Gerechtshof 's-Hertogenbosch, hoger beroep insolventierecht

Het hof stelt het volgende voorop. Ingevolge artikel 6 lid 3 Fw dient een verzoek tot faillietverklaring te worden afgewezen, indien niet summierlijk blijkt van het bestaan van feiten of omstandigheden, welke aantonen, dat de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen, en, zo een schuldeiser het verzoek doet, ook van het vorderingsrecht van deze. Het betreft hier een summiere toets. Summierlijk blijken betekent dat dit na een kort, eenvoudig onderzoek moet blijken. Er bestaat derhalve geen ruimte voor uitvoerige debatten en over de posities van de betrokkenen en de genoemde toestand moet (betrekkelijk) snel helderheid kunnen worden verkregen.

Het hof is van oordeel dat de vordering van [appellante] (summierlijk) aannemelijk is. Dat [verweerster] nog een aanzienlijk bedrag aan [appellante] moet betalen op basis van de CLA, staat niet ter discussie. Wel verschilden partijen in eerste aanleg van mening over de opeisbaarheid ervan, althans heeft de rechtbank geoordeeld dat de vordering niet opeisbaar is en daartegen is [appellante] in hoger beroep gekomen. Naar het oordeel van het hof staat de opeisbaarheid van de vordering in hoger beroep in ieder geval niet meer ter discussie. In de brief van 12 april 2023 heeft [verweerster] namelijk geschreven dat [holding] op 31 maart 2023 in staat van faillissement is verklaard. Dat is het hof ook gebleken uit het Centraal Insolventieregister (te vinden op www.rechtspraak.nl), waarin vermeld staat dat de eerder aan [holding] verleende surseance van betaling is omgezet in een faillissement. Door voornoemd faillissement is sprake van een “Event of Default” zoals bedoeld in artikel 1.1. van de CLA (in de CLA is [holding] namelijk aangeduid als de ‘the Company’) in samenhang met artikel 7 van de CLA:

Het hof is daarnaast van oordeel dat sprake is van meerdere schuldeisers en dat dus ook voldaan is aan het pluraliteitsvereiste. Naast de vordering van [appellante] , heeft [verweerster] namelijk nog (minstens) één andere schuldeiser, waaronder [bedrijf] . Er is een totale schuldenlast van ruim 200 miljoen euro. [verweerster] heeft ook niet ontkend dat zij meer dan één schuldeiser heeft. [verweerster] heeft wel ontkend dat de steunvorderingen opeisbaar zijn (verweerschrift eerste aanleg onder nr. 17). Dat deze vordering(en) opeisbaar zou(den) moeten zijn, is geen vereiste voor (expliciet) een steunvordering. In ieder geval moet één schuld (vordering van aanvrager van het faillissement danwel steunvordering) opeisbaar zijn. Daaraan is voldaan gezien de onbetaald gelaten en opeisbare vordering van [appellante] . Vooralsnog is er dus sprake van (minstens) twee schuldeisers – waarvan [appellante] er één van is – die een onbetaalde vordering hebben op [verweerster] en staat daarmee de pluraliteit naar het oordeel van het hof vast. Overigens is de vordering van de schuldeiser [bedrijf] inmiddels ook opeisbaar door het faillissement van [holding] waardoor er sprake is van een Event of Default (productie 9 bij het beroepschrift: de convertible loan agreement met voornoemde schuldeiser).

Verder is het hof van oordeel dat [verweerster] in de toestand verkeert dat zij heeft opgehouden te betalen. Uit de stukken in het procesdossier, alsook door [verweerster] zelf naar voren is gebracht, is het hof gebleken dat [verweerster] geen (voldoende) financiële middelen heeft om de openstaande vordering van [appellante] te voldoen. In de brief van 12 april 2023 heeft [verweerster] namelijk geschreven dat zij aandelen houdt in [holding] , dat [verweerster] daarnaast leningen aantrok van investeerders en doorleende aan [holding] en dat [verweerster] een intra-groepsvordering op [holding] heeft – die inmiddels in staat van faillissement verkeert –. Verder heeft [verweerster] volgens haar geen activiteiten, geen eigen bankrekening noch (anderszins) activa (behoudens het minderheidsbelang in [holding] ). [verweerster] heeft verder aangegeven niet over middelen te beschikken om zelfstandig de vorderingen van investeerders of het salaris van een eventueel te benoemen curator te voldoen omdat zij daarvoor afhankelijk is van betalingen door [holding] . Inmiddels staat vast dat [holding] op 31 maart 2023 in staat van faillissement is verklaard. Nu [verweerster] afhankelijk is van betalingen door [holding] en niet over middelen beschikt om zelfstandig de vorderingen van investeerders te voldoen, acht het hof de toestand van te hebben opgehouden te betalen dan ook aanwezig.

Tot slot is het hof van oordeel dat er geen sprake is van misbruik van recht dan wel bevoegdheid – zoals door [verweerster] in eerste aanleg naar voren is gebracht –. Ook niet nu het nog maar de vraag is of een faillissement van [verweerster] voor [appellante] per saldo meer oplevert dan wanneer er geen faillissement wordt uitgesproken. Het hof vindt daarbij van belang dat door [appellante] naar voren is gebracht dat zij serieuze vraagtekens heeft bij het handelen van het bestuur van [verweerster] bij het aantrekken van de CLA en de gang van zaken rondom de herstructurering. Het is daarom voor [appellante] belangrijk dat een oorzakenonderzoek plaatsvindt door een curator die geen conflicterend belang heeft. Volgens [appellante] is in een zeer korte tijdspanne, namelijk in drie maanden na het aantrekken van de CLA, in één klap de productie van de zonneauto stopgezet, zijn de activiteiten van [B.V. 3] gestaakt en zijn (alle) investeerders met een onverhaalbare vordering achtergebleven. De curator zal daar inderdaad onderzoek naar doen. Volgens [verweerster] is er sprake van misbruik van recht, mede vanwege het ontbreken van actief om de faillissementskosten te voldoen – verweerschrift eerste aanleg onder 21 –. Naar het oordeel van het hof is hiervan echter geen sprake. In [holding] zitten namelijk aandelen en dus is er een boedelactief. Daarbij komt dat [appellante] bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft aangegeven dat zij bereid is om met de curator in overleg te treden over een eventuele boedelbijdrage ter dekking van de kosten die gepaard zullen gaan met een oorzakenonderzoek.