Gerechtshof Den Haag, hoger beroep kort geding civiel recht overig

[appellante] is in hoger beroep gekomen omdat zij het niet eens is met het vonnis.

[geïntimeerde] heeft in hoger beroep haar eis vermeerderd en vordert:

[appellante] maakt bezwaar tegen die vermeerdering van eis. Het hof verwerpt dat bezwaar. [geïntimeerde] is geïntimeerde in dit hoger beroep, maar zij is de (oorspronkelijk) eiseres in deze procedure. Op grond van artikel 130 lid 1 (in verbinding met 353 lid 1 Rv) is [geïntimeerde] bevoegd haar eis te vermeerderen. In hoger beroep moet een dergelijke eiswijzing van geïntimeerde worden aangemerkt als een grief tegen het vonnis en, dus, als een incidenteel hoger beroep. Omdat de eis is gewijzigd bij akte voorafgaand aan de memorie van grieven van [appellante] (en dus ook voorafgaand aan de memorie van antwoord van [appellante] zelf) moet het worden gezien als een incidenteel hoger beroep en is dit incidenteel hoger beroep tijdig ingesteld. Er is geen sprake van strijd met de tweeconclusieregel en evenmin is er sprake van strijd met de eisen van een goede procesorde. Daar komt bij dat [appellante] bij antwoordakte en tijdens de mondelinge behandeling de gelegenheid heeft gekregen en genomen om verweer te voeren tegen de vermeerderde eis, waar het hof evenwel niet aan toekomt. Het hof zal daarom recht doen op de vermeerderde eis.

Uit de overeenkomst volgt dat [naam hond] eigendom is van “de fokker”, in de overeenkomst gedefinieerd als [appellante] en haar moeder [naam 1] . [appellante] betoogt tevergeefs dat alleen haar moeder eigenaar is van [naam hond] . In dit kort geding is op basis van de overeenkomst voorshands voldoende aannemelijk dat (ook) [appellante] eigenaar is van [naam hond] , en er is in ieder geval geen aanwijzing dat zij – ook al zou zij niet de enige eigenaar zijn van [naam hond] – niet in staat zou zijn om te voldoen aan een veroordeling tot afgifte van [naam hond] . Grief 2 faalt.

[appellante] handelde bij het aangaan van de overeenkomst ook als professionele hondenfokster: in de uitoefening van haar bedrijf, zoals blijkt uit de aard van de overeenkomst (plaatsing van een fokteef bij een gastgezin, in het kader van een fokprogramma), het gebruik van een handelsnaam (“ [eenmanszaak] ”) en uit de stellingen van [appellante] zelf over het (commerciële) nadeel dat zij als fokster leidt door de uitingen van [geïntimeerde] op het internet. Het gaat hier dus om een consumentenovereenkomst, zodat de kantonrechter in de rechtbank Den Haag, zittingsplaats Gouda, gelet op de woonplaats van [geïntimeerde] , bevoegd was kennis te nemen van dit geschil (artikel 101 Rv). Of het hier bij het sluiten van de overeenkomst al ging om een eenmanszaak van [appellante] of om een andere onderneming, is voor de beoordeling verder niet relevant. Grief 1 faalt.

Op grond van artikel 254 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) is de voorzieningenrechter bevoegd een voorlopige voorziening te geven in alle spoedeisende zaken waarin, gelet op de belangen van partijen, een zodanige voorziening wordt vereist. Het gaat dan om een ordemaatregel: de rechtsverhouding tussen partijen kan alleen definitief worden vastgesteld in een bodemprocedure. Een voorlopige voorziening loopt dus vooruit op de beslissing in de bodemprocedure tussen partijen. Bij de beantwoording van de vraag of [geïntimeerde] (nu) voldoende spoedeisend belang heeft bij de door haar gevorderde afgifte, betrekt de voorzieningenrechter daarom ook een prognose van wat de uitkomst van de bodemprocedure zal zijn.

[naam hond] was bij [geïntimeerde] op grond van de overeenkomst: [geïntimeerde] is geen eigenaar (geworden) van [naam hond] . [appellante] stelt zich op het standpunt dat de overeenkomst is beëindigd of ontbonden. Als de overeenkomst inderdaad beëindigd of ontbonden is, is er geen rechtsgrond (meer) op grond waarvan [naam hond] afgegeven moet worden aan [geïntimeerde] . Het hof moet daarom beoordelen of de bodemrechter zal oordelen dat de overeenkomst tussen partijen nog bestaat en dat [naam hond] op grond van die overeenkomst (terug) geplaatst moet worden bij [geïntimeerde] . Het hof is van oordeel dat voorshands niet voldoende aannemelijk is, dat dat de uitkomst van de bodemprocedure zal zijn.

In artikel 1.2 van de overeenkomst is de bevoegdheid van de fokker neergelegd om de hond op te halen als de fokker constateert dat [geïntimeerde] zich “niet aan de afspraak houd(t)”. In de overeenkomst is ook neergelegd dat [geïntimeerde] verantwoordelijk is voor “goede vachtverzorging” van [naam hond] . [appellante] stelt dat zij de overeenkomst heeft beëindigd door [naam hond] op te halen, op grond van artikel 1.2 van de overeenkomst, omdat zij (bij de dierenarts) constateerde dat de vacht van [naam hond] niet goed (genoeg) werd verzorgd. [appellante] heeft ook het resterende bedrag van de contractuele borg (€ 2.500,00) terugbetaald. [appellante] stelt ook (kennelijk:) subsidiair dat zij op dezelfde dag de overeenkomst buitengerechtelijk heeft ontbonden en dat zij op 10 april 2024 de overeenkomst zekerheidshalve heeft opgezegd.

Het debat tussen partijen spitst zich toe op het antwoord op de vraag of [geïntimeerde] (de vacht van) [naam hond] goed heeft verzorgd. [appellante] beroept zich op overgelegde verklaringen van een dierenarts en een hondentrimmer, [geïntimeerde] wijst erop dat [appellante] (eerder) niet heeft geklaagd over de verzorging van de vacht van [naam hond] en betoogt dat van een goede vachtverzorging (in de zin van de overeenkomst) sprake was. Ook [geïntimeerde] legt enkele verklaringen over van de dierenarts en een hondentrimster (zie hiervoor onder 3.5 en 3.7). Het kort geding is, naar zijn aard, niet geschikt voor nadere bewijslevering over de verzorging van de vacht van [naam hond] . Op grond van de in appel overgelegde (aanvullende) verklaring van de dierenarts te [woonplaats 1] (zie hiervoor onder 3.6), die [naam hond] het laatst heeft gezien toen [naam hond] werd opgehaald door [appellante] in samenhang met de verklaring van de trimmer [naam 3] , acht het hof het voorshands voldoende aannemelijk dat er bij [naam hond] (op dat moment) geen sprake was van een afdoende vachtverzorging.

Daar komt nog het volgende bij. De overeenkomst voorziet in wederzijds noodzakelijke samenwerking tussen de fokker en [geïntimeerde] in het kader van het fokplan van [appellante] , zolang [naam hond] bij [geïntimeerde] zou blijven. Partijen hebben over en weer het vertrouwen in elkaar en in een werkbare samenwerking verloren en maken elkaar felle verwijten. Dat partijen nog in staat zullen zijn om samen te werken acht het hof niet aannemelijk. [geïntimeerde] verzet zich tegen het (verder) fokken met [naam hond] , omdat dat volgens haar niet in het belang van [naam hond] is. Tegen die achtergrond acht het hof niet voldoende aannemelijk dat in de bodemprocedure zal worden geoordeeld dat de overeenkomst nog voortduurt en dat van [appellante] (als hondenfokker) redelijkerwijs kan worden gevergd dat zij de overeenkomst laat voortduren en [naam hond] (weer) bij [geïntimeerde] plaatst. Het hof acht voorshands aannemelijk dat in de bodemprocedure de uitkomst zal zijn dat de overeenkomst is geëindigd of tenminste moet eindigen, zelfs als in de bodemprocedure niet zou komen vast te staan dat [geïntimeerde] niet tekortgeschoten is in de verzorging van (de vacht van) [naam hond] en dat [appellante] (destijds) dus niet het recht toekwam [naam hond] op 12 december 2023 mee te nemen.

Een belangenafweging in kort geding leidt (nu) niet tot een andere uitkomst. De belangen die [appellante] , als eigenaar en hondenfokker, heeft bij terugname van [naam hond] en voortzetting van het fokprogramma, wegen voorshands niet minder zwaar dan het belang van [geïntimeerde] dat [naam hond] – gezien de ontstane gehechtheid – in het gastgezin blijft zònder voortzetting van het fokprogramma (waaraan [geïntimeerde] zich blijkens de overeenkomst nu juist had gecommitteerd). Het hof tekent daarbij nog aan dat (naar als onbetwist vast staat) goede fokhonden dun gezaaid zijn, dat de aanschafkosten van een fokteef die aan de kwalificaties voldoet rond de 15.000 euro liggen, en dat een goede fokteef niet zomaar vervangbaar is omdat het belangrijk is om bloedlijnen te bewaken en inteelt te voorkomen (CvA onder 3.1). Dat [naam hond] een aantal pups heeft verloren na haar eerste worp (wat daar overigens van zij) doet aan al het voorgaande niet af.

De conclusie is dat de door [geïntimeerde] gevorderde afgifte van [naam hond] niet als voorlopige voorziening toewijsbaar is. Grieven 3, 4 en 5 slagen. Het hof zal het vonnis van de kantonrechter vernietigen.

Dat betekent ook dat de rechtsgrond aan de opgelegde dwangsom is komen te ontvallen. Het hof komt dus niet toe aan de vermeerderde eis van [geïntimeerde] tot verhoging van die dwangsom. Tegen de vordering om [geïntimeerde] te veroordelen het door [appellante] betaalde bedrag van € 3.500,00 terug te betalen, is geen (zelfstandig) verweer gevoerd. Het hof acht die vordering toewijsbaar, aangezien de vordering van [geïntimeerde] alsnog integraal wordt afgewezen. Tegen de gevorderde wettelijke rente en de ingangsdatum daarvan is ook geen verweer gevoerd. Het hof komt niet toe aan behandeling van de vordering van [appellante] in voorwaardelijke reconventie.

Het hof zal [geïntimeerde] als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep.

De kosten voor de procedure in eerste aanleg (in conventie) aan de zijde van [appellante] worden vastgesteld op:

De kosten voor de procedure in (principaal) hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] worden vastgesteld op: