Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, hoger beroep strafrecht overig

Standpunt van de advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat ten aanzien van de feiten 1, 4 en 5 wettig en overtuigend bewezen kan worden dat verdachte niet heeft voldaan aan het ter raadpleging beschikbaar stellen van boeken en/of bescheiden en/of gegevensdragers en/of de inhoud daarvan en het voeren van een administratie overeenkomstig de daaraan bij of krachtens de belastingwet gestelde eisen.

Ten aanzien van de feiten 2 en 3 kan wettig en overtuigend bewezen worden dat verdachte niet heeft voldaan aan het ter raadpleging beschikbaar stellen van boeken en/of bescheiden en/of gegevensdragers en/of de inhoud daarvan, het voeren van een administratie overeenkomstig de daaraan bij of krachtens de belastingwet gestelde eisen en het bewaren van boeken, bescheiden en/of andere gegevensdragers.

Daarnaast heeft de advocaat-generaal ter zitting aangevoerd dat het in de tenlastelegging opgenomen “tot en met heden” dient te worden opgevat als tot en met de dag waarop de inleidende dagvaarding in eerste aanleg door het openbaar ministerie aan verdachte is uitgedaan, te weten 21 oktober 2024.

Ten slotte heeft de advocaat-generaal aangevoerd dat medeplegen wettig en overtuigend bewezen kan worden. Verdachte heeft de feiten tezamen en in vereniging met de rechtspersoon gepleegd.

Standpunt van de verdediging

De raadsvrouw heeft zich op het standpunt gesteld dat verdachte dient te worden vrijgesproken van alle aan hem ten laste gelegde feiten. Hiertoe heeft zij, kort samengevat en zakelijk weergegeven, het volgende aangevoerd.

Ten eerste heeft bij verdachte geen duidelijkheid bestaan over hetgeen hij diende aan te leveren aan de medewerker van de Belastingdienst. Daarnaast heeft verdachte de administratie uit [applicatie] wel willen verstrekken en had hij facturen willen verstrekken als hem gevraagd zou zijn naar aankopen en verkopen.

Voorts heeft de raadsvrouw bepleit dat er wel een administratie in de zin van artikel 52 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) aanwezig was. Hoewel de stukken eventueel nog een verdere verwerking nodig hadden ten aanzien van de allocatie naar de grootboekrekeningen of jaarcijfers, maakt dit niet dat de administratie niet voldeed aan artikel 52 AWR. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft verdachte de administratie geduid als ‘ruwe data’.

Ten aanzien van het nietvoeren van een administratie heeft de raadsvrouw aangevoerd dat [bedrijf 5] nimmer activiteiten heeft ontplooid en dat om die reden dus ook geen administratie gevoerd kon worden. Daarnaast hebben in de vennootschappen, anders dan in [bedrijf 1] , weinig activiteiten plaatsgevonden.

Oordeel van het hof

Verdachte heeft aangevoerd dat vrijspraak moet volgen. Het hof is van oordeel dat er wettig en overtuigend bewijs is voor een bewezenverklaring van alle tenlastegelegde feiten. Het hof twijfelt niet aan de juistheid en betrouwbaarheid van dat bewijs. Als cassatie wordt ingesteld, neemt het hof de bewijsmiddelen op in een aanvulling op dit arrest. Het hof overweegt hiertoe het volgende.

Verdachte was gedurende de ten laste gelegde periode (middellijk) bestuurder van de bedrijven [bedrijf 1] , [bedrijf 2] , [bedrijf 3] , [bedrijf 4] en [bedrijf 5] Op 14 september 2021 kondigde de belastinginspecteur per brief een boekenonderzoek aan voor alle vijf hiervoor genoemde vennootschappen. In de brieven wordt gemeld dat een datum, tijdstip en locatie voor het inleidend gesprek in overleg met verdachte zal worden gepland. Verder staat in de brieven vermeld op welke belastingaangifte(n) en heffingen het onderzoek betrekking heeft. Verdachte wordt verzocht ervoor te zorgen dat de gehele administratie op het controleadres aanwezig is. Verdachte heeft deze brieven ontvangen en niet ter discussie staat dat alle hiervoor genoemde rechtspersonen ingevolge de belastingwet verplicht waren om aan de verzoeken van de controleambtenaar van de Belastingdienst te voldoen.

Door de controleambtenaar is een logboek bijgehouden van de contactmomenten die er tussen hem en verdachte zijn geweest. In dat logboek staat beschreven dat de controleambtenaar meermaals heeft verzocht om contact met verdachte en om inzage in de administratie. Zo heeft er contact via WhatsApp plaatsgevonden tussen de controleambtenaar en verdachte en is aan verdachte een brief betekend waarin om inzage in de administratie wordt verzocht. Verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard deze inzage niet te hebben verleend.

Verdachte heeft bij de FIOD verklaard dat er geen volledige administratie of boekhouding is gevoerd ten aanzien van de vennootschappen en dat de administratie niet naar behoren was. Ter terechtzitting in eerste aanleg en hoger beroep heeft verdachte deze verklaring deels herhaald. Daarnaast heeft hij ter zitting in beide instanties aangegeven dat er wel degelijk een administratie was en waaruit deze bestond. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft hij de aanwezige administratie geduid als ‘ruwe data’ die zich in het boekhoudprogramma [applicatie] zou bevinden. Verdachte heeft de controleambtenaar de inlogcodes van dit programma aangeboden, waarmee de controleambtenaar zich toegang had kunnen verschaffen tot deze ‘ruwe data’.

Het hof constateert dat verdachte, vanaf het moment dat hij werd bijgestaan door een raadsvrouw, uitgebreid heeft verklaard dat er wel een administratie is en waar deze uit bestaat. Verdachte heeft verder verklaard dat er wel getracht is de administratie te reconstrueren, maar dat er in de ten laste gelegde periode geen inzage in de administratie is verstrekt aan de Belastingdienst, ook niet voor het deel dat volgens verdachte wel beschikbaar en voorhanden was.

Het hof zal in het navolgende haar oordeel bespreken over elk onderdeel afzonderlijk, zoals die telkens onder 1 tot en met 5, onder b, d en e ten laste zijn gelegd.

Ten aanzien van het voor raadpleging beschikbaar stellen van boeken en/of bescheiden en/of gegevensdragers en/of de inhoud daarvan heeft de rechtbank het volgende overwogen:

“Op grond van artikel 47, eerste lid, onderdeel b AWR is eenieder verplicht de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers, waarvan de raadpleging van belang kan zijn voor de vaststelling van de feiten die van belang kunnen zijn voor de belastingheffing te zijnen aanzien, beschikbaar te stellen. Onder het voor raadpleging beschikbaar stellen, wordt verstaan de belastinginspecteur in de gelegenheid stellen om binnen redelijke termijn en op begrijpelijke wijze kennis te nemen van de gevraagde boeken, bescheiden of andere gegevensdragers. Het verstrekken van niet gerangschikte, onbegrijpelijke of niet verifieerbare gegevens voldoet dan ook niet.

In het logboek dat de controleambtenaar van de Belastingdienst heeft bijgehouden staat

beschreven dat hij meermaals heeft verzocht om contact met verdachte en om inzage in de

administratie. Het eerste contactmoment dat staat beschreven is de telefonische aankondiging van het boekenonderzoek op 3 juni 2021. Het laatste contactmoment dat in het logboek staat vermeld is een whatsappbericht van de heer [naam] , belastingadviseur bij [bedrijf] , op 19 september 2022 aan genoemde controleambtenaar waarin [naam] zegt dat hij geen werkzaamheden meer doet voor verdachte, dat verdachte zijn afspraken niet nakomt en geen administratie aanlevert”.

Het hof verenigt zich hiermee en neemt deze overwegingen over.

Ter aanvulling hierop oordeelt het hof dat de Belastingdienst in de gehele ten laste gelegde periode geen inzage heeft verkregen in de administratie van de vennootschappen. Daarmee is niet voldaan aan de verplichtingen uit hoofde van artikel 47, eerste lid, aanhef en onder b, AWR. Het hof deelt niet de opvatting van de verdediging dat verdachte wel aan zijn verplichting heeft voldaan door aan de controleambtenaar aan te bieden de inlogcodes voor [applicatie] te verschaffen. Ten eerste is dat geen gebruikelijke en acceptabele methode om inzage te verstrekken. Het door verdachte gebruikte boekhoudprogramma kent de mogelijkheid auditfiles beschikbaar te stellen voor belastingcontrole. Het is aan verdachte om die auditfiles beschikbaar te stellen. Ten tweede is het aanbod gedaan op het moment dat de administratie volgens verdachte nog niet compleet was. Uit het door de controleambtenaar bijgehouden logboek blijkt dat de administratie op geen enkel moment nadien wel compleet was. Integendeel blijkt daaruit dat de door verdachte ingeschakelde boekhouder zijn opdracht heeft neergelegd omdat hij van verdachte niet de benodigde gegevens ontving.

Op grond van artikel 2:10, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek, hetgeen eveneens is bepaald bij artikel 52, eerste lid, AWR, is het bestuur verplicht van de vermogenstoestand van de rechtspersoon en van alles betreffende de werkzaamheden van de rechtspersoon – kort gezegd – op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon kunnen worden gekend. Artikel 52, eerste lid, AWR vult daarbij aan dat de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers van de administratie dienen te worden bewaard, zodat van een bedrijf te allen tijde de voor de heffing van belasting van belang zijnde gegevens hieruit duidelijk blijken. Bovendien moet de administratie zodanig zijn ingericht dat de controle daarvan door de belastinginspecteur binnen een redelijke termijn mogelijk is. De administratieplichtige is ook gehouden om de belastinginspecteur zo nodig wegwijs te maken in de administratie.

Ten aanzien van het voeren van een administratie heeft de rechtbank het volgende overwogen:

“Nu inzage niet werd verstrekt, heeft op 10 juli 2024 een doorzoeking plaatsgevonden op het adres [adres] in [plaats] . Met uitzondering van [bedrijf 5] staan de BV’s op dit adres ingeschreven. Tijdens de doorzoeking zijn er fysieke en digitale gegevens in beslag genomen. De aangetroffen documenten hebben met name betrekking op [bedrijf 1] en [bedrijf 4] en betreffen onder andere enkele inkoopfacturen en vrachtbrieven uit het jaar 2021. Daaruit kan worden afgeleid dat er in dat jaar bedrijfsactiviteit heeft

plaatsgevonden en dat er goederen werden ingekocht. Hetgeen is aangetroffen bevat geen

(volledige) grootboekadministratie, voorraadadministratie, debiteuren- en

crediteurenadministratie of een in- en verkoopadministratie. Op de inbeslaggenomen

gegevensdragers zijn enkele stukken aangetroffen, maar geen volledige administratie.

Naar aanleiding van een verklaring van verdachte is ook onderzoek gedaan naar gegevens

die door het boekhoudprogramma [applicatie] zijn uitgeleverd. In die stukken is geen

administratie aanwezig/gevonden van [bedrijf 1] en [bedrijf 5] . Hoewel uit de

gevorderde gegevens volgt dat er enige administratie is bijgehouden van [bedrijf 3] ,

[bedrijf 2] en [bedrijf 4] , kan niet worden gesteld dat deze

volledig is. Zo ontbreken over meerdere jaren bankafschriften, kasadministratie of

jaaroverzichten, contracten/overeenkomsten en ontbreekt een voorraadadministratie.

Daarmee is niet voldaan aan de verplichtingen uit hoofde van artikel 52, eerste lid AWR”.

Het hof verenigt zich hiermee en neemt deze overwegingen over.

Ter aanvulling hierop overweegt het hof het volgende. Verdachte heeft op meerdere momenten verklaard dat 80 procent van de administratie wel in orde was. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft hij verklaard dat er nog geen jaarstukken zijn van de vennootschappen en dat de jaarrekeningen niet zijn opgesteld en gedeponeerd. Uit niets is het hof gebleken dat de administratie op enig moment compleet was. Juist de boekhouding is ervoor de posten op juiste grootboekrekeningen te plaatsen. Naar het oordeel van het hof is het niet de bedoeling van een administratie dat alle ‘ruwe data’ beschikbaar zijn zonder dat deze geordend is. Dit lijkt een structurele tekortkoming bij de vennootschappen van verdachte te zijn. Bij ‘ruwe data’ lijkt de digitale schoenendoos zich voor te doen, waarbij verdachte facturen en inkoopbonnen aan de belastinginspecteur zou overhandigen. Die laatste zou in dat geval van de ‘ruwe data’ een overzichtelijk geheel dienen te maken, hetgeen uitdrukkelijk niet de bedoeling van de wetgever is. Het is de bestuurder die daarvoor zorg dient te dragen. Dat verdachte beschikte over ‘ruwe data’ maakt naar het oordeel van het hof dan ook niet dat hij voldaan heeft aan de administratieplicht van artikel 52, eerste lid, AWR.

Dat in de vennootschap [bedrijf 3] weinig bedrijfsactiviteiten plaats hebben gevonden, maakt naar het oordeel van het hof evenmin dat er geen administratie dient te worden gevoerd. Een administratie dient immers niet enkel als doel om de activiteiten in een jaar weer te geven. Ook in zo’n geval kunnen nieuwe verplichtingen of nieuwe vordering ontstaan en dient de vermogenspositie van de vennootschap inzichtelijk zijn. Ook als de vermogenspositie (vrijwel) nihil is en ongewijzigd, hebben derden er belang bij dat te kunnen vaststellen

Ten aanzien van het bewaren van boeken, bescheiden en/of andere gegevensdragers heeft het rechtbank het volgende overwogen:

“In aanvulling op de hiervoor onder sub d weergegeven verplichting om een deugdelijke

administratie te voeren stelt de rechtbank vast dat een rechtspersoon ingevolge artikel 52,

vierde lid AWR verplicht is om boeken, bescheiden en andere informatiedragers gedurende

een periode van zeven jaren te bewaren.

Van [bedrijf 2] zijn in het boekhoudprogramma [applicatie] 16 facturen

aangetroffen en van [bedrijf 3] zijn 97 facturen aangetroffen. Uit de door [applicatie]

verstrekte gegevens blijkt dat bij [bedrijf 2] 906 posten en bij [bedrijf 3]

630 posten zijn geboekt.

De rechtbank komt op grond hiervan tot de conclusie dat ten aanzien van deze vennootschappen voor wat betreft in elk geval een groot aantal facturen niet is voldaan aan

de bewaarplicht ex artikel 52, vierde lid AWR.

Ten aanzien van de andere vennootschappen, te weten [bedrijf 1] , [bedrijf 4] en

[bedrijf 5] , kan uit het dossier niet worden afgeleid dat niet is voldaan aan de bewaarplicht, zodat de rechtbank verdachte daarvan zal vrijspreken.”

Het hof verenigt zich hiermee en neemt deze overwegingen over.

Daderschap van de rechtspersonen en het feitelijk leidinggeven

Ten aanzien van het daderschap van de rechtspersonen het feitelijk leidinggeven heeft de rechtbank het volgende overwogen:

“De rechtbank is van oordeel dat aan de voorwaarden voor toerekening aan [bedrijf 1] , [bedrijf 2] , [bedrijf 3] , [bedrijf 4] en [bedrijf 5] . is voldaan. De rechtbank overweegt dat de rechtspersonen als geadresseerden van de norm zijn aan te merken.

Gelet op de in de jurisprudentie ontwikkelde en bestendige criteria kan verder geconcludeerd worden dat de verboden gedragingen, die de rechtspersonen dienstig zijn geweest in het door haar uitgeoefende bedrijf, hebben plaatsgevonden binnen de sfeer van de rechtspersonen, zodat deze gedragingen aan de rechtspersonen kunnen worden toegerekend.

Verdachte was in zijn hoedanigheid van (feitelijk) enig bestuurder verantwoordelijk voor het voeren van een correcte bedrijfsadministratie en het voldoen aan de verzoeken van de

belastinginspecteur om boeken en bescheiden voor raadpleging beschikbaar te stellen. In

samenhang met wat hiervoor al is overwogen over de rol van verdachte bij de feitelijke

gedragingen is de rechtbank van oordeel dat verdachte feitelijke leiding heeft gegeven aan de door de rechtspersonen begane strafbare feiten. Anders dan de officier van justitie is de

rechtbank van oordeel dat verdachte ook als feitelijke leidinggever van [bedrijf 5] kan worden aangemerkt, nu hij desgevraagd op zitting heeft verklaard dat [naam]

wel is/was ingeschreven als medebestuurder bij de Kamer van Koophandel maar

met als enige doel dat [naam] op enig moment de BV zou gaan overnemen, hetgeen

uiteindelijk niet heeft plaatsgevonden, en dat [naam] nooit enige en laat staan

leidinggevende activiteiten heeft uitgevoerd voor de BV.”

Het hof verenigt zich hiermee en neemt deze overwegingen over.

Het opzet

Ten aanzien van het opzet heeft de rechtbank het volgende overwogen:

“Verdachte was bestuurder van de vijf BV’s en in die hoedanigheid verantwoordelijk voor

alles wat er binnen de BV’s gebeurde. Tijdens het verhoor bij de FIOD antwoordt verdachte

op de vraag of gesteld kan worden dat hij opzettelijk niet heeft voldaan aan de inlichtingen-

en/of administratieplicht, dat het niet opzettelijk was maar dat het wel bewust was en dat hij

zich ervan bewust was dat het moest. De rechtbank begrijpt verdachte zo dat hij hiermee

heeft bedoeld aan te geven dat hij niet (vooraf) de intentie heeft gehad zijn verplichtingen

niet na te komen, maar dat dat (uiteindelijk) wel bewust is gebeurd. Verdachte kende zijn

verplichtingen en is die bewust niet nagekomen. Daarmee is – juridisch gezien – sprake van

opzet.

Voor zover verdachte niet zelf in staat was – door kennisgebrek, tijdsgebrek dan wel

anderszins – om de administratie van de bedrijven op deugdelijke wijze te voeren, te

bewaren en daarin inzage te geven, lag het op zijn weg daar (een) ter zake deskundige derde(n) voor in te schakelen, die derde(n) tijdig en op adequate wijze van gegevens te voorzien en de vinger aan de pols te houden. Op basis van het dossier kan worden

vastgesteld dat verdachte enige tijd het administratiekantoor van [naam] heeft

ingeschakeld om de administratie voor hem te doen en ook een periode [naam] ,

belastingadviseur bij [bedrijf] . Maar dat verdachte te allen tijde boekhouders heeft

ingehuurd om te bewerkstelligen dat de administratie op een goede manier werd gedaan en

voltooid is door de verdediging niet nader onderbouwd en blijkt ook niet uit het dossier.

Daarbij komt dat, ook indien bij wijze van veronderstelling wordt aangenomen dat zulks wel

het geval was, niet is gesteld door de verdediging en evenmin op enigerlei wijze is gebleken

dat verdachte deze boekhouders tijdig alle benodigde gegevens heeft verstrekt én dat die

boekhouders vervolgens fouten hebben gemaakt bij hun werkzaamheden waardoor niet

verdachte (als feitelijke leidinggever) maar alleen die boekhouders enig verwijt te maken

valt. De stelling van de verdediging dat – zakelijk weergegeven – de Belastingdienst uit eigen beweging en zonder tussenkomst van verdachte bij genoemde boekhouders had moeten nagaan of zij beschikken over enige administratie van de rechtspersonen van verdachte en, zo ja, over welke, vindt geen steun in het recht.

De rechtbank is voorts van oordeel dat, gelet op de functie van verdachte als bestuurder en

feitelijke leidinggever van de rechtspersonen en zijn rol in de hiervoor weergegeven feiten en omstandigheden, het opzet van verdachte zowel is toe te rekenen aan de verschillende

rechtspersonen als heeft te gelden als het opzet van verdachte als feitelijke leidinggever”.

Het hof verenigt zich hiermee en neemt deze overwegingen over.

Medeplegen

Het hof is, evenals de rechtbank, van oordeel dat medeplegen niet wettig en overtuigend bewezen kan worden.

Het hof acht telkens bewezen dat verdachte, de bestuurder van de vennootschappen, de ten laste gelegde gedragingen heeft verricht en dat zijn gedragingen en opzet steeds aan de rechtspersoon kunnen worden toegerekend. De enkele omstandigheid dat de verboden gedragingen van verdachte aan de rechtspersoon kunnen worden toegerekend kan echter nog niet met zich meebrengen dat verdachte de strafbare feiten tezamen met de rechtspersoon heeft medegepleegd (vgl. HR 18 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX5140, ro. 3.4).

Verdachte heeft de feiten gepleegd als bestuurder van de vennootschap en daarmee als degene die uit hoofde van artikel 42 AWR de belastingplichtige vennootschap kan vertegenwoordigen. Hij bezat dus naast de rechtspersoon de voor het vervullen van de delictsomschrijving vereiste kwaliteit. In die omstandigheden is het gegeven dat de rechtspersoon de voor het vervullen van de delictsomschrijving vereiste kwaliteit (ook) bezit, onvoldoende om het ten laste gelegde medeplegen toch bewezen te achten.

Het andersluidende standpunt van de advocaat-generaal komt erop neer - telkens - dat verdachte, die naast de rechtspersoon als belastingplichtige kan worden aangemerkt, het feit heeft gepleegd, dat zijn gedragingen en opzet kunnen worden toegerekend aan de rechtspersoon, dat de rechtspersoon het feit met verdachte heeft medegepleegd en dat verdachte daarvoor als feitelijk leidinggever strafrechtelijk aansprakelijk is. Dat standpunt miskent dat de rechtspersoon dan geen eigen bijdrage aan het strafbare feit heeft geleverd ook niet met de vereiste kwaliteit van belastingplichtige - die zich onderscheidt van de rol van verdachte, die zoals gezegd de kwaliteit van belastingplichtige ook heeft. In zo’n geval is naar het oordeel van het hof van medeplegen nog geen sprake.

Het hof komt daarom tot een bewezenverklaring van het feitelijk leiding geven aan het plegen van de strafbare feiten door de rechtspersoon.

Conclusie

Het hof is op grond van het voorgaande van oordeel dat de vijf vennootschappen niet hebben voldaan aan de hiervoor bedoelde fiscale verplichtingen en dat verdachte aan die gedragingen feitelijke leiding heeft gegeven. Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat: