Parket bij de Hoge Raad, belastingrecht

De belanghebbende heeft de Inspecteur in december 2008 verzocht om vanaf 1 oktober 2008 met [A] en [B] beschouwd te worden als een fiscale eenheid ex art. 15 Wet Vpb met de belanghebbende als moedermaatschappij. De Inspecteur heeft dit verzoek afgewezen, waartegen de belanghebbende bezwaar heeft gemaakt dat door de Inspecteur ongegrond is verklaard. De belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gegaan bij de rechtbank Haarlem, die het beroepschrift doorgezonden heeft naar de rechtbank Den Haag.

De uitspraak van de rechtbank Den Haag

De Rechtbank heeft geoordeeld dat de belanghebbende, nu zij haar Nederlandse kleindochters houdt via EU-dochters, beroep toekomt op art. 49 VwEU. Zij constateerde voorts een ongelijke behandeling, nu de belastingplichtige in een geheel interne situatie wél de mogelijkheid zou hebben gehad om ook de tussenhoudsters te voegen om aldus de gewenste eenheid met de kleindochters te bewerkstelligen. Die keuze wordt haar in het grensoverschrijdende geval onthouden. De Rechtbank meende daarom, mede verwijzende naar HvJ EU X Holding, (Voetnoot 2) dat art. 15(2) en (3)(c) Wet Vpb leidt tot in beginsel verboden ongelijke behandeling op grond van de plaats van de zetel van de tussenhoudsters:

“2.12 Gelet op de doelstelling van de bepalingen van de fiscale eenheid is de rechtbank van oordeel dat de situatie waarin een in Nederland gevestigde moedermaatschappij een fiscale eenheid wil vormen met haar eveneens in Nederland gevestigde kleindochtervennootschap via een in Nederland gevestigde dochtervennootschap objectief vergelijkbaar is met de situatie waarin diezelfde moedermaatschappij deze fiscale eenheid tracht te bereiken met een door een buitenlandse dochtervennootschap gehouden in Nederland gevestigde kleindochter-vennootschap. Dit heeft tot gevolg dat artikel 15, tweede lid, in verbinding met het derde lid, onderdeel c, Wet Vpb leidt tot een ongelijke behandeling op grond van de plaats waar de zetel van de tussenhoudster zich bevindt. Dit levert een beperking op die in beginsel ingevolge de verdragsbepalingen inzake de vrijheid van vestiging verboden is (vergelijk punt 24 X Holding). De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat ook in de zaak die heeft geleid tot Papillon sprake was van een regeling die als voorwaarde voor consolidatie tussen de in Frankrijk gevestigde moedervennootschap en de eveneens in Frankrijk gevestigde kleindochtermaatschappij stelde dat ook de in Frankrijk gevestigde tussenhoudster werd opgenomen in het Franse 'integration fiscal'.”

Onder verwijzing naar Papillon en X Holding heeft de Rechtbank vervolgens onderzocht of een rechtvaardiging bestaat voor de geconstateerde ongelijke behandeling en zo ja, of de Nederlandse regels in het licht daarvan geschikt en proportioneel zijn. Zij achtte het gevaar van bilaterale dubbele verliesverrekening een toereikende rechtvaardiging voor weigering van een fiscale eenheid. Zij overwoog voorts (r.o. 2.21) dat als de in art. 15(2) en (3) Wet Vpb gestelde voorwaarden disproportioneel zouden zijn, het niet aan de rechter zou zijn om rechtsherstel te bieden, maar het aan de wetgever zou zijn om een regeling te ontwerpen die wel aan de communautaire vereisten zou voldoen:

“2.18 Allereerst zal de rechtbank ingaan op het risico van wat verweerder [Inspecteur; PJW] noemt unilaterale dubbele verliesverrekening. Dit doet zich voor ingeval verliezen die (deels) zijn veroorzaakt door de Nederlandse kleindochter tot uitdrukking komen bij de moedermaatschappij door middel van de door haar in de buitenlandse tussenhoudster gehouden aandelen. Dit terwijl die verliezen eveneens binnen de fiscale eenheid rechtstreeks worden verrekend met de winsten van de moedermaatschappij. Ook in de situatie dat de deelnemingsvrijstelling van toepassing is op de aandelen in de buitenlandse tussenhoudster bestaat dit gevaar van dubbele verliesverrekening, namelijk ingeval van liquidatie van de buitenlandse tussenhoudster waarbij op de voet van artikel 13d Wet Vpb verliezen in aanmerking worden genomen, terwijl die verliezen reeds binnen de fiscale eenheid tussen moedermaatschappij en kleindochtermaatschappij tot uitdrukking zijn gebracht. Verweerder heeft in dit verband verder gewezen op de situatie dat een lening door de moedermaatschappij wordt verstrekt aan de buitenlandse tussenhoudster. Door verliezen van de in Nederland gevestigde kleindochtervennootschap kan deze vordering in waarde dalen en ten laste komen van de winst van de moedervennootschap, terwijl het verlies van de kleindochtervennootschap tevens in de winst van de fiscale eenheid tot uitdrukking is gekomen. Nu het gevaar van unilaterale dubbele verliesverrekening bij Papillon expliciet ter zijde is geschoven als rechtvaardigingsgrond en Nederland reeds een vergaande regeling voor een fiscale eenheid met de vaste inrichting van een buitenlandse tussenhoudster kent, waarin juist bepalingen zijn opgenomen ter voorkoming van unilaterale dubbele verliesverrekening, zou een weigering van de fiscale eenheid uitsluitend op deze grond naar het oordeel van de rechtbank niet proportioneel zijn.

De Rechtbank heeft belanghebbendes beroep daarom ongegrond verklaard. De belanghebbende heeft daartegen hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof Den Haag.

De uitspraak van het Hof Den Haag

Het Hof heeft belanghebbendes beroep op het VwEU afgewezen omdat zij de casus als een geheel interne situatie beschouwde, die daarom buiten bereik valt van de alleen voor grensoverschrijdende gevallen geschreven EU-verkeersvrijheden. Het heeft ook belanghebbendes beroep op de verdragsrechtelijke non-discriminatiebepalingen afgewezen:

“7.7. Belanghebbende stelt dat de Inspecteur met het afwijzen van het verzoek de in artikel 49 VWEU gewaarborgde vrijheid van vestiging heeft geschonden. Bij de beoordeling van die stelling dient eerst de vraag te worden beantwoord of belanghebbende, [A] en [B] toegang hebben tot het VWEU.

De Staatssecretaris refereert ad (i) aan uw oordeel over de vraag of al dan niet toegang tot de EU-verkeersvrijheden bestaat. Inhoudelijk verwijst hij naar de bij zijn verweer gevoegde schriftelijke opmerkingen die hij bij het HvJ EU heeft ingediend in de bij dat Hof aanhangige gevoegde Nederlandse zaken C-39/13, C-40/13 en C-41/13 over vergelijkbare vragen van het Hof Amsterdam over de Nederlandse fiscale-eenheidseisen. (Voetnoot 5) Hij geeft u in overweging belanghebbendes zaak aan te houden totdat het HvJ in die zaken arrest zal hebben gewezen.

Ad (ii) meent de Staatssecretaris dat de nondiscriminatiebepalingen in de belastingverdragen niet nopen tot toepassing van de voor inwoners geldende fiscale consolidatiemogelijkheden ook op ondernemingen met een buitenlandse aandeelhouder.

Art. 15 Wet Vpb luidde in 2008 onder meer als volgt: (Voetnoot 6)

“1. Ingeval een belastingplichtige (moedermaatschappij) de juridische en economische eigendom bezit van ten minste 95 percent van de aandelen in het nominaal gestorte kapitaal van een andere belastingplichtige (dochtermaatschappij) wordt op verzoek van beide belastingplichtigen de belasting van hen geheven alsof er één belastingplichtige is, in die zin dat de werkzaamheden en het vermogen van de dochtermaatschappij deel uitmaken van de werkzaamheden en het vermogen van de moedermaatschappij. De belasting wordt geheven bij de moedermaatschappij. De belastingplichtigen tezamen worden in dat geval aangemerkt als fiscale eenheid. Van een fiscale eenheid kan meer dan één dochtermaatschappij deel uitmaken.

(…).

3. Het eerste lid vindt slechts toepassing indien:

(…);

c. beide belastingplichtigen in Nederland zijn gevestigd en ingeval op een belastingplichtige de Belastingregeling voor het Koninkrijk dan wel een verdrag ter voorkoming van dubbele belasting van toepassing is, die belastingplichtige tevens volgens die regeling onderscheidenlijk dat verdrag geacht wordt in Nederland te zijn gevestigd;

4. (…). Voorts kan, in afwijking van het derde lid, onderdeel c, een belastingplichtige die op grond van de nationale wet of op grond van de Belastingregeling voor het Koninkrijk dan wel een verdrag ter voorkoming van dubbele belasting niet in Nederland is gevestigd maar wel een onderneming drijft met behulp van een in Nederland aanwezige vaste inrichting, onder bij algemene maatregel van bestuur te stellen voorwaarden, deel uitmaken van een fiscale eenheid voorzover het heffingsrecht over de uit die onderneming genoten winst ingevolge de Belastingregeling voor het Koninkrijk dan wel een verdrag ter voorkoming van dubbele belasting aan Nederland is toegewezen indien:

a. de plaats van de werkelijke leiding van deze belastingplichtige is gelegen in de Nederlandse Antillen, Aruba, een lidstaat van de Europese Unie of een staat in de relatie waarmee een met Nederland gesloten verdrag ter voorkoming van dubbele belasting van toepassing is waarin een bepaling is opgenomen die discriminatie van vaste inrichtingen verbiedt;

b. de belastingplichtige, bedoeld in onderdeel a, een naamloze vennootschap of een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, dan wel een daarmee naar aard en inrichting vergelijkbaar lichaam is; en

c. in het geval de belastingplichtige, bedoeld in onderdeel a, als moedermaatschappij deel uitmaakt van de fiscale eenheid – het aandelenbezit, bedoeld in het eerste lid, in de dochtermaatschappij behoort tot het vermogen van de in Nederland aanwezige vaste inrichting van deze moedermaatschappij.

(…).

6. De fiscale eenheid eindigt:

(…).

d. op gezamenlijk verzoek van de moedermaatschappij en de dochtermaatschappij met ingang van het in het verzoek genoemde tijdstip doch niet eerder dan met ingang van de datum van indiening van het verzoek; met dien verstande dat indien de fiscale eenheid ten aanzien van één of meer dochtermaatschappijen wordt beëindigd, de fiscale eenheid daardoor niet eveneens ten aanzien van de andere belastingplichtigen wordt beëindigd.

(…).

8. Het verzoek bedoeld in het eerste lid en zesde lid, onderdeel d, wordt gedaan bij de inspecteur belast met de aanslagregeling van de moedermaatschappij. De inspecteur beslist op het verzoek bij voor bezwaar vatbare beschikking.

(…).”

De regering achtte de beperking van de fiscale eenheid tot ingezetenen en vaste inrichtingen van niet-ingezetenen niet in strijd met EG-recht (thans: EU-recht) of met nondiscriminatiebepalingen in belastingverdragen: (Voetnoot 11)

“De leden van de fracties van PvdA en CDA vragen zich af waarom niet tevens is geregeld dat twee feitelijk in Nederland gevestigde dochtermaatschappijen van een buitenlandse moedermaatschappij die niet over een Nederlandse vaste inrichting beschikt, een fiscale eenheid kunnen vormen. Dit is – aldus deze leden – wel mogelijk op grond van artikel 24, vijfde lid, OESO-modelverdrag en artikel 43 van het EG-verdrag. Dit wordt eveneens aangevoerd in punt 14.i) van het commentaar van de Orde. Een fiscale eenheid tussen zustermaatschappijen past niet binnen het fiscale eenheidsregime. Bij een fiscale eenheid vindt namelijk altijd – net als in de commerciële jaarrekening – verticale consolidatie plaats. De gedachte hierachter is dat resultaten van een dochtermaatschappij wel de moedermaatschappij, maar niet de zustermaatschappij aangaan. De reikwijdte van artikel 24, vijfde lid, OESO-modelverdrag en artikel 43 EG-Verdrag wordt naar mijn mening niet zo geïnterpreteerd dat aan Nederlandse zustermaatschappijen van een buitenlandse moedermaatschappij de mogelijkheid gegeven moet worden een fiscale eenheid te vormen indien de buitenlandse moedermaatschappij niet over een Nederlandse vaste inrichting beschikt waaraan de aandelen van de twee Nederlandse dochtermaatschappijen moeten worden toegerekend.

(…)

Tevens vragen deze leden [van de fracties van GPV en RPF; PJW] waarom een Nederlandse kleindochter van een Belgische dochter van een Nederlandse moedermaatschappij niet kan deelnemen aan een fiscale eenheid terwijl dat wel zou kunnen als de Belgische dochtermaatschappij een vaste inrichting in Nederland zou hebben.

Gegeven de geschetste situatie, waarbij de Nederlandse moedermaatschappij de juridische en economische eigendom heeft van ten minste 95% van de aandelen in de Belgische dochtermaatschappij kan worden gesteld dat op grond van het directe belang van de moedermaatschappij in de in Nederland gelegen vaste inrichting het in de lijn van het fiscale eenheidsregime ligt een fiscale eenheid toe te staan voor deze in Nederland gelegen vaste inrichting. Indien echter de Belgische dochtermaatschappij haar activiteiten in Nederland laat plaatsvinden in een Nederlandse kleindochter is niet langer sprake van een direct economisch en juridisch belang voor de vorming van een fiscale eenheid.”

5. De EU-vestigingsvrijheid, grensoverschrijdende concernstructuren en fiscale integratie van resultaten van concernvennootschappen

Het HvJ EU achtte in de zaak Papillon de weigering van resultaatsintegratie tussen een Franse kleindochter en een Franse grootmoeder wegens tussenligging van een niet in Frankrijk – maar in Nederland - gevestigde tussenhoudster in beginsel in strijd met de vrijheid van vestiging. Indien de tussenhoudster in Frankrijk gevestigd zou zijn geweest, was de beoogde intégration weliswaar evenmin mogelijk geweest zonder de tussenhoudster daarin te betrekken, maar in dat geval was integratie van de tussenhoudster wel mogelijk geweest; een buitenlandse tussenhoudster kon hoe dan ook niet geïntegreerd worden. In het licht van het doel van de intégration fiscale (binnenlandse resultatenintegratie binnen een geïntegreerd concern) achtte het HvJ de situatie van een in Frankrijk gevestigde grootmoeder en kleindochter waarbij de laatste wordt gehouden door een eveneens in Frankrijk gevestigde tussenhoudster niet onvergelijkbaar met de situatie van een in Frankrijk gevestigde grootmoeder en kleindochter waarbij de laatste wordt gehouden door een in een andere lidstaat gevestigde tussenhoudster:

“27. Ten einde het bestaan van een discriminatie vast te stellen, moet de vergelijkbaarheid van een communautaire situatie met een zuiver interne situatie worden onderzocht, daarbij rekening houdend met de door de betrokken nationale bepalingen nagestreefde doeleinden (zie in die zin arresten Metallgesellschaft e.a., reeds aangehaald, punt 60, en 18 juli 2007, Oy AA, C-231/05, Jurispr. blz. I-6373, punt 38).

28. In het hoofdgeding strekken de betrokken bepalingen van de CGI ertoe, een uit een moeder- met haar dochter- en kleindochtervennootschappen bestaande groep zoveel mogelijk gelijk te stellen met een vennootschap met meerdere vaste inrichtingen doordat de mogelijkheid wordt geboden de resultaten van elke vennootschap te consolideren.

29. Die doelstelling kan zowel worden bereikt in de situatie van een in een lidstaat ingezeten moedervennootschap die ook in die lidstaat ingezeten kleindochtervennootschappen via een eveneens ingezeten dochtervennootschap houdt, als in de situatie van een in diezelfde lidstaat ingezeten moedervennootschap die daar eveneens ingezeten kleindochtervennootschappen houdt, maar via een in een andere lidstaat gevestigde dochtervennootschap.

30. Gelet op de doelstelling van de bepalingen van de CGI die in het hoofdgeding aan de orde zijn, zijn deze twee situaties dus objectief vergelijkbaar.

31. Bijgevolg leidt de in het hoofdgeding ter discussie staande belastingregeling tot een ongelijke behandeling op grond van de plaats waar zich de zetel bevindt van de dochtervennootschap via welke de ingezeten moedervennootschap de ingezeten kleindochtervennootschappen houdt.

32. Doordat zij op het vlak van de belastingen communautaire situaties ten opzichte van zuiver interne situaties benadelen, leveren de in het hoofdgeding aan de orde zijnde bepalingen van de CGI dus een beperking op die in beginsel ingevolge de verdragsbepalingen inzake de vrijheid van vestiging verboden is.”

Opmerkelijk is dat het HvJ EU tot ongelijke behandeling concludeert, kennelijk – duidelijk zijn de overwegingen op dat punt niet – op de grond dat in de binnenlandsituatie (wél) de mogelijkheid bestaat om de resultaten van de tussenhoudster (en daarmee die van de kleindochters) mee te integreren. Dat is opmerkelijk omdat Société Papillon de resultaten van haar (Nederlandse) tussenhoudster niet wilde mee-integreren: zij verzocht om een resultaatsintegratie die in een puur binnenlandse situatie evenmin mogelijk was, nl. integratie van de resultaten van kleindochter en grootmoeder zonder tussenhoudster-resultaten. Het HvJ EU vergeleek Société Papillon’s situatie dus met een onbestaanbare binnenlandsituatie. Wellicht om die reden twijfelt het Gerechtshof Amsterdam over de vraag welke de juiste vergelijkingsmaatstaf is die in Papillon-achtige gevallen aangelegd moet worden bij de beoordeling van het Nederlandse fiscale-eenheidsregime: het Hof Amsterdam heeft over die vergelijkingsmaatstaf in de bij het HvJ EU aanhangige gevoegde zaken C-39/13, SCA Group Holding, C-40/13, X. AG e.a., en C-41/13, MSA International Holdings, onder meer de volgende prejudiciële vraag gesteld: (Voetnoot 15)

“Vraag 1:

Is sprake van een beperking van de vrijheid van vestiging in de zin van artikel 43 EG juncto artikel 48 EG, doordat aan belanghebbende de toepassing van de Nederlandse regeling van de fiscale eenheid op de werkzaamheden en het vermogen van de in Nederland gevestigde (achter)kleindochtervennootschappen [X2], [X3]en [X4] wordt onthouden?

Is, in dat kader, in het licht van de met de Nederlandse regeling van de fiscale eenheid nagestreefde doelstellingen (…), de situatie van de (achter) kleindochtervennootschappen [X2], [X3] en [X4] objectief vergelijkbaar (…) met (i) de situatie van in Nederland gevestigde vennootschappen die (klein)dochter zijn van een in Nederland gevestigde tussenhoudster-vennootschap welke niet ervoor heeft gekozen dat zij met haar in Nederland gevestigde moedervennootschap in een fiscale eenheid is gevoegd en die derhalve als kleindochter-vennootschappen evenmin als [X2], [X3]en [X4] toegang tot de regeling van de fiscale eenheid met - uitsluitend - haar grootmoedervennootschap hebben, dan wel met (ii) de situatie van in Nederland gevestigde kleindochtervennootschappen die er tezamen met haar in Nederland gevestigde moeder/tussenhoudstervennootschap voor hebben gekozen een fiscale eenheid met hun in Nederland gevestigde (groot)moedervennootschap te vormen en wier werkzaamheden en vermogen derhalve, anders dan die van [X2], [X3]en [X4], fiscaal worden geconsolideerd?”

5.6 Het HvJ EU heeft in de zaak Papillon vervolgens onderzocht of een rechtvaardiging bestond voor de door hem bevonden ongelijke behandeling van de grensoverschrijdende situatie. Frankrijk wees op het gevaar van dubbele unilaterale verliesverrekening (dubbele verliesverrekening binnen de Franse jurisdictie), zulks in strijd met de fiscale coherentie, nl. éénmaal bij de moeder door de intégration en nogmaals bij de moeder doordat zij haar deelneming in de tussenhoudster zou kunnen afwaarderen. De interveniërende lidstaten Duitsland en Nederland wezen op de noodzaak om evenwichtige verdeling van heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten te handhaven en om belastingontwijking tegen te gaan; rechtvaardigingsgronden die aanvaard zijn in de genoemde zaak Marks & Spencer II bij intraconcern-verlieshandel en in de latere zaak Oy AA (Voetnoot 16) bij spiegelbeeldige intraconcern-winstoverheveling (group contribution). Het HvJ EU zag echter geen relevant verband met die twee zaken, nu die over grensoverschrijdende resultaatoverheveling gingen, terwijl het in Papillon ging om binnen één jurisdictie ontstane resultaten van grootmoeder en kleindochter. Wel erkende hij dat verstoring van de coherentie van het Franse heffingsstelsel mogelijk was door dubbele binnenlandse verliesverrekening, maar categorische uitsluiting van resultaatsintegratie tussen grootmoeder en kleindochter op grond van niet-ingezetenschap van de tussenhoudster achtte hij disproportioneel omdat tegenbewijs door informatieverstrekking mogelijk moest zijn:

“34 In dat verband moet in de eerste plaats worden opgemerkt dat de Duitse en de Nederlandse regering in de door hen bij het Hof ingediende schriftelijke opmerkingen hebben betoogd dat de uit de betrokken regelgeving voortvloeiende beperking van de vrijheid van vestiging gerechtvaardigd zou kunnen zijn door de noodzaak om de verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten te handhaven.

De genoemde zaak C-337/08, X Holding BV, (Voetnoot 27) betrof een geval uit de tweede in 5.9 genoemde categorie, nl. grensoverschrijdende fiscale consolidatie. Een Nederlandse vennootschap wilde een fiscale eenheid aangaan met haar Belgische dochtervennootschap. Het HvJ achtte deze grensoverschrijdende situatie op basis van de ratio van de regeling weliswaar vergelijkbaar met een puur binnenlandse moeder-dochter-verhouding, maar achtte de Nederlandse weigering van consolidatie niettemin gerechtvaardigd:

“24. De situatie van een ingezeten moedervennootschap die met een ingezeten dochteronderneming een fiscale eenheid wil vormen, is uit het oogpunt van de doelstelling van een belastingregeling als die welke in het hoofdgeding aan de orde is, objectief vergelijkbaar met de situatie van een ingezeten moedervennootschap die met een niet-ingezeten dochteronderneming een fiscale eenheid wil vormen, voor zover beide in aanmerking willen komen voor de voordelen van deze regeling, waardoor met name de winst en het verlies van de in de fiscale eenheid opgenomen vennootschappen kunnen worden geconsolideerd op het niveau van de moedervennootschap en de intragroepstransacties fiscaal neutraal kunnen blijven.

25. Onderzocht dient te worden of een verschil in behandeling als dat in het hoofdgeding wordt gerechtvaardigd door een dwingende reden van algemeen belang.

26. Een dergelijk verschil is slechts gerechtvaardigd wanneer het geschikt is om de nagestreefde doelstelling te verwezenlijken en niet verder gaat dan noodzakelijk is voor de verwezenlijking van dat doel (zie in die zin arresten van 15 mei 1997, Futura Participations en Singer, C-250/95, Jurispr. blz. I-2471, punt 26, en 11 maart 2004, de Lasteyrie du Saillant, C-9/02, Jurispr. blz. I-2409, punt 49, en arrest Marks & Spencer, reeds aangehaald, punt 35).

27. De regeringen die opmerkingen bij het Hof hebben ingediend, voeren aan dat het in het hoofdgeding aan de orde zijnde verschil in behandeling met name gerechtvaardigd is om de verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten te handhaven.

28. In dit verband zij eraan herinnerd dat de handhaving van de verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten het noodzakelijk kan maken, op de bedrijfsactiviteiten van de in een van deze staten gevestigde vennootschappen zowel ter zake van winst als ter zake van verlies uitsluitend de fiscale regels van die lidstaat toe te passen (zie arrest Marks & Spencer, reeds aangehaald, punt 45, en arrest van 15 mei 2008, Lidl Belgium, C-414/06, Jurispr. blz. I-3601, punt 31).

29. Zou vennootschappen de mogelijkheid worden geboden, te opteren voor verrekening van hun verliezen in de lidstaat waar hun vestiging is gelegen dan wel in een andere lidstaat, dan zou de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten immers groot gevaar lopen, aangezien de belastinggrondslag in de eerste lidstaat zou worden vermeerderd en in de tweede zou worden verminderd met het bedrag van de overgedragen verliezen (zie reeds aangehaalde arresten Marks & Spencer, punt 46; Oy AA, punt 55, en Lidl Belgium, punt 32).

30. Hetzelfde geldt voor een fiscale integratieregeling als die welke in het hoofdgeding aan de orde is.

31. Aangezien de moedervennootschap vrijelijk kan beslissen om met haar dochteronderneming een fiscale eenheid te vormen en van het ene op het andere jaar even vrijelijk kan beslissen om die fiscale eenheid op te heffen, zou zij met de mogelijkheid om een niet-ingezeten dochteronderneming in de fiscale eenheid op te nemen, de vrijheid hebben om te kiezen welke belastingregeling op de verliezen van deze dochteronderneming van toepassing is en waar deze verliezen worden verrekend.

32. Wanneer de contouren van de fiscale eenheid aldus kunnen worden gewijzigd, zou, wanneer de mogelijkheid werd aanvaard om een niet-ingezeten dochteronderneming daarin op te nemen, dit ertoe leiden dat de moedervennootschap vrijelijk kan kiezen in welke lidstaat de verliezen van deze dochteronderneming in mindering worden gebracht (zie in die zin reeds aangehaalde arresten, Oy AA, punt 56, en Lidl Belgium, punt 34).

33. Een fiscale regeling als die welke in het hoofdgeding aan de orde is, is derhalve gerechtvaardigd uit hoofde van de noodzaak om de verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten te handhaven.

34. Nu deze regeling geschikt is om de verwezenlijking van deze doelstelling te waarborgen, dient nog te worden onderzocht of zij niet verder gaat dan noodzakelijk is om deze doelstelling te bereiken (zie in die zin met name arrest Marks & Spencer, reeds aangehaald, punt 53).

35. X Holding en de Commissie van de Europese Gemeenschappen voeren ter zake aan dat de vorming van een fiscale eenheid op het nationale grondgebied erop neerkomt dat ingezeten dochterondernemingen fiscaal gezien worden gelijkgesteld met vaste inrichtingen. Volgens hen kunnen, naar analogie, niet-ingezeten dochterondernemingen in het kader van een grensoverschrijdende fiscale eenheid op dezelfde wijze worden behandeld als buitenlandse vaste inrichtingen. De verliezen van een buitenlandse vaste inrichting kunnen tijdelijk worden verrekend met de winst van de moedervennootschap overeenkomstig een regeling van voorlopige verliesoverdracht in combinatie met een inhaalregeling voor latere aanslagjaren. Vergeleken met het verbod voor een ingezeten moedervennootschap om met een niet-ingezeten dochteronderneming een fiscale eenheid te vormen, kan toepassing van deze regeling op niet-ingezeten dochterondernemingen een minder ingrijpende maatregel zijn om de beoogde doelstelling te bereiken.

36. Met dit betoog kan evenwel niet worden ingestemd.

37. Zoals de advocaat-generaal in punt 51 van haar conclusie heeft opgemerkt, impliceert de beslissing van een lidstaat om de tijdelijke verrekening van verliezen van een buitenlandse vaste inrichting op de plaats van de hoofdzetel van de onderneming toe te staan, immers niet dat ook niet-ingezeten dochterondernemingen van een ingezeten moedervennootschap deze mogelijkheid moet worden geboden.

38. Vaste inrichtingen die in een andere lidstaat zijn gevestigd, en niet-ingezeten dochterondernemingen bevinden zich immers niet in een vergelijkbare situatie wat de verdeling van de heffingsbevoegdheid betreft zoals die voortvloeit uit een verdrag als het dubbelbelastingverdrag, en inzonderheid de artikelen 7, lid 1, en 23, lid 2, ervan. Terwijl een dochteronderneming als zelfstandige rechtspersoon onbeperkt belastingplichtig is in de staat die partij is bij een dergelijk verdrag en waar zij haar zetel heeft, ligt dit immers anders voor een in een andere lidstaat gevestigde vaste inrichting, die in beginsel en ten dele onderworpen blijft aan de fiscale jurisdictie van de lidstaat van oorsprong.

39. Het is juist dat het Hof in andere gevallen heeft geoordeeld dat de vrije keuze die artikel 43, eerste alinea, tweede volzin, EG de economische subjecten biedt met betrekking tot de rechtsvorm die het best bij de uitoefening van hun werkzaamheden in een andere lidstaat past, niet mag worden beperkt door discriminerende fiscale bepalingen (zie in die zin arresten Commissie/Frankrijk, reeds aangehaald, punt 22, en Oy AA, reeds aangehaald, punt 40, en arrest van 23 februari 2006, CLT-UFA, C 253/03, Jurispr. blz. I 1831, punt 14).

40. De lidstaat van oorsprong blijft evenwel vrij te bepalen onder welke voorwaarden en op welk niveau de verschillende vestigingsvormen van nationale vennootschappen die in het buitenland een activiteit uitoefenen, zullen worden belast, mits deze vestigingsvormen daardoor niet worden gediscrimineerd ten opzichte van vergelijkbare nationale vestigingen (arrest van 6 december 2007, Columbus Container Services, C 298/05, Jurispr. blz. I 10451, punten 51 en 53). Aangezien – zoals in punt 38 van het onderhavige arrest is uiteengezet – in een andere lidstaat gevestigde vaste inrichtingen en niet-ingezeten dochterondernemingen zich niet in een vergelijkbare situatie bevinden wat de verdeling van de heffingsbevoegdheid betreft, is de lidstaat van oorsprong bijgevolg niet verplicht om op niet-ingezeten dochterondernemingen dezelfde fiscale regeling toe te passen als die welke geldt voor buitenlandse vaste inrichtingen.

41. In een situatie als die in het hoofdgeding, waarin het belastingvoordeel in kwestie bestaat in de mogelijkheid voor ingezeten moedervennootschappen en hun ingezeten dochterondernemingen om te worden belast als waren zij één fiscale eenheid, zou elke uitbreiding van dit voordeel tot grensoverschrijdende situaties dus tot gevolg hebben dat (…) moedervennootschappen vrijelijk kunnen kiezen in welke lidstaat zij de verliezen van hun niet-ingezeten dochteronderneming in mindering brengen (zie, mutatis mutandis, arrest Oy AA, reeds aangehaald, punt 64).

42. Gelet op het voorgaande, dient een fiscale regeling als die welke in het hoofdgeding aan de orde is, te worden beschouwd als evenredig met de daarmee nagestreefde doelstellingen.

43. Derhalve dient op de prejudiciële vraag te worden geantwoord dat de artikelen 43 EG en 48 EG zich niet verzetten tegen de wettelijke regeling van een lidstaat die een moedervennootschap de mogelijkheid biedt om met haar ingezeten dochteronderneming een fiscale eenheid te vormen, doch niet toestaat dat een dergelijke fiscale eenheid wordt gevormd met een niet-ingezeten dochteronderneming omdat laatstgenoemde vennootschap voor de belasting van haar winst niet is onderworpen aan de belastingwet van deze lidstaat.”

Ook het dictum is duidelijk: Lidstaten hoeven ingezeten moeders van niet-onderworpen niet-ingezeten dochters niet de mogelijkheid tot fiscale integratie of fiscale consolidatie te bieden die zij wél bieden aan ingezeten moeders van ingezeten (althans onderworpen) dochters.

Uit HR BNB 2011/244 (Voetnoot 28) volgt dat u uit X Holding BV opmaakt dat (ook) het HvJ EU het fiscale-eenheidsregime als één package deal ziet waaruit geen separate cherries geplukt kunnen worden, zodat niet per aspect van de fiscale eenheid getoetst wordt of weigering van voeging gerechtvaardigd en proportioneel is. Het is alles of niets:

"3.4.2. (...) Het unierecht verzet zich echter niet tegen een wettelijke regeling van een lidstaat die een moedervennootschap de mogelijkheid biedt om met haar ingezeten dochteronderneming een fiscale eenheid te vormen, doch die niet toestaat dat een dergelijke eenheid wordt gevormd met een niet-ingezeten dochteronderneming omdat laatstgenoemde vennootschap voor de belasting van haar winst niet is onderworpen aan de belastingwet van deze lidstaat (zie HvJ 25 februari 2010, X Holding B.V., C-337/08, BNB 2010/166). Dit geldt ook indien voor de vennootschap waarmee belanghebbende zich wil vergelijken het doorslaggevende voordeel van het aangaan van een fiscale eenheid erin is gelegen dat het bepaalde in artikel 20, lid 4, van de Wet daardoor niet van toepassing is op de desbetreffende belastingplichtige. De gevolgen van een fiscale eenheid zijn immers meeromvattend en zij verschillen niet naar gelang de reden die de belastingplichtige had om een fiscale eenheid te willen aangaan.

Het aan de orde zijnde verschil in behandeling op het punt van het aangaan van een fiscale eenheid is gerechtvaardigd uit hoofde van de noodzaak om de verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten te handhaven. De regeling van de fiscale eenheid is voorts evenredig met de daarmee nagestreefde doelstellingen (zie de punten 37-42 van het hiervoor genoemde arrest). Naar niet voor redelijke twijfel vatbaar is, geldt dit voor alle verschillen in behandeling die bij de vaststelling van de aanslag voortvloeien uit de omstandigheid dat bij een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting de werkzaamheden en het vermogen van de dochtermaatschappij worden geacht deel uit te maken van de werkzaamheden en het vermogen van de moedermaatschappij. De doorwerking van deze consolidatie naar de regeling voor verliescompensatie, waartoe ook artikel 20, lid 4, van de Wet behoort, vormt een dergelijk uit het wezen van de fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting voortvloeiend verschil."

De genoemde zaak C-18/11 Philips Electronics (Voetnoot 29) betrof een geval uit de eerste in 5.9 genoemde categorie (integratie van resultaten van concernonderdelen die alle binnen één fiscale jurisdictie zijn ontstaan). Het ging om een in Nederland gevestigde vennootschap met een verlieslatende vaste inrichting (v.i.) in het Verenigd Koninkrijk (VK). Het concern waartoe de Nederlandse vennootschap behoorde, wilde haar Britse v.i.-verlies volgens de Britse group relief regels overdragen aan een winstgevende Britse dochtervennootschap van de Nederlandse vennootschap. Dat was niet toegestaan omdat niet verzekerd was dat het Britse v.i.-verlies niet ook elders (bijvoorbeeld in Nederland) ten laste van de belastbare winst zou worden gebracht. Een dergelijke beperking werd niet gesteld in geval van verliezen van een ingezeten vennootschap. Het HvJ achtte verliezen geleden door een in het VK gelegen vaste inrichting van een niet-ingezeten vennootschap objectief vergelijkbaar met verliezen van een ingezeten vennootschap (r.o. 19). Hij aanvaardde niet de noodzaken van evenwichtige verdeling van heffingsbevoegdheid en voorkoming van internationale dubbele verliesverrekening als rechtvaardiging voor de ongunstige extra voorwaarde in de v.i.-situatie, vooral niet omdat mogelijke aftrek van het v.i.-verlies in Nederland (die overigens in beginsel ingehaald wordt bij latere v.i.-winsten) geen beperking inhoudt van de Britse heffingsbevoegdheid:

“28. In de tweede plaats kan de nationale regeling van de lidstaat van ontvangst, zelfs als het voorkomen van dubbele verliesverrekening als zelfstandige rechtvaardigingsgrond kon worden ingeroepen, daardoor in een geval als in het hoofdgeding aan de orde hoe dan ook niet worden gerechtvaardigd.

29. In het hoofdgeding gaat het namelijk om de vraag of de lidstaat van ontvangst bepaalde voorwaarden kan stellen voor de overdracht via groepsaftrek van verliezen die zijn geleden door een in die lidstaat gelegen vaste inrichting van een niet-ingezeten vennootschap aan een ingezeten vennootschap, terwijl voor de overdracht van verliezen die een ingezeten vennootschap in die lidstaat heeft geleden, een overeenkomstige voorwaarde niet geldt.

30. In een dergelijk geval wordt de heffingsbevoegdheid van de lidstaat waarin de vaste inrichting is gelegen, niet geraakt door het risico dat deze verliezen zowel in de lidstaat van ontvangst, waarin de vaste inrichting is gelegen, als in de lidstaat waarin zich de zetel van de niet-ingezeten vennootschap bevindt, in aanmerking worden genomen.

31. Zoals de advocaat-generaal in de punten 49 en volgende van haar conclusie opmerkt, vallen de verliezen die door de vaste inrichting van LG.PD Netherlands in het Verenigd Koninkrijk zijn overgedragen aan Philips Electronics UK, een in het Verenigd Koninkrijk gevestigde vennootschap, hoe dan ook onder de heffingsbevoegdheid van het Verenigd Koninkrijk. Aan deze heffingsbevoegdheid wordt geenszins afgedaan doordat de overgedragen verliezen in voorkomend geval ook in Nederland kunnen worden verrekend.

32. Derhalve kan in omstandigheden als in het hoofdgeding aan de orde de lidstaat waarin de vaste inrichting is gelegen het voorkomen van dubbele verliesverrekening als zodanig niet aangrijpen om de verrekening van verliezen uit te sluiten op grond dat deze eveneens kunnen worden verrekend in de lidstaat waarin zich de zetel van de niet-ingezeten vennootschap bevindt.

33. De lidstaat van ontvangst, op het grondgebied waarvan de vaste inrichting is gelegen, kan zijn regeling in een situatie als in het hoofdgeding aan de orde dus hoe dan ook niet rechtvaardigen met een zelfstandig beroep op het risico van dubbele verliesverrekening.

34. Om de redenen die in de punten 23 tot en met 33 van dit arrest zijn genoemd, geldt hetzelfde voor een combinatie van het handhaven van de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten en het voorkomen van dubbele verliesrekening.

35. Uit het voorgaande volgt dat op de tweede vraag dient te worden geantwoord dat een beperking van de vrijheid van een niet-ingezeten vennootschap om zich in een andere lidstaat te vestigen, zoals in het hoofdgeding aan de orde, niet kan worden gerechtvaardigd door dwingende redenen van algemeen belang ontleend aan het voorkomen van dubbele verliesverrekening, het handhaven van een evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten of een combinatie van deze twee gronden.”

Marres maakt uit dit arrest, met name r.o. 28, op dat het HvJ EU in het midden laat of voorkoming van internationale dubbele verliesverrekening een zelfstandige rechtvaardiging kan zijn voor beperkende regels voor grensoverschrijdende situaties. (Voetnoot 30)

In zijn boven (5.4) genoemde prejudiciële verwijzingen in de door het HvJ EU gevoegde zaken C-39/13, C-40/13, en C-41/13 heeft het Hof Amsterdam ook vragen gesteld over rechtvaardigbaarheid en proportionaliteit van de Nederlandse beperking van fiscale consolidatie tot ononderbroken vennootschapsketens:

“Vraag 3:

Indien en voor zover vraag 1, eerste volzin, bevestigend moet worden beantwoord, kan een dergelijke beperking dan worden gerechtvaardigd door dwingende redenen van algemeen belang, meer in het bijzonder door de noodzaak tot behoud van de fiscale coherentie, daaronder begrepen de voorkoming van unilaterale en van bilaterale dubbele verliesverrekening (…)?

Maakt het in dit kader nog verschil dat in het concrete geval vaststaat dat zich het gevaar van een dubbele verliesverrekening niet voordoet (…)?

Vraag 4:

Indien en voor zover de derde vraag bevestigend moet worden beantwoord, is een dergelijke beperking dan aan te merken als proportioneel (…)?”

De door het Hof Amsterdam verwezen zaken zijn ingedeeld bij de tweede kamer van het HvJ EU. De mondelinge behandeling voor die Kamer heeft zeer recent plaatsgevonden, op 9 januari 2014. Als advocaat-generaal is aangewezen Mevrouw Kokott, die volgens de agenda van het Hof op 27 februari 2014 zal concluderen.

De Commissie heeft Nederland al in 2011 verzocht om zijn fiscale-eenheidsregime te wijzigen; op basis van Papillon meent zij dat de Nederlandse beperking van de fiscale eenheid tot ononderbroken vennootschapsketens het VwEU en het EER schendt: (Voetnoot 31)

“De Commissie is van mening dat de huidige Nederlandse wetgeving betreffende de fiscale eenheid in strijd is met de vrijheid van vestiging van de artikelen 49 en 54 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie en de artikelen 31 en 34 van de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte. (…). Volgens de Nederlandse Wet op de vennootschapsbelasting kan een groep van ondernemingen als een fiscale eenheid worden belast. Dit betekent dat winsten en verliezen binnen de groep kunnen worden verrekend en onderlinge transacties buiten de heffing blijven. Artikel 15, derde lid, onderdeel c, van de Nederlandse Wet op de vennootschapsbelasting schrijft voor dat alle leden van de fiscale eenheid in Nederland gevestigd moeten zijn. Daardoor kunnen twee Nederlandse zusterbedrijven van eenzelfde groep, die in handen zijn van een buitenlandse moedermaatschappij, geen fiscale eenheid vormen, wat in strijd is met de EU wetgeving. De Commissie ziet geen rechtvaardigingsgrond voor deze beperking. Het EU-Hof heeft zich al duidelijk uitgesproken over dergelijke discriminerende belastingregimes. In Papillon (zaak C-418/07) heeft het Hof geoordeeld dat een Franse moedermaatschappij en een Franse kleindochteronderneming een fiscale eenheid moeten kunnen vormen, ook al is de tussenliggende dochteronderneming in een andere lidstaat gevestigd.”

Opmerkelijk is dat de Commissie naar Papillon verwijst, maar in haar persbericht alleen de in die zaak niet beoordeelde behandeling wraakt van twee binnenlandse zustervennootschappen met een gemene buitenlandse moeder. De Nederlandse regering heeft de Commissie laten weten dat zij het niet met de Commissie eens is en geen initiatieven zal nemen tot wetswijziging. Voor zover mij bekend, heeft de Commissie vooralsnog geen verdere actie ondernomen. (Voetnoot 32)

Volledigheidshalve vermeld ik de bij het HvJ EU aanhangige zaak C-80/12, Felixtowe, opnieuw over het Britse systeem van groepsaftrek (verliesoverheveling binnen concerns en consortia). Een Britse groepsvennootschap wil een kennelijk Brits verlies overnemen van een Britse consortiumvennootschap, maar de daarvoor vereiste link company (een vennootschap die lid is van zowel de groep als het consortium) is niet in het VK, maar in Luxemburg gevestigd en heeft evenmin een v.i. in het VK. Bovendien zijn niet alle vennootschappen via welke de VK-verliesoverdrager en de VK-verliesovernemer met elkaar verbonden zijn in het VK of de EU of de EER (maar in Hong Kong) gevestigd en is de laagste gemeenschappelijke moeder binnen de groep waartoe de link company behoort evenmin in het VK of de EU of de EER (maar in Hong Kong) gevestigd. Op die gronden stond de Britse wetgeving in die zaak geen verliesoverneming toe. Opgemerkt moet echter worden dat de Britse regeling ná het geschiljaar – in 2010 – al gewijzigd was in die zin dat de rol van link company nu ook door een EU/EER-vennootschap vervuld kan worden, en dat de Britse regering geen rechtvaardigingen had aangevoerd voor de eerder gestelde eis dat de link company in het VK gevestigd moest zijn. Daaruit blijkt al dat een niet-onderworpen link company in het Britse niet-consolidatiesysteem van intra-concern verhandeling van verliezen niet op onoverkomelijke bezwaren stuit omdat het verlies niet over een onionderbroken keten hoeft te lopen, maar rechtstreeks van de verliesvennootschap naar de winstvennootschap gaat. De A.-G. Jääskinen concludeerde op 24 oktober 2014 dan ook onder meer als volgt:

“32. Aangezien de regeling van het Verenigd Koninkrijk inzake groepsaftrek niet op de fiscale consolidatie van winst en verlies op het niveau van de vennootschapsgroep is gebaseerd, is het duidelijk dat een overdragende vennootschap, als een zelfstandige rechtspersoon met een winstoogmerk, normaliter niet ermee akkoord kan gaan om zonder vergoeding verliezen over te dragen die zij later zou kunnen benutten om haar eigen toekomstige belastingen te minimaliseren. Door de verliezen over te dragen tegen een vergoeding die het toepasselijke vennootschapsbelastingtarief weerspiegelt, maakt de overdragende vennootschap haar verliezen vroeger (en met meer zekerheid) te gelde, en behaalt zij daardoor een cashflowvoordeel.

(…).

48. (…). Indien de overdracht van verliezen en derhalve de belastingvermindering voor consortia niet zijn toegestaan wegens de nationaliteit van de schakelvennootschap, ondervindt in de eerste plaats de overdragende vennootschap een financieel nadeel in de vorm van een verlies van een cashflowvoordeel. In de rechtspraak van het Hof is een dergelijk cashflownadeel aangemerkt als een ongunstige behandeling die neerkomt op een beperking. (…).

(…).

52. Zoals hierboven is uiteengezet, heeft de regering van het Verenigd Koninkrijk geen redenen aangevoerd die de door de nationale wettelijke regeling opgelegde beperking zouden kunnen rechtvaardigen. Bijgevolg kan ik die kwestie hier niet behandelen.

(…).

73. Ik geef het Hof derhalve in overweging op de eerste vraag te antwoorden dat in omstandigheden als die van het hoofdgeding de artikelen 43 EG en 48 EG zich verzetten tegen het vereiste dat, voor de toepassing van een regeling inzake belastingvermindering voor consortia, de schakelvennootschap in de betrokken lidstaat is gevestigd of in die lidstaat handel drijft door middel van een vaste inrichting aldaar. (…).”

Voor het overige ging die zaak over derde-landenkwesties, nl. over de toelaatbaarheid van de Britse eisen dat alle vennootschappen via welke de verliesoverdrager en de verliesovernemer met elkaar verbonden zijn in de EU of de EER zijn gevestigd en dat ook de laagste gemene moeder binnen de groep waartoe de link company behoort in de EU of de EER is gevestigd. Die kwesties zijn voor onze zaak niet relevant. De A.-G. acht die eisen overigens toelaatbaar.

Art. 26(4) van het belastingverdrag Nederland-Spanje (1971) luidt als volgt:

“4. Ondernemingen van een van de Staten, waarvan het kapitaal geheel of gedeeltelijk, onmiddellijk of middellijk, in het bezit is van of wordt beheerst door een of meer inwoners van de andere Staat, worden in de eerstbedoelde Staat niet aan enige belastingheffing of daarmede verband houdende verplichting onderworpen, die anders of zwaarder is dan de belastingheffing en daarmede verband houdende verplichtingen, waaraan andere soortgelijke ondernemingen van die eerstbedoelde Staat zijn of kunnen worden onderworpen.”

Deze bepaling luidt conform art. 24(5) van het OESO-Modelbelastingverdrag van 1963. (Voetnoot 37) In geval van verschil tussen de authentieke Nederlandse en Spaanse teksten is de authentieke Engelse tekst doorslaggevend.

Art. 26(5) van het belastingverdrag Nederland-Griekenland (1981) luidt als volgt:

“5. Ondernemingen van een van de Staten, waarvan het kapitaal geheel of ten dele, onmiddellijk of middellijk, in het bezit is van of wordt beheerst door een of meer inwoners van de andere Staat, worden in de eerstbedoelde Staat niet aan enige belastingheffing of daarmede verband houdende verplichting onderworpen, die anders of zwaarder is dan de belastingheffing en daarmede verband houdende verplichtingen, waaraan andere, soortgelijke ondernemingen van de eerstbedoelde Staat zijn of kunnen worden onderworpen.”

Deze bepaling luidt conform art. 24(6) van het OESO-Modelbelastingverdrag 1977. (Voetnoot 38) Indien de authentieke Griekse en Nederlandse teksten verschillend kunnen worden uitgelegd, is de authentieke Engelse tekst beslissend.

Deze bepalingen verbieden fiscale discriminatie op basis van inwonerschap in de andere verdragsstaat van de (middellijke) aandeelhouders van de belastingplichtige. Zij volgen de tekst van art. 24(5) van het genoemde OESO-Modelverdrag. Die bepaling is in de loop van de tijd inhoudelijk niet gewijzigd en luidt in de twee officiële OESO-talen als volgt:

“5. Enterprises of a Contracting State, the capital of which is wholly or partly owned or controlled, directly or indirectly, by one or more residents of the other Contracting State, shall not be subjected in the first-mentioned State to any taxation or any requirement connected therewith which is other or more burdensome than the taxation and connected requirements to which other similar enterprises of the first-mentioned State are or may be subjected.”

“5.Les entreprises d'un État contractant, dont le capital est en totalité ou en partie, directement ou indirectement, détenu ou contrôlé par un ou plusieurs résidents de l'autre État contractant, ne sont soumises dans le premier État à aucune imposition ou obligation y relative, qui est autre ou plus lourde que celles auxquelles sont ou pourront être assujetties les autres entreprises similaires du premier État.”

De 1963- en 1977-Commentaren bij de inhoudelijk ongewijzigde Modelbepaling zijn vrijwel identiek (ik citeer alleen de Engelse tekst):

(1963) “Paragraph 5

18. Paragraph 5 forbids a State to give different treatment to two enterprises residing on its territory, the capital of one of which is wholly or partly owned or controlled, directly or indirectly, by one or more residents of the other Contracting State. This provision, and the discrimination which it puts an end to, relates to the taxation only of enterprises and not of the persons owning or controlling their capital. Its object therefore is to ensure equal treatment for taxpayers residing in the same State, and not to subject foreign capital, in the hands of the partners or shareholders, to identical treatment to that applied to domestic capital. Paragraph 5 has no connection with nationality as defined in paragraph 2 and in no way does it purport to introduce into the Article a new concept of "nationality of capital".”

(1977) “Paragraph 6

57. This paragraph forbids a Contracting State to give less favourable treatment to an enterprise, the capital of which is owned or controlled, wholly or partly, directly or indirectly, by one or more residents of the other Contracting State. This provision, and the discrimination which it puts an end to, relates to the taxation only of enterprises and not of the persons owning or controlling their capital. Its object therefore is to ensure equal treatment for taxpayers residing in the same State, and not to subject foreign capital, in the hands of the partners or shareholders, to identical treatment to that applied to domestic capital.”

Deze oudere commentaren zeiden niets over nationale verliesverhandelings-, group contribution-, integratie- of consolidatie-wetgeving. Het 2008-commentaar bij art. 24(5) OESO-modelverdrag doet dat wel: na een paragraaf die nog steeds identiek is aan de boven geciteerde paragraaf 57 (1977), is in 2008 een paragraaf toegevoegd die inhoudt dat ondernemingen met aandeelhouders in de andere verdragsstaat geen beroep op art. 24(5) kunnen doen om in aanmerking te komen voor fiscale integratie of consolidatie die mogelijk is tussen ondernemingen die alle inwoner van één verdragstaat zijn:

“Paragraph 5

76. (zie paragraaf 57 van de 1977-tekt geciteerd in 6.3; PJW).

77. Since the paragraph relates only to the taxation of resident enterprises and not to that of the persons owning or controlling their capital, it follows that it cannot be interpreted to extend the benefits of rules that take account of the relationship between a resident enterprise and other resident enterprises (e.g. rules that allow consolidation, transfer of losses or tax-free transfer of property between companies under common ownership). For example, if the domestic tax law of one State allows a resident company to consolidate its income with that of a resident parent company, paragraph 5 cannot have the effect to force the State to allow such consolidation between a resident company and a non-resident parent company. This would require comparing the combined treatment of a resident enterprise and the non-resident that owns its capital with that of a resident enterprise of the same State and the resident that owns its capital, something that clearly goes beyond the taxation of the resident enterprise alone.

78. (….). (verschil in inhouding van dividendbelasting toegestaan; PJW)

79. (….).” (toepassing thin cap regels toegestaan; PJW).

Gezien de aanhef van de geciteerde paragraaf 77 menen de OESO-Commentatoren dat deze in 2008 toegevoegde paragraaf 77 slechts een explicitering is van iets dat altijd al duidelijk was: art. 24(5) OESO-Model noopt geenszins tot grensoverschrijdende group relief, integratie of consolidatie. Weliswaar is dit 2008-commentaar op art. 24(5) Model van later datum dan de toe te passen verdragen, maar in dit geval is de aanvulling van het commentaar mijns inziens onmiskenbaar een verduidelijking worden gezien, nu niets in de eerdere commentaren erop wees dat de eerdere commentatoren enige stap in de richting van grensoverschrijdende verliesverrekening en opheffing van resultaatneming op intercompany transacties zouden hebben gewild.

Snel (Voetnoot 40) ziet in de OESO-nondiscriminatiebepaling dan ook geen steun voor een grensoverschrijdende fiscale eenheid:

“Naar mijn mening verplicht deze bepaling niet tot het vormen van een fiscale eenheid tussen een binnenlandse dochter en een buitenlandse moeder indien die buitenlandse moeder niet belastingplichtig is. Er is dan mijns inziens geen sprake van een situatie die gelijkwaardig is met een binnenlandse moeder die wel belastingplichtig is. Ook als de binnenlandse moeder niet belastingplichtig is, is er geen fiscale eenheid mogelijk.”

Dat ligt ook geenszins voor de hand als zelfs het EU-recht daartoe niet noopt, zoals bleek uit de zaak zie X Holding BV.

De belanghebbende vraagt echter om iets anders, nl. om fiscale consolidatie van twee vennootschappen binnen dezelfde jurisdictie, waartussen een tussenhoudster in de andere verdragstaat geschakeld is die niet geconsolideerd wordt, zodat op zichzelf geen grensoverschrijdende consolidatie aan de orde is en het Commentaar dus op zichzelf in casu geen gezichtspunten biedt. Volgens Boulogne (Voetnoot 41) kan art. 24(5) OESO-Model in onze – uitsluitend de heffing ten laste van binnenlandse vennootschappen betreffende – situatie daarom wél ingeroepen worden:

“Bovenstaande toepassing van art. 24, vijfde lid, OESO-modelverdrag op consolidatieregimes, zoals het Nederlandse fiscale-eenheidsregime, is niet onomstreden. "Tegenstanders" van een dergelijke toepassing wijzen op het OESO-commentaar dat bepaalt dat het vijfde lid niet op zodanige wijze kan worden uitgelegd dat regels die gelden met betrekking tot binnenlandse ondernemingen (bijvoorbeeld consolidatieregimes) ook moeten worden toegepast op buitenlandse ondernemingen. (…). Ook stellen sommige auteurs dat de verboden discriminatie op individueel niveau moet worden bepaald. Daarbij mag geen rekening worden gehouden met fiscale regels die op groepsniveau van toepassing zijn. (…) Hieruit zou kunnen worden afgeleid dat voor toepassing van art. 24, vijfde lid, OESO-modelverdrag een volledige "carve-out" bestaat voor consolidatieregimes. Dit is volgens mij niet juist. Ik meen dat art. 24, vijfde lid, OESO-modelverdrag inderdaad geen verplichting inhoudt om grensoverschrijdende consolidatie toe te staan, maar wel degelijk verplicht tot binnenlandse consolidatie indien het niet toestaan daarvan discriminatie op grond van (buitenlands) aandeelhouderschap oplevert.

(…)

Momenteel wordt hevig gedebatteerd over de vraag of de vrijheid van vestiging ertoe dwingt een dergelijke fiscale eenheid toe te staan indien de moedermaatschappij in een EU-lidstaat is gevestigd. Hoe het ook zij, de vrijheid van vestiging is niet van toepassing op derde landen. Indien de moedermaatschappij gevestigd is in een derde land waarmee Nederland een verdrag heeft gesloten dat een met art. 24, vijfde lid, OESO-modelverdrag overeenkomende bepaling bevat, kan naar mijn mening alsnog de gewenste fiscale eenheid tot stand komen. Immers, indien de moedermaatschappij in Nederland was gevestigd, dan was een fiscale eenheid mogelijk geweest met de twee zustermaatschappijen. (…). Op basis van art. 24, vijfde lid, OESO-modelverdrag is naar mijn mening eveneens een fiscale eenheid mogelijk tussen een in Nederland gevestigde moedermaatschappij en haar middellijk gehouden kleindochtermaatschappij.”

Uit een overzicht in het World Tax Journal van Avery Jones e.a. (Voetnoot 42) blijkt dat er inderdaad nationale belastingrechters zijn die naar nationaal recht uitgesloten Papillon-achtige situaties (tussenhoudster in het andere verdragsland) niettemin in aanmerking hebben doen komen voor group contribution regels op basis van 24(5) OESO-Modelverdrag (citaat met voetnoten):

“4.3.5. Grouping between a domestic parent company and its domestic sub-subsidiary where there is an intermediate non-resident subsidiary.

(…)

This point arose in a case in the Swedish Supreme Administrative Court, [180] in which a US company was inserted between the Swedish parent and its Swedish subsidiary. The question was whether the Swedish parent company could give a group contribution to the Swedish subsidiary. In order for a group contribution to be possible from the parent to the second-tier subsidiary, the conditions for a group contribution must be met in all steps of the chain, [181] which was not met when a US company was inserted in between. Although no discrimination was directed towards the Swedish parent company, as the denied group contribution did not have anything to do with how the parent company was owned, it was noted that the situation of the Swedish subsidiary also had to be taken into account. That company did not have the same opportunity to be included in a group taxation regime because of the US intermediary, as it would have if the intermediary had been Swedish. The court focused on the wording that an “other” connected requirement may constitute discrimination. It noted that what is now Para. 76 of the Commentary did not give explicit guidance. The court noted, however, that support for equal treatment as a norm could be found in what is now Para. 15 of the Commentary to the nationality provision. Equal treatment could in this context have no other meaning than that the group contribution for both receiving and contributing company shall be allowed. The ownership provision [182] was applied. We are sympathetic to the court’s decision to look at both the transferor and transferee companies together in view of the difficulty in applying the ownership provision to the transferee company, even if this is difficult to reconcile with the wording, given the reference to “other” taxation, which arguably must include something which is not “more burdensome” taxation if it is not redundant in that context.

Two cases in the Finnish Supreme Administrative Court concern the opposite situation, that the transferor was the sub-subsidiary and the court by a majority found that the prohibition on group contributions was contrary to the ownership provision. [183] The minority made the point that the ultimate parent company was Finnish, that no Finnish taxes were levied on the intermediate Swedish companies, and that Swedish tax was not in issue, none of which is a convincing argument. A later Finnish Supreme Administrative Court case permitted a group contribution between two Finnish companies with a US holding company where there were intermediate companies in other treaty countries and in one case a non-treaty country, on the basis that the treaty with the US required Finland to allow the group contribution between the Finnish subsidiaries, and it did not matter that the intermediary companies are not Finnish nor US companies and may be from treaty states or from non-treaty states. [184] The non-resident ownership caused by the US parent did not cause the barrier to the application of the group contributions rules, which would have been blocked even if the US parent had been a Finnish resident. It is difficult to understand how the Finnish companies were subjected to other or more burdensome taxation by reason of such non-resident ownership. If there was a burden because of non-resident ownership, it was because of the ownership below the top Finnish company and above the sub-subsidiary Finnish company. Thus, it would seem to us that if there is to be treaty relief it would have to be at that level – that the sub-subsidiary would have to be able to point to a treaty obligation owing to a direct or indirect owner in that part of the chain. Otherwise, the US treaty’s ownership provision would seem to be getting beyond protecting Finnish companies from discrimination by reason of US ownership. It would be having the effect of requiring treatment equivalent to Finnish ownership at all levels of the chain if there simply happens to be any US ownership at any level of the chain, which seems to us to be a stretch.

(Voetnoten):

180. RÅ 1993 ref. 91 (I). The same outcome was reached in RÅ 1993 not. 677. This case concerned the Swedish income tax treaty with the Netherlands (1992) and the issue that reached the Supreme Administrative Court was the same as in RÅ 1993 ref. 91 (I), namely whether an intermediary Dutch company would prevent a group contribution from the Swedish parent to its Swedish second-tier subsidiaries.

181. Chap. 35, Sec. 6 Income Tax Act.

182. In Art. 10, third paragraph of the treaty between the United States and Sweden on estates, inheritance and gifts, which applied to all taxes.

183. Finnish Supreme Administrative Court, Decisions KHO 1992-B-509 and KHO 1992-B-510.

184. Case KHO 2004/1525 concerned two Finnish Oys, which were owned via several companies in treaty states and in non-treaty states (Bermuda) by a US Inc. The two Finnish sister companies were allowed to make tax-deductible group contributions to each other because they had the common parent company in a tax treaty state (the United States), even though non-treaty state companies were interposed. The non-discrimination article of the treaty between Finland and the United States was considered to require allowing the tax-deductible group contribution. The court did not consider the issue of simultaneous application of treaties (…).”

Het tweede middel (art. 26 van de belastingverdragen met Spanje resp. Griekenland)