopakte
7.7
Naar aanleiding van het verwijt dat de koopovereenkomst is aangegaan zonder ontbindende voorwaarde van financiering en Hypotheek-Drachten dan wel
[naam1]
namens haar heeft nagelaten
[appellanten]
c.s. adequaat te waarschuwen voor het risico dat zij daardoor liepen, ziet het hof aanleiding allereerst in te gaan op artikel 6:171 BW als grondslag van de vordering. Hypotheek-Drachten is jegens
[appellanten]
c.s. krachtens deze bepaling aansprakelijk voor schade indien
[naam1]
als niet ondergeschikte in opdracht van Hypotheek-Drachten werkzaamheden ter uitoefening van haar bedrijf heeft verricht en daarbij een fout heeft gemaakt. Het artikel wordt in beginsel restrictief toegepast. Aansprakelijkheid voor
onrechtmatig handelen van een niet ondergeschikte opdrachtnemer bestaat alleen indien het gaat om werkzaamheden die een opdrachtgever ter uitoefening van zijn bedrijf door die opdrachtnemer doet verrichten.
7.8
Het hof stelt voorop dat uit de omschrijving in het handelsregister blijkt dat Hypotheek-Drachten zich met haar onderneming met vergelijkbare activiteiten en werkzaamheden bezighoudt als
[naam1]
en zijn vennootschap. Hypotheek-Drachten heeft evenwel een door de Wtf vereiste vergunning van de AFM, die
[naam1]
niet heeft. Onder adviseren in de zin van de Wtf wordt verstaan het doen van een aanbeveling voor een specifiek financieel product van een bepaalde aanbieder aan een bepaalde klant, terwijl onder bemiddelen wordt begrepen alle werkzaamheden die zijn gericht op het als tussenpersoon tot stand brengen van de aankoop van een financieel product door een klant.
Adviseren en bemiddelen liggen doorgaans in elkaars verlengde en sluiten op elkaar aan, zoals ook blijkt uit de Hand-out van
[naam1]
Advies die zij aan
[appellanten]
c.s. ter hand heeft gesteld. Vast staat dat Hypotheek Drachten met
[naam1]
een samenwerking is aangegaan op basis waarvan
[naam1]
uit naam van Hypotheek-Drachten, onder haar vergunning en verantwoordelijkheid, bevoegd was te adviseren over en te bemiddelen bij het aangaan van een hypothecaire geldlening. Hypotheek-Drachten liet
[naam1]
verder gebruik maken van haar infrastructuur (ICT), deelde computerprogrammatuur en verhuurde een unit in haar commerciële bedrijfsruimte aan
[naam1]
.
7.9
Het hof concludeert tegen de in 7.8. geschetste achtergrond dat
[naam1]
bij de advisering van
[appellanten]
c.s. als niet ondergeschikte feitelijk in opdracht van Hypotheek-Drachten werkzaamheden ter uitoefening van haar bedrijf heeft verricht, hoewel
[naam1]
of Hypotheek-Drachten dat (aanvankelijk) niet aan
[appellanten]
c.s. heeft medegedeeld. Dit blijkt uit het door
[naam1]
namens Hypotheek-Drachten in het kader van de advieswerkzaamheden opgestelde klantprofiel en uit de motivatie en het advies. Ook blijkt dit uit de Hypotheekuitgangspunten waarin Hypotheek-Drachten als adviseur van
[appellanten]
c.s. wordt vermeld. Verder wijzen de controle van de legitimatiebewijzen en de brief van 8 september 2016 aan BLG Wonen die
[naam1]
uit naam van Hypotheek-Drachten heeft verricht respectievelijk heeft verstuurd daarop, daargelaten of hierbij gebruik is gemaakt van het briefpapier van Hypotheek-Drachten of niet. Hypotheek-Drachten ging er ook zelf vanuit dat
[appellanten]
c.s. haar klanten waren, zo valt op te maken uit de afwijzing van iedere aansprakelijkheid die op 29 september 2016 aan
[appellanten]
c.s. door Hypotheek-Drachten en
[naam1]
Advies is gestuurd. In haar e-mail van 12 oktober 2016 aan
[naam1]
verwijst Hypotheek-Drachten naar
[appellanten]
c.s. expliciet als ‘klant’. Hypotheek-Drachten heeft verder niet aan
[appellanten]
c.s. als haar klanten, met het oog op het bepaalde in artikel 4:23 lid 2 Wft, meegedeeld dat zij hen niet adviseerde.
7.10
Op basis van de freelanceovereenkomst was
[naam1]
bevoegd uit naam van
Hypotheek-Drachten, onder haar vergunning en verantwoordelijkheid, te adviseren over het aangaan van een hypothecaire geldlening. Dat
[naam1]
en Hypotheek-Drachten bij de advisering van
[appellanten]
c.s. niet geheel conform deze freelanceovereenkomst hebben gewerkt, doet geen afbreuk aan het feitelijk handelen van
[naam1]
in opdracht en naam van
Hypotheek-Drachten, ter uitoefening van haar bedrijf. Het verweer van Hypotheek-Drachten dat zij bij de advisering van
[appellanten]
c.s. slechts als ‘backoffice’ van
[naam1]
fungeerde - wat daar ook onder moet worden verstaan -, kan haar wat betreft de advisering waartoe zij
[naam1]
onder haar vergunning liet werken, dan ook niet baten.
7.11
Door
[naam1]
feitelijk onder haar vergunning te laten werken, werd Hypotheek-Drachten verantwoordelijk voor de advisering in de zin van de Wtf door
[naam1]
. Zou dat anders zijn, dan zou daarmee de bescherming die de Wtf en het stelsel van vergunningen van de AFM aan consumenten beoogt te bieden, gemakkelijk kunnen worden omzeild en daarmee illusoir kunnen worden gemaakt.
Ook vanuit dat perspectief is er grond om Hypotheek-Drachten op basis van artikel 6:171 BW aansprakelijk te houden voor (eventuele) fouten van
[naam1]
in de advisering van
[appellanten]
c.s. De stelling van Hypotheek-Drachten ter zitting dat zij slechts
[naam1]
wilde helpen en het een incident betrof, daargelaten dat dit in tegenspraak is met de uitvoerige beschrijving van de werkwijze tussen
[naam1]
en
Hypotheek-Drachten in de processtukken, maakt het voorgaande dus niet anders.
7.12
De vraag is vervolgens of
[naam1]
een fout heeft gemaakt bij de uitvoering van deze werkzaamheden in opdracht van en voor het door Hypotheek-Drachten uitgeoefende bedrijf. In het bijzonder gaat het gelet op het gemaakte verwijt om de vraag of
[naam1]
bij de advisering van
[appellanten]
c.s. in de zin van de Wtf voor zover die heeft plaatsgevonden bij de totstandkoming van de koopovereenkomst een fout heeft gemaakt in de zin van artikel 6:171 BW. Die vraag beantwoordt het hof bevestigend en overweegt daartoe als volgt.
7.13
[naam1]
werkte sinds het verzoek van
[appellanten]
c.s. aan
[naam1]
Advies op 22 april 2016 om een hypothecaire lening te regelen voor de aankoop van een woning, voor hen aan deze opdracht en begaf zich daarmee op het terrein van de advisering waarvoor hij een vergunning van de AFM diende te hebben maar niet had.
[naam1]
heeft op 25 april 2016 de financiële gegevens van
[appellanten]
c.s. opgevraagd en toegezegd een financieringsaanvraag van € 220.000,- te zullen regelen.
[naam1]
was na ontvangst van deze financiële gegevens op de hoogte van de financiële ruimte en mogelijkheden van
[appellanten]
c.s. Het verzoek wordt vervolgens nader geconcretiseerd als
[appellanten]
c.s. op 20 mei 2016 een bod van € 205.000,- uitbrengen op een woning en dat bod vervolgens wordt aanvaard.
[appellanten]
c.s. vragen aan
[naam1]
in het kader van de reeds ingezette, vergunningsplichtige activiteiten, advies over het concept van de koopovereenkomst waarin een voorbehoud van financiering niet zal worden opgenomen. Het hof begrijpt uit de stellingen van
[appellanten]
c.s. dat dit verzoek tot advies over de koopakte mede ingegeven werd met het oog op het tot stand brengen van de gewenste financiering waartoe
[naam1]
al opdracht had gekregen. In reactie op het toegezonden concept voor de koopovereenkomst antwoordt
[naam1]
op 30 mei 2016 om 15.46 uur per e-mail, dat hij daar ‘
geen gekke zaken’ in ziet al is
‘om zonder ontbindende voorwaarden aan te kopen wel erg spannend’. Naar het oordeel van het hof heeft
[naam1]
aldus jegens
[appellanten]
c.s. niet de zorgvuldigheid in acht heeft genomen die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend adviseur (en bemiddelaar) ter zake (hypothecaire) geldleningen verwacht mag worden.
7.14
Gezien zijn kennis van het doel van
[appellanten]
c.s. met de financiering, namelijk de koop en uiteindelijk eigendomsoverdracht van de woning, hun risicobereidheid, kennis, ervaring en financiële positie had
[naam1]
hen in de gegeven omstandigheden moeten afraden zonder financieringsvoorbehoud te kopen dan wel op zijn minst expliciet moeten waarschuwen voor de risico’s van een koop zonder financieringsvoorbehoud, in het bijzonder dat mogelijk geen financiering kon worden verkregen voor het gewenste bedrag. De op zich weinig concrete opmerking dat de koop zonder financieringsvoorbehoud
‘wel erg spannend’ is, is daarvoor onvoldoende.
[appellanten]
c.s. hebben ter zitting in dat verband ook gemotiveerd gesteld dat ze
gezien de context van het antwoord in het e-mailbericht, meenden dat deze opmerking betrekking had op de termijn waarbinnen de financiering geregeld moest worden en niet op het antwoord op de vraag of de hoogte van het te lenen bedrag wel haalbaar zou zijn.
7.15
De stelling van Hypotheek-Drachten dat
[naam1]
[appellanten]
c.s. heeft gewaarschuwd niet zonder financieringsvoorbehoud tot aankoop over te gaan in een e-mail van 30 mei 2016 van 14.51 uur, is door
[appellanten]
c.s. gemotiveerd betwist en acht het hof ook niet geloofwaardig. In deze e-mail staat geschreven:
‘Mijn eerste reactie na het lezen van het concept is om niet te kopen zonder ontbindende voorwaarden van financiering (…) Mijn advies is dan ook om de ontbindende voorwaarde onder voorbehoud van financiering er in op te nemen.’
Hypotheek-Drachten heeft erkend dat zij, ondanks een verzoek daartoe, dit bericht niet als
e-mail van
[naam1]
heeft doorgestuurd gekregen, maar dat hij een geprinte versie ter hand heeft gesteld. Met partijen constateert het hof dat de adressering van het bericht dat als geprinte versie beschikbaar is, er anders uitziet dan dat van de e-mail van 30 mei 2016 van 15.46 uur. Van dit laatste bericht staat vast dat deze door
[naam1]
per e-mail is verzonden en door
[appellanten]
c.s. aldus is ontvangen. Het hof constateert verder dat de beperkte tekst van de
e-mail van 14.51 niet logisch is gezien het verzoek van
[appellanten]
c.s. naar de gehele tekst van de koopovereenkomst te kijken. Daarbij komt dat in het bericht van 15.46 dat niet in geschil is, niet wordt verwezen naar het bericht van 14.51. Het hof houdt het er dan ook voor dat het
e-mailbericht van 30 mei 2016 van 14.51 niet door
[naam1]
aan
[appellanten]
c.s. is gestuurd. Dat
[naam1]
heeft afgeraden tot aankoop over te gaan zonder voorbehoud van financiering dan wel anderszins heeft gewaarschuwd is daarmee onvoldoende onderbouwd, zodat aan bewijslevering niet wordt toegekomen.
7.16
Het voorgaande voert tot de conclusie dat
[naam1]
een fout heeft gemaakt door
[appellanten]
c.s. niet te waarschuwen voor de risico’s van een aankoop van de woning zonder voorbehoud van financiering dan wel deze expliciet te ontraden. De fout kwalificeert als toerekenbaar onrechtmatig handelen jegens
[appellanten]
c.s. Deze fout heeft
[naam1]
gemaakt in het kader van de destijds reeds ingezette adviseringsactiviteiten die hij onder de vergunning van Hypotheek-Drachten heeft verricht. De fout is gelet op wat hiervoor is overwogen krachtens artikel 6:171 BW toe te rekenen aan Hypotheek-Drachten als een fout die heeft plaatsgevonden in het kader van het door Hypotheek-Drachten uitgeoefende bedrijf. Hypotheek-Drachten is krachtens artikel 6:171 BW jegens
[appellanten]
c.s. dan ook aansprakelijk voor de door hen geleden schade als gevolg van deze fout. Dat
[appellanten]
c.s. er in de gegeven omstandigheden (aanvankelijk) van uitgingen dat de fout en daarmee de schade door
[naam1]
was veroorzaakt en niet door Hypotheek-Drachten staat, gelet op de inbreng die Hypotheek-Drachten vanwege het werken onder haar vergunning op het gehele traject heeft gehad, niet aan aansprakelijkheid van Hypotheek-Drachten op grond van artikel 6:171 BW in de weg.
Dat geldt ook wanneer de fout, zoals Hypotheek-Drachten heeft aangevoerd, is gemaakt voordat zij verder concreet betrokken raakte bij het adviserings- en bemiddelingstraject.
Hypotheek-Drachten diende tenminste te weten waarvoor zij haar vergunning aan
[naam1]
ter beschikking stelde. Door dat niet vooraf adequaat te onderzoeken maar
[naam1]
de vrije hand te laten, heeft zij het risico aanvaard dat bij die advisering een fout is gemaakt waarvoor zij vervolgens aansprakelijk kan worden gehouden. Als gevolg van deze werkwijze, waarmee
[appellanten]
c.s. pas via de Hypotheekuitgangspunten van BLG Wonen op de hoogte raakte, doet zich de situatie voor waarin het voor hen, als buitenstaanders onduidelijk werd waarop wie invloed had, wie voor wat verantwoordelijk was en tot wie zij zich in verband daarmee nu eigenlijk moesten
richten. Een onduidelijkheid over de onderlinge taakafbakening die door Hypotheek-Drachten zelf is gecreëerd. De omstandigheid dat
[appellanten]
c.s. in eerste instantie dachten alleen met
[naam1]
te maken te hebben maakt dat niet anders.
7.17
Grief 1 slaagt. Gezien de aansprakelijkheid van Hypotheek-Drachten op basis van artikel 6:171 BW, kan de vraag of Hypotheek-Drachten ook aansprakelijk is in de zin van artikel 6:162 BW, hier verder onbesproken blijven.
Eigen schuld/schadebeperkingsplicht
7.18
Hypotheek-Drachten heeft een beroep gedaan op eigen schuld van
[appellanten]
c.s. Zij heeft gesteld dat ondanks de waarschuwende adviezen van
[naam1]
,
[appellanten]
c.s. ervoor hebben gekozen een koopovereenkomst zonder financieringsvoorbehoud aan te gaan, de bedenktijd van de koopovereenkomst ongebruikt voor bij te laten gaan en onverplicht de leveringsdatum maanden naar voren te halen waardoor de verkrijging van de financiering onder onnodige druk werd gezet. Om deze reden zou de vergoedingsplicht van Hypotheek-Drachten moeten worden verminderd.
7.19
Onder verwijzing naar rechtsoverweging 7.12 tot en met 7.16 overweegt het hof dat voor een beroep op eigen schuld geen plaats is omdat
[appellanten]
c.s. over de koopovereenkomst zonder financieringsvoorbehoud expliciet aan
[naam1]
als deskundige advies hebben gevraagd en
[naam1]
de koopovereenkomst niet heeft ontraden. Waarom onder die omstandigheden desalniettemin de bedenktijd gebruikt had moeten worden, heeft Hypotheek-Drachten niet nader toegelicht. Ook het naar voren halen van de leveringsdatum is in overleg met en instemming van
[naam1]
gedaan, althans hij heeft hen dat niet afgeraden, zodat ook die omstandigheid geen beroep op eigen schuld rechtvaardigt (zie rechtsoverweging 3.10). Waarom
[appellanten]
c.s. hun schadebeperkingsplicht hebben geschonden is verder onvoldoende toegelicht zodat het hof aan die stelling voorbij gaat.
7.20
De schade als gevolg van het gebrekkige advies betreffende het financieringsvoorbehoud in de koopakte moet worden bepaald door de werkelijke situatie waarin
[appellanten]
c.s door het advies zijn terechtgekomen, te vergelijken met de hypothetische situatie waarin zij zouden hebben verkeerd wanneer zij een juist advies zouden hebben gekregen. Het hof verwijst naar de overwegingen van de rechtbank voor wat betreft de schade waarvoor
[naam1]
Advies aansprakelijk is als gevolg van het gebrekkige advies. Een en ander geldt ook voor de schade waarvoor Hypotheek-Drachten aansprakelijk is. Dat betekent het volgende.
7.21
Uit de stellingen van
[appellanten]
c.s. volgt dat indien zij correct waren geadviseerd, zij de koopovereenkomst niet zouden hebben gesloten zonder financieringsvoorbehoud. In dat geval zou ofwel de koopovereenkomst niet tot stand zijn gekomen ofwel door het inroepen van het financieringsvoorbehoud zijn ontbonden. Omdat in werkelijkheid de koopovereenkomst wegens niet nakomen is ontbonden, komen voor vergoeding in aanmerking de verschuldigd geworden contractuele boete van € 20.500,- en € 3.500,- aan aanvullende schadevergoeding.
7.22
In de hiervoor omschreven fictieve situatie zou de woning niet aan
[appellanten]
c.s. zijn overgedragen en zouden zij ook geen hypotheeklasten hebben gehad. Het gevolg van het gebrekkige advies is daarom niet dat er geen hypothecaire lening is verstrekt. Om die reden
is het verschil tussen de lasten van een dergelijke lening en de huur geen schade ten gevolge van het gebrekkige advies. Op dit onderdeel is de vordering van
[appellanten]
c.s. ongegrond.
7.23
Wat betreft de gevorderde vergoeding voor de kosten van het noodgedwongen verhuizen naar een nieuwe huurwoning geldt het volgende. Het hof constateert dat niet specifiek is gegriefd tegen afwijzing door de rechtbank van de vergoeding voor de voortgezette huur van de woning aan de
[adres2]
te
[plaats1]
over de periode van 1 oktober 2016 tot 15 oktober 2016 (€ 462,50) en de PM-vergoeding ter zake het verlies van de inrichting.
[appellanten]
c.s. hebben in hoger beroep namelijk gesteld dat ter zake de kosten van verhuizing € 18.495 moet worden toegewezen (en niet het meerdere). Het hof zal om die reden dit bedrag voor de kosten van het verhuizen, die
[appellanten]
c.s. in de fictieve situatie niet zouden hebben moeten maken en die zij voldoende hebben onderbouwd, toewijzen.
7.24
De vordering van
[appellanten]
c.s. tot vergoeding van immateriële schade vanwege aantasting in hun eer en goede naam, dan wel aantasting op andere wijze in persoon zal niet worden toegewezen. De verwijzing naar de verklaring van
[naam2]
leidt niet tot een ander oordeel. Weliswaar heeft
[naam2]
verklaard dat
[naam1]
zijns inziens
‘op het randje van fatsoen’ getracht heeft de verkoop van de woning in
[woonplaats1]
te versnellen en dat dat
‘de verstandhouding tussen partijen juist onder druk heeft gezet’, maar uit de verklaring is niet op te maken dat als gevolg van het gebrekkige advies
[appellanten]
c.s. in hun eer en goede naam zijn aangetast. Dat
[appellanten]
c.s. door het optreden van
[naam1]
in de richting van
[naam2]
gevoelens van onbehagen, spanning, stress of frustratie hebben gevoeld, maakt dat niet anders. Daarmee is onvoldoende gesteld voor de conclusie dat sprake is van aantasting in eer en goede naam, zodat aan bewijslevering niet wordt toegekomen. Voor het overige is ook onvoldoende gesteld om aan te nemen dat de aard en de ernst van het gebrekkige advies en de gevolgen daarvan voor
[appellanten]
c.s. een aantasting in hun persoon opleveren die toekenning van smartengeld rechtvaardigt.
7.25
Het hof concludeert dat als schade in totaal € 42.495,20 (€ 24.000,00 en € 18.495,20) voor vergoeding door Hypotheek-Drachten in aanmerking komt. Voor de proceskosten verwijst het hof kortheidshalve naar rechtsoverweging 9.3 en 9.4. Daarmee slaagt grief 3 grotendeels.
compenseert de proceskosten van het incident in die zin dat iedere partij zijn eigen kosten draagt,
vernietigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden op 21 augustus 2019 voor zover gewezen tussen
[appellanten]
c.s. en Hypotheek-Drachten
en doet opnieuw recht als volgt:
veroordeelt Hypotheek-Drachten hoofdelijk tot betaling aan
[appellanten]
c.s. van € 42.495,20 vermeerderd met de wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW over
- € 24.000,- vanaf 31 oktober 2016,
- € 18.495,20 vanaf 27 februari 2019,
steeds tot de dag van betaling,
veroordeelt Hypotheek-Drachten hoofdelijk tot betaling aan
[appellanten]
c.s. van € 1.015,-,
veroordeelt Hypotheek-Drachten tot betaling aan
[appellanten]
c.s. van € 14.627,15 aan beslagkosten,
veroordeelt Hypotheek-Drachten in de proceskosten van de procedure bij de rechtbank en in die bij het hof en bepaalt deze kosten voor
[appellanten]
c.s.:
- in de procedure bij de rechtbank op € 1.018,54 aan verschotten en op € 2.148,- voor geliquideerd salaris van de advocaat,
- in de procedure bij het hof op € 865,54 aan verschotten en op € 4.062,- voor geliquideerd salaris van de advocaat,
veroordeelt Hypotheek Drachten tot betaling van € 163,- wegens nasalaris. Dit bedrag zal worden verhoogd met € 85,- indien Hypotheek Drachten niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest aan deze veroordeling heeft voldaan èn betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden,
te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten waaronder de beslagkosten en nakosten vanaf veertien dagen na de datum van dit arrest,
verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad,
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.E. Wichers, H. de Hek en M.M.A. Wind en is door de rolraadsheer, in aanwezigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op 23 november 2021.