3.1.
In overweging 2.1.-2.5. heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Daarnaast staan nog andere feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet betwist, tussen partijen vast. Het gaat om het volgende.
a. a) Krachtens een op 21 augustus 2008 gesloten overeenkomst, ingaande op 1 september 2008, verzorgde [geïntimeerde] de catering voor [BV] BV in het kantoorgebouw [kantoorgebouw] te [plaats] . Het betrof zowel de reguliere catering in het bedrijfsrestaurant als de catering van feesten en recepties.
b) Voorafgaand aan het sluiten van deze overeenkomst heeft een aanbestedingsprocedure plaatsgevonden, waarvoor een programma van eisen was opgesteld (Aanbesteding cateringvoorzieningen [BV] , Deel II: Programma van Eisen d.d. 12 maart 2008). Voor de onderhavige procedure zijn van belang de navolgende eisen:
“3.7. Verstrekkingswijze
(..)
Na afloop dient de opdrachtnemen alle gebruikte materialen af te ruimen en de ruimte ordelijk achter te laten.”
(..)
6.3.
Toegang voor medewerk(st)ers en sleutelbeheer
(..)
Opdrachtnemer is verantwoordelijk voor het uitzetten/schakelen van apparatuur in de ruimten welke onder beheer van de opdrachtnemer vallen.”
c) Op de overeenkomst zijn de algemene inkoopvoorwaarden, met bijlagen, van [BV] van toepassing verklaard.
d) Op donderdag 24 september 2009 vond in het restaurant op de vierde verdieping van het [kantoorgebouw] -gebouw een receptie plaats, waarvoor [geïntimeerde] de catering verzorgde.
e) [geïntimeerde] maakte hierbij gebruik van een aan [BV] toebehorende mobiele bar. Deze bar was verplaatsbaar, maar stond (semi-)permanent in het restaurant op dezelfde locatie, aangesloten op water, elektriciteit en afvoer.
f) De kraan op mobiele bar werd van water voorzien door middel van een flexibele (tuin-)slang die met een snelkoppeling (merk [merk] ) was aangesloten op een vaste kraan in de muur.
g) Tussen partijen staat vast dat de slang en de snelkoppeling op zichzelf in orde en deugdelijk waren en geschikt voor het doel. Deze waren aangesloten door de technische dienst van [BV] .
h) In ieder geval drie dames, waarvan twee in dienst bij [geïntimeerde] , en een in dienst bij [BV] , maar via een under-management overeenkomst werkzaam voor [geïntimeerde] (hierna samen genoemd: de medewerksters van [geïntimeerde] ), verzorgden de catering tijdens de receptie.
i. i) Op vrijdag 25 september 2009 was het bedrijfsrestaurant open en is de bar niet gebruikt. Er zijn toen geen bijzonderheden opgemerkt.
j) Op maandagochtend 28 september 2009 werd in het pand wateroverlast geconstateerd. Toen bleek dat de vaste kraan aan de muur openstond en dat de flexibele slang gedeeltelijk was losgeschoten van de snelkoppeling aan de vaste kraan, waardoor waterlekkage was ontstaan.
k) Als gevolg van die lekkage is schade ontstaan aan vloerbedekking, meubilair en apparatuur van [BV] .
l) De schade is begroot op € 128.520,00 en door [appellanten] aan [BV] uitgekeerd.
m) Ten behoeve van het expertiserapport van [expertise] heeft [sectieleider catering] , sectieleider catering van [geïntimeerde] (in dienst bij [BV] en krachtens een under-management overeenkomst door [BV] aan [geïntimeerde] “geleend”) op 5 oktober 2009 een verslag geschreven van het voorval. Hierin staat onder meer:
“. de medewerkers van [geïntimeerde] draaien indien nodig de kraan aan de muur open zodat zij de spoelbak kunnen vullen. (..)
. zo behoren ze aan het einde van hun activiteit de spoelbak leeg te laten lopen en de kraan van de spoelbak dicht te zetten (..)
. de kraan aan de muur is na de receptie niet dichtgedraaid, dit wordt meestal wel gedaan. Hier is ook geen mondelinge instructie van [BV] voor gegeven, en het was niet bekend dat dit noodzakelijk is (..)”.
In een email aan de advocaat van [geïntimeerde] van 16 maart 2015 schrijft [sectieleider catering] ongeveer hetzelfde: “Als er een borrel was dan was het de gewoonte dat de kraan moest worden opengedraaid, dat weten de dames, dat hebben ze toen met die schade ook gedaan, dat is de normale gang van zaken, daar hebben ze niemand voor nodig ook niet de TD (locatie beheer [BV] ), alleen zijn ze dit keer blijkbaar vergeten de kraan dicht te draaien”.
Ten tijde van de comparitie van partijen ten overstaan van de rechtbank op 30 maart 2015 heeft [sectieleider catering] verklaard:
“De bar (..) stond inmiddels al weer maanden op de plaats in het bedrijfsrestaurant waar die ook stond ten tijde van het voorval. De bar was daar door de technische dienst van [BV] aangesloten op de vaste kraan (..). De bar stond vast in het restaurant en is daar na de receptie ook gewoon blijven staan. (..)\
Na het weekend hebben [regiomanager] en ik gesproken met de dames over wat er was gebeurd. Zij gaven toen aan dat om de bar te kunnen draaien(..) ze de kraan aan de muurzijde open hebben moeten draaien en dat zij ’s avonds na afloop alles weer hebben opgeruimd; alleen de kraan aan de muurzijde is niet dichtgedraaid. (..) De medewerksters hebben gezegd dat ze de kranen hebben opengedraaid om de spoelbak vol te krijgen (..) Ik heb hen niet specifiek gevraagd welke kranen zij hebben opengedraaid. We hebben het daarbij niet gehad over of dat ging om de kraan op de spoelbak van de mobiele bar of ook over de vaste kraan op de muur. De standaardsituatie is dat de vaste kraan dicht is. (..)”
n) [regiomanager] , regiomanager in dienst bij [geïntimeerde] , heeft ten tijde van de comparitie verklaard: “(..) De medewerksters doen de kraan op de spoelbak van de mobiele bar open en als daar geen water uitkomt, doen zij de vaste kraan op de muur open. Ik weet niet of die dag de vaste kraan is opengedraaid. Niemand kan zich herinneren of de vaste kraan op de muur is dichtgedraaid na afloop van de werkzaamheden. (..) ook ik heb niet bij hen doorgevraagd welke kraan of kranen zij specifiek hadden opengedraaid. (..) De mobiele bar werd ongeveer eens in de twee maanden gebruikt. Wij geven geen specifieke instructies aan ons personeel met betrekking tot kranen.”
o) [sectieleider catering] en [regiomanager] waren niet aanwezig tijdens de receptie op 24 september 2009, noch de dag erop.
p) Op 17 december 2009 is [geïntimeerde] door [BV] aansprakelijk gesteld voor de ontstane schade. [geïntimeerde] heeft de aansprakelijkheid van de hand gewezen
q) Het in opdracht van [appellanten] door [expertise] BV opgestelde expertiserapport d.d. 20 oktober 2010 geeft als oorzaak van de waterschade dat vanwege het feit dat de kraan is open blijven staan, de slang onder druk is blijven staan, en uiteindelijk is losgeschoten.
3.2.1.
[appellanten] hebben als gesubrogeerde verzekeraars van [BV] [geïntimeerde] in rechte betrokken en, na vermindering van eis, betaling gevorderd van € 128.520,00 aan hoofdsom en € 8.489,00 aan expertisekosten. Zij hebben daartoe gesteld dat [geïntimeerde] jegens [BV] toerekenbaar tekort is geschoten door (kort gezegd) de vaste kraan niet dicht te draaien, waardoor schade is ontstaan. [geïntimeerde] heeft de vordering gemotiveerd bestreden.
3.2.2.
Nadat zij op 30 maart 2015 een comparitie van partijen had gehouden, heeft de rechtbank bij eindvonnis geoordeeld dat geen sprake is van tekortschieten door [geïntimeerde] en evenmin van een onrechtmatige daad. De vorderingen van [appellanten] zijn afgewezen.
3.3.
[appellanten] zijn onder aanvoering van vier grieven in hoger beroep gekomen van dit vonnis. Met [BV] is het hof van mening dat de door (de advocaat van) [appellanten] gehanteerde stijl de leesbaarheid van de grieven bepaald niet ten goede komt. Het hof begrijpt de grieven zo dat de in dit hoger beroep te beantwoorden vraag is of van [geïntimeerde] mocht worden verwacht de muurkraan dicht te draaien en constateert dat [appellanten] ze ook zo begrepen hebben. Het hof oordeelt als volgt. . De grieven zullen hierbij zoveel mogelijk gezamenlijk worden besproken.
Rechtsmacht en toepasselijk recht
3.4.1.
[appellant sub 1] en [appellant sub 2] waren ten tijde van de inleidende dagvaarding gevestigd in het Verenigd Koninkrijk. Het geschil heeft derhalve internationale aspecten, zodat allereerst moet worden onderzocht of de Nederlandse rechter bevoegd is er kennis van te nemen. Dat is het geval: het geschil betreft een handelszaak als bedoeld in artikel 1 van de in de onderhavige zaak toepasselijke EEX-Verordening (oud). Ingevolge deze verordening heeft de Nederlandse rechter rechtsmacht. (De rechtsvordering in eerste aanleg is ingesteld vóór 10 januari 2015. Dit betekent, nu zowel appellanten als geïntimeerde in een verschillende lidstaat van de Europese unie zijn gevestigd en dit ook ten tijde van de aanvang van de procedure in eerste aanleg waren, dat de EEX-Verordening (oud) van toepassing blijft, ook op het na 10 januari 2015 ingestelde hoger beroep van de beslissing van de rechtbank van 2 september 2015.)
3.4.2.
Het hof begrijpt, net als de rechtbank, uit het feit dat partijen in hun stellingen aansluiting zoeken bij het Nederlandse recht, dat zij voor de toepasselijkheid van het Nederlandse recht hebben gekozen, hetgeen in casu is toegestaan.
3.5.1.
De oorzaak van de waterschade staat vast: de flexibele tuinslang van de mobiele bar is – geheel of gedeeltelijk – losgeschoten van de [koppeling] aan de vaste kraan, die niet was dichtgedraaid. Daardoor is de lekkage opgetreden, die de schade heeft veroorzaakt. Vast staat ook dat de mobiele bar weliswaar mobiel was, maar eigenlijk nooit (zelden) werd verplaatst.
Tegen het oordeel van de rechtbank in rov. 4.2. dat het gebruik van een standaard [merk] koppeling en een standaard tuinslang bij een dergelijke mobiele bar gebruikelijk is en in de branche als deugdelijk wordt aangemerkt, is in hoger beroep geen grief gericht. Het hof begrijpt de subonderdelen 1a tot en met 1d van grief 1 niet zo, dat [appellanten] hiermee hebben bedoeld te grieven tegen bovengenoemd oordeel van de rechtbank (dat immers, zo lijkt het, ook is ingegeven door de door [appellanten] zelf overgelegde printouts van internet met betrekking tot mobiele bars die voorzien zijn van [koppelingen] en flexibele slangen). [geïntimeerde] heeft dat evenmin zo begrepen.
3.5.2.
Waar [appellanten] met deze grief wel op doelen, zo begrijpt het hof hun stellingen, is dat de slang en de koppeling bij normaal gebruik van een mobiele bar in staat moeten zijn de waterdruk te weerstaan, maar dat het laten staan van de waterdruk op slang en koppeling terwijl de bar zelf niet gebruikt wordt geen normaal gebruik van de mobiele bar is. Slang en koppeling zijn daar niet voor bedoeld, zo begrijpt het hof de stellingen van [appellanten]
3.5.3.
De overgelegde bewijsmiddelen geven voor deze stelling geen directe aanwijzingen, anders dan dat alle in eerste aanleg door [appellanten] overgelegde print-outs van internet het oog hebben op mobiele bars die voor de verhuur bestemd zijn, waaruit logischerwijs lijkt te volgen dat deze mobiele bars niet permanent ergens staan opgesteld (en de watertoevoer na afloop van de verhuurperiode dus steeds zal worden afgesloten, zodat er geen permanente druk op de slangen en koppelingen zal staan). Ook de conclusie van [expertise] lijkt in deze richting te wijzen: niet blijkt dat de slang en de koppeling ondeugdelijk waren, of dat zij ondeugdelijk waren gemonteerd, en toch is de slang (deels) losgeschoten van de kraan, die open was blijven staan.
3.6.
Als gezegd heeft [expertise] niet gerapporteerd dat de slang of de koppeling in kwestie ondeugdelijk waren, of dat zij ondeugdelijk zouden zijn bevestigd. Zo [geïntimeerde] dit toch heeft willen stellen, zijn haar stellingen op dit punt te weinig concreet. Weliswaar heeft de expert van [geïntimeerde] iets dergelijks verklaard tijdens de comparitie van partijen, maar deze stelling is op geen enkele wijze nader onderbouwd, wat wel van [geïntimeerde] verwacht had mogen worden, mede gezien de door [appellanten] aangedragen bewijsmiddelen en stellingen voor het tegendeel. Bij dit oordeel weegt het hof mee dat deze expert van [geïntimeerde] kennelijk een rapport van de schade heeft opgemaakt, dat echter – ondanks herhaalde verzoeken daartoe van [appellanten] – door [geïntimeerde] niet in het geding is gebracht. [geïntimeerde] zal daarom ook niet meer tot bewijslevering op dit punt worden toegelaten, zoals zij in haar weerlegging van grief 1 aanbiedt.
3.7.1.
De slang en de vaste kraan waren door de Technische Dienst van [BV] aangesloten. Vast staat dat [BV] niet heeft gewaarschuwd dat de slang met deze koppeling niet permanent onder druk mocht staan. Vast staat ook dat [geïntimeerde] haar personeel over het gebruik van de kranen geen expliciete instructies heeft gegeven. De bar werd ongeveer eens in de twee maanden gebruikt. Gesteld noch gebleken is dat een andere organisatie dan [geïntimeerde] toentertijd de bedrijfskantine en de bar gebruikte.
3.7.2.
Vast staat verder dat de medewerksters van [geïntimeerde] de kraan op de mobiele bar hebben opengedraaid, vóór zij met hun werkzaamheden ten behoeve van de receptie op 24 september 2009 begonnen. Het is niet helemaal zeker of zij toen ook de vaste kraan hebben opengedraaid, of dat die reeds openstond. Dat zij de vaste kraan hebben opengedraaid is echter wel zeer aannemelijk, omdat de standaardsituatie was dat die kraan dicht stond, zo verklaarde [sectieleider catering] , die ook vermeldde dat de medewerksters de vaste kraan “open hebben moeten draaien” om de spoelbak van de bar te kunnen gebruiken. In ieder geval hebben de medewerksters van [geïntimeerde] die vaste kraan na afloop niet meer dichtgedraaid.
3.7.3.
Naar het oordeel van het hof is [geïntimeerde] als opdrachtnemer daarmee jegens [BV] als opdrachtgever toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van de (toen) tussen hen geldende cateringovereenkomst (overeenkomst van opdracht). [geïntimeerde] was degene (de enige) die in de bedrijfskantine de catering verzorgde. [geïntimeerde] was daarmee ook degene die het beheer voerde over de apparatuur die zij ten behoeve van die cateringactiviteiten gebruikte en was op grond van artikel 5.2 van het Programma van Eisen als opdrachtnemer gehouden als een goed huisvader de gebruikte werkruimten en inventaris te beheren. Dit alles impliceert naar het oordeel van het hof dat het [geïntimeerde] is die als goed opdrachtnemer onder onderhavige overeenkomst alle kranen na gebruik dicht moet draaien, ook zonder dat daar expliciet instructie voor gegeven is.
3.7.4.
Ervan uitgaande dat de medewerksters van [geïntimeerde] de vaste kraan hadden opengedraaid om de mobiele bar te gebruiken - hetgeen de meest plausibele situatie is - behoort het ook tot hun taak om die kraan na afloop weer dicht te draaien. En in de niet-normale situatie dat de kraan al openstond vóór de bewuste receptie - hetgeen niet aannemelijk is - behoort het tot de taak van [geïntimeerde] om ervoor zorg te dragen dat die kraan alsnog wordt gesloten. In elk geval nadat een aan die kraan gekoppelde mobiele bar is gebruikt, moet gecontroleerd worden of deze na gebruik weer is dichtgedraaid. Daar doet niet aan af dat (de Technische Dienst van) [BV] de muurkraan en de slang/koppeling had aangesloten en dat het verplaatsen van de mobiele bar in voorkomende gevallen tot haar taken behoorde. Dat geldt temeer nu na dat aansluiten de mobiele bar met de slang (nagenoeg) permanent op de plaats zijn blijven staan en uitsluitend door [geïntimeerde] gebruikt werd. De wetenschap dat de watertoevoer naar de mobiele bar niet slechts van een mobiele slang aan een bar, maar van een waterleiding met een vaste kraan kwam, en dat die dus ook moest worden dichtgedraaid, diende [geïntimeerde] als goed opdrachtnemer die het beheer over de ruimte heeft waarin gecaterd wordt, te hebben.
3.7.5.
Door er geen zorg voor te dragen dat na afloop van haar werkzaamheden de door haar (rechtstreeks of indirect) gebruikte kranen werden dichtgedraaid, heeft [geïntimeerde] niet gehandeld met de zorg van een goed huisvader als bedoeld in artikel 5.2. van het programma van eisen. Ten overvloede staat in artikel 6.3 van het programma van eisen ook nog expliciet vermeld dat de cateraar (opdrachtnemer) de gebruikte apparatuur moet uitschakelen. De uitleg van [geïntimeerde] , dat onder apparatuur alleen elektrische apparatuur c.a. en geen kranen c.a. vallen, komt het hof te beperkt voor.
3.8.1.
Het zojuist gegeven oordeel van het hof impliceert dat het in deze contractuele relatie tussen [geïntimeerde] en [BV] voor rekening van [geïntimeerde] is, wanneer de betreffende vaste kraan niet is/wordt dichtgedraaid en daardoor schade aan eigendommen van [BV] ontstaat. Dit betekent dat de grieven I tot en met III, in onderling verband beschouwd, slagen en het primaire verweer van [geïntimeerde] wordt verworpen.
3.8.2.
Daarmee komt het hof toe aan het subsidiaire verweer van [geïntimeerde] . Kort gezegd houdt dit in dat artikel 2.2. van de BBr 2000 bepaalt dat verhaal door de verzekeraar van [BV] ( [appellanten] ) alleen kan worden uitgeoefend indien de schade verband houdt met “onzorgvuldig handelen of nalaten” als bedoeld in die BBr. Daarvan is geen sprake, aldus [geïntimeerde] . De rechtbank was van oordeel, anders dan het hof, dat [geïntimeerde] niet toerekenbaar tekort geschoten was jegens [BV] . Aan het subsidiaire verweer van [geïntimeerde] is de rechtbank dus niet toegekomen. Op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep, die met zich brengt dat bij het slagen van de grieven alle in eerste aanleg niet behandelde of verworpen verweren alsnog door het hof beoordeeld moeten worden, zal het hof nu ook zijn oordeel geven over dit subsidiaire verweer.
3.8.3.
De rechtbank heeft in rov 4.6. geoordeeld dat “indien en voor zover [appellant sub 1] en [appellant sub 2] (..) hebben bedoeld een beroep te doen op onrechtmatige daad” dat beroep op artikel 6:162 BW faalt. Tegen dit oordeel is grief IV van [appellanten] gericht, waarin [appellanten] – subsidiair – aanvoert dat [geïntimeerde] jegens [BV] onrechtmatig heeft gehandeld. In de toelichting op deze grief bespreken [appellanten] , zo begrijpt het hof deze tekst althans, in ieder geval deels ook het subsidiaire beroep van [geïntimeerde] op de BBr 2000. Het hof zal daarom datgene wat in deze grief is aangevoerd betrekken bij de beoordeling van het subsidiaire verweer van [geïntimeerde] .
3.9.1.
Door [geïntimeerde] is, als gezegd, in haar conclusie van antwoord subsidiair een beroep gedaan op artikel 2.2. van de BBr 2000. Ter gelegenheid van de comparitie van partijen hebben [appellanten] erkend dat de BBr 2000 van toepassing is op deze zaak. De BBr 2000 is evenwel niet door een der partijen overgelegd. Zij citeren daar allebei wel uit, [geïntimeerde] verwijst naar jurisprudentie hierover en beide partijen lijken geheel bekend te zijn met de tekst ervan, althans van artikel 2.2 van de BBr 2000. Daarom heeft het hof er vanaf gezien thans de tekst van de BBr 2000 middels een tussenarrest bij partijen op te vragen en heeft het hof die zelf opgezocht.
3.9.2.
De BBr houdt een de leden van het Verbond van Verzekeraars bindende regeling in die het verhaalsrecht van door brandverzekeraars uitgekeerde bedragen beperkt. De afkorting BBr stond in 1984 voor Bindend Besluit Regres, bij de wijziging in 2000 is de betekenis geworden Bedrijfsregeling Brandregres. De wijziging in 2014 is thans niet van belang.
In artikel 7.2. van de BBr is bepaald wat onder “brandverzekeraars” dient te worden verstaan:
“7.2. Brandverzekering
Onder brandverzekering zijn de navolgende soorten verzekering te verstaan:
(..)
e. overstromingsverzekering;
f. waterleidingschadeverzekering;
(..)
i. brandverzekering, uitgebreid met dekking tegen andere gevaren dan brand;
j. verzekering van bedrijfsschade en andere indirecte schade, die het gevolg zijn van één van de hiervoor onder a. tot en met i. bedoelde gevaren;
k. alle andere soorten verzekering, die krachtens besluit van het sectorbestuur Schadeverzekering van het Verbond van Verzekeraars als behorend tot of verwant aan het brandverzekeringsbedrijf beschouwd dienen te worden."
Artikel 2 van de BBr 2000 luidt als volgt:
“2. Brandverzekeraars zullen hun verhaalsrecht jegens niet-particulieren niet verder uitoefenen dan tot een bedrag van f 1.000.000,- per schadegebeurtenis (500.000 euro per schadegebeurtenis ontstaan na 31 december 2001) of zoveel hoger als door de overheid aan verzekeringsdekking voor aansprakelijkheid bij of krachtens de wet verplicht terzake wordt voorgeschreven.
(...)