Belastingrecht

Aan belanghebbende,

De Rechtbank heeft het beroep van belanghebbende tegen de uitspraak van de Inspecteur ongegrond verklaard en de Inspecteur veroordeeld tot vergoeding van immateriële schade van € 500 wegens overschrijding van de redelijke termijn in de bezwaarfase en tot vergoeding van het griffierecht. Het Hof heeft deze uitspraak van de Rechtbank bevestigd.

Belanghebbende heeft tijdig en ook overigens regelmatig beroep in cassatie ingesteld tegen de uitspraak van het Hof. De Staatssecretaris heeft een verweerschrift ingediend. Hierop heeft belanghebbende gerepliceerd. De Staatssecretaris heeft laten weten niet te zullen dupliceren.

Belanghebbende en haar ex-echtgenoot zijn al langere tijd gescheiden. In de jaren 2008 tot en met 2014 heeft zij geen bedragen aan alimentatie ontvangen van haar ex-echtgenoot, ondanks het (doen) voeren van procedures en het maken van kosten voor het verwerven en innen van alimentatie. In 2014 bedragen deze kosten € 7.300. Zij heeft dit bedrag vermeld in haar aangifte als aftrekbare kosten van een periodieke uitkering of verstrekking.

Belanghebbende heeft een uitwonende dochter, die in de weekenden mantelzorg verleent aan haar. Voor de mantelzorg verstrekt belanghebbende een reiskostenvergoeding en twee maaltijden aan haar dochter. In 2014 bedragen deze verstrekkingen € 1.700. Haar aangifte vermeldt dit bedrag als uitgaven voor extra gezinshulp. De verstrekkingen zijn niet vermeld in de aangifte van haar dochter.

Voor de Rechtbank was in geschil tussen partijen of (a) de correcties van de Inspecteur terecht zijn aangebracht en (b) terecht belastingrente is berekend. Naar het oordeel van de Rechtbank is het gelijk aan de zijde van de Inspecteur.

De Rechtbank begint bij de uitgaven voor extra gezinshulp en oordeelt dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat de verstrekkingen aan haar dochter verband houden met zieke of invaliditeit, zoals artikel 6.17, lid 1, onderdeel e, Wet IB 2001 vereist. Met name ziet de Rechtbank in wat belanghebbende heeft aangevoerd en overgelegd onvoldoende grond voor het oordeel dat de mantelzorg de tussen ouder en kind gebruikelijke wederzijdse bijstand te boven gaat. Ook wijst de Rechtbank erop dat de verstrekkingen zijn onderbouwd met een kwitantie die is opgemaakt aan het einde van 2014 en niet enig bedrag vermeldt, terwijl artikel 6.17, lid 5, Wet IB 2001 vereist dat de uitgaven blijken uit gedateerde facturen die duidelijk en overzichtelijk de naam en het adres van de gezinshulp vermelden.

Dan gaat de Rechtbank in op de uitgaven voor vervoer. De Rechtbank acht onaannemelijk dat belanghebbende, zoals zij stelt, maandelijks vervoerskosten heeft gemaakt tot een bedrag van € 423. De Rechtbank merkt op dat belanghebbende deze kosten heeft berekend volgens ANWB-gegevens en niet heeft gebaseerd op de werkelijk gereden kilometers en daarvoor werkelijk gemaakte kosten. Ook heeft belanghebbende geen inzicht verschaft in de werkelijk gereden kilometers en daarvoor werkelijk gemaakte kosten, aldus de Rechtbank.

De Rechtbank vervolgt met de kosten voor het verwerven en innen van alimentatie. De Rechtbank volgt de stelling van de Inspecteur dat voor deze kosten niet langer een objectieve verwachting bestaat dat belanghebbende enige alimentatie als uitkering of verstrekking zal ontvangen van haar ex-echtgenoot. Reeds daarom acht de Rechtbank deze kosten niet aftrekbaar. Daarnaast is de Rechtbank van oordeel dat belanghebbende de kosten niet heeft onderbouwd met (controleerbare) bescheiden.

Voor de Rechtbank heeft belanghebbende nog gesteld aan een brief van de Inspecteur vertrouwen te ontlenen dat de kosten voor het verwerven en innen van alimentatie aftrekbaar zijn. De Rechtbank verwerpt deze stelling. In de desbetreffende brief leest de Rechtbank niet meer dan een uitleg van het relevante wettelijke kader die zich toespitst op het geval van belanghebbende.

Dan komt de Rechtbank toe aan de belastingrente. De Rechtbank neemt in aanmerking dat de Inspecteur de periode waarover de belastingrente is berekend, heeft beperkt tot 19 weken na het moment waarop de aangifte is ingediend. Volgens de Rechtbank is de belastingrente terecht en niet tot een te hoog bedrag berekend.

Voor het Hof was eveneens in geschil of (a) de correcties van de Inspecteur terecht zijn aangebracht en (b) terecht belastingrente is berekend. Naar het oordeel van het Hof is het gelijk aan de zijde van de Inspecteur. Hiertoe overweegt het Hof dat de Rechtbank op goede gronden, begrijpelijk en juist heeft geoordeeld over alle geschilpunten, dat belanghebbende niets heeft aangevoerd of ingebracht wat een andere conclusie rechtvaardigt en dat wat belanghebbende heeft aangevoerd of ingebracht niet bijdraagt aan het van haar te verlangen bewijs dan wel uitgaat van een verkeerde lezing van de uitspraak van de Rechtbank.

Belanghebbende voert negen klachten aan. Ik vat de klachten samen als volgt:Grief 1 – het Hof heeft miskend dat de aangifte van belanghebbende op onrechtmatige gronden is geselecteerd als onderdeel van het zogeheten project 1043. Het Hof had moeten oordelen dat de selectie in het geval van belanghebbende in strijd komt met de wet en Verordening (EU) 2016/679 (ook wel bekend als de Algemene verordening gegevensbescherming), alsmede de beginselen van zorgvuldigheid en evenredigheid;Grief 2A – het Hof heeft (met de Rechtbank) op onbegrijpelijke gronden geoordeeld dat niet langer een objectieve voordeelsverwachting bestaat (voor de kosten) voor het verwerven en innen van alimentatie;Grief 2B – het Hof heeft (met de Rechtbank) op onbegrijpelijke gronden het beroep op het vertrouwensbeginsel verworpen omdat de desbetreffende brief van de Inspecteur dateert van 2017 en de Inspecteur nadien daarvan niet is teruggekomen;Grief 3A – het Hof heeft (met de Rechtbank) miskend dat belanghebbende in een nadeliger positie verkeert dan de Inspecteur voor het bewijzen dat de uitgaven voor extra gezinshulp verband houden met ziekte of invaliditeit. Het Hof had in een tussenuitspraak het van belanghebbende te verlangen bewijs moeten specificeren en gelegenheid moeten bieden voor het leveren daarvan, bijvoorbeeld door het (doen) horen van een deskundige of getuige;Grief 3B – het Hof heeft (met de Rechtbank) miskend dat slechts sprake is van de tussen ouder en kind gebruikelijke wederzijdse bestand wanneer het kind inwoont bij de ouder;Grief 4 – het Hof heeft (met de Rechtbank) miskend dat het hanteren van een rentevoet van minstens 4% bij het berekenen van belastingrente op stelselniveau een schending van artikel 1 EP inhoudt;Grief 5 – het Hof is (met de Rechtbank) ten onrechte eraan voorbijgegaan dat de uitgaven voor vervoer zijn berekend aan de hand van de werkelijk door belanghebbende gemaakte kilometers en een vaste kilometerprijs. Het Hof had deze berekening moeten betrekken in de oordeelsvorming;Grief 6 – het Hof heeft (met de Rechtbank) miskend dat de vergoeding van immateriële schade voor overschrijding van de redelijke termijn moet worden verhoogd met een bedrag van € 2.000 als sprake is van een zwaarwegend belang bij de belanghebbende. Zo’n belang doet zich hier voor; enGrief 7 – het Hof is ten onrechte voorbijgegaan aan de stelling van belanghebbende dat de belasting- en premiedruk voor alleenverdienende huishoudens is toegenomen in 2008-2018.

Zie ik het goed, dan bestrijdt grief 3A het oordeel van de Rechtbank en het Hof dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat de uitgaven voor extra gezinshulp verband houden met ziekte of invaliditeit. In cassatie bestrijdt belanghebbende niet het oordeel van de Rechtbank en het Hof dat deze uitgaven niet, zoals artikel 6.17, lid 5, Wet IB 2001 bepaalt, blijken uit gedateerde facturen die duidelijk en overzichtelijk de naam en het adres van de gezinshulp vermelden. Dit oordeel draagt zelfstandig de gevolgtrekking dat die uitgaven niet aftrekbaar zijn. De klacht mist dus feitelijke grondslag.

Klaarblijkelijk en terecht is het Hof daarbij ervan uitgegaan dat belanghebbende de meest gerede partij is om het gevraagde bewijs te leveren. Voor een tussenuitspraak van het Hof bestond geen grond.

Naar het oordeel van de Rechtbank en het Hof is terecht en niet tot een te hoog bedrag belastingrente berekend. Daartegen brengt belanghebbende in dat het berekenen van belastingrente op stelselniveau in strijd komt met artikel 1 EP wanneer – als ik haar goed begrijp – de belastingrente minstens 4% bedraagt terwijl de wettelijke rente minder bedraagt.

Evenals het verhogen van een belastingtarief, is het verhogen van een (belasting)rentetarief een inmenging in het recht op het ongestoorde genot van eigendom dat artikel 1 EP waarborgt. Zo’n inmenging vormt niet zonder meer een inbreuk op dit recht. Het is vaste rechtspraak dat een inbreuk zich niet voordoet als de inmenging ‘lawful’ is, een ‘legitimate aim’ dient en een ‘fair balance’ respecteert tussen de belangen van het betrokken individu en het algemene belang.

Voor zover belanghebbende bedoelt te betogen dat de ondergrens van 4% niet ‘lawful’ is, faalt dit betoog. De ondergrens is neergelegd in artikel 30hb, lid 1, AWR. Daarmee is mijns inziens de ondergrens voldoende toegankelijk, precies en voorzienbaar in de uitoefening. Dan is de ondergrens ‘lawful’.

Het heffen van belastingen in het algemeen belang dient in beginsel een ‘legitimate aim’. Het komt mij voor dat het niet anders is voor het berekenen van rente over belasting tegen een ondergrens boven de wettelijke rente en dat het niet anders wordt wanneer deze ondergrens uitsluitend een budgettair belang dient. Voor zover belanghebbende bedoelt te betogen dat de ondergrens van 4% niet een ‘legitimate aim’ dient, faalt het betoog dus eveneens.

Het is voorts vaste rechtspraak dat de wetgever een ruime beoordelingsmarge toekomt voor het antwoord op de vraag of een inmenging in het recht dat artikel 1 EP waarborgt, een ‘fair balance’ respecteert tussen de belangen van het betrokken individu en het algemene belang. In zoverre als belanghebbende bedoelt te betogen dat de ondergrens van 4% niet een zodanige ‘fair balance’ respecteert, komt het dus erop aan of de wetgever met het hanteren van een ondergrens boven de wettelijke rente de grenzen van die ruime beoordelingsmarge heeft overschreden. In dit verband acht ik van belang dat de ondergrens van 4% gelijkelijk geldt bij het berekenen en vergoeden van belastingrente. Daarvan uitgaande meen ik dat deze ondergrens niet treedt buiten de grenzen van de ruime beoordelingsmarge die de wetgever toekomt.

In cassatie herhaalt belanghebbende haar betoog voor het Hof dat de haar toegekende schadevergoeding voor een redelijke-termijnoverschrijding in de bezwaarfase moet worden verhoogd wanneer de overschrijding zich voordoet in een zaak over een zwaarwegend belang van de betrokkene en dat deze belastingzaak zo’n zaak is. Hierbij verwijst zij naar de beslissing van het EHRM in de zaak Pizzati / Italië.

Naar het oordeel van het EHRM weegt een onredelijk lange termijn voor de gerechtelijke behandeling (kennelijk) zwaarder in zaken waarbij een aanzienlijk belang is betrokken. Het noemt als voorbeelden zaken over arbeidsrecht, familierecht, pensioenen of bijzonder ernstige zaken over de gezondheid of het leven van een persoon. Zeven andere zaken, die op dezelfde dag zijn beslist als de zaak Pizzati / Italië, bevatten dezelfde overweging. Voor zover ik heb kunnen nagaan, komt een vergelijkbare overweging niet terug in de latere rechtspraak van het EHRM.

Met de zevende grief verwijt belanghebbende het Hof dat het ten onrechte is voorbijgegaan aan haar stelling dat de belasting- en premiedruk voor alleenverdienende huishoudens is toegenomen in 2008-2018. Volgens het Hof dragen de stellingen van belanghebbende die – kort gezegd – te algemeen van aard zijn en daardoor te ver verwijderd zijn van haar specifieke situatie, niet bij aan het van haar te verlangen bewijs. Het komt mij voor dat het Hof daarmee mede het oog heeft gehad op haar stelling dat de belasting- en premiedruk voor alleenverdienende huishoudens is toegenomen. Daarop hoefde het Hof niet afzonderlijk in te gaan. Deze klacht treft dus evenmin doel.

Belanghebbende klaagt voorts over de (mogelijke) toepassing van het zogenoemde Project 1043 in het onderhavige geval. Het betreffende project van de Belastingdienst heeft veel aandacht getrokken in de publiekspers; er zijn bovendien enkele rapporten uitgebracht die hiermee verband houden en de Tweede Kamer heeft verschillende keren vragen gesteld aan de regering. Het project wordt daarbij ook wel in verband gebracht met de zogenoemde kinderopvangtoeslagaffaire.

Naar aanleiding van deze klacht van belanghebbende en het brede maatschappelijke belang van de kwestie ga ik hier dieper in op deze en enkele andere zaken waarin over het (vermoede) gebruik van de data uit dat project wordt geklaagd. Vorig najaar zouden in ongeveer 400 nog lopende beroepszaken de aangifte in het kader van dit project zijn uitgeworpen.

In het onderhavige hoofdstuk wordt eerst ingegaan op onder meer het onderzoek naar de Fraude Signalering Voorziening (hierna: FSV) en het verband daarvan met Project 1043. Onder meer worden ook aan de orde gesteld de informatie over FSV aan de burgers en bedrijven, het daarop betrekking hebbende onderzoeksrapport van KPMG en het rapport van de Autoriteit Persoonsgegevens van juli 2020.

Daarna komt aan de orde de vraag wat onder Project 1043 is te verstaan en wat dienaangaande in rechte van belang kan zijn. Daarbij zal ook beperkt aandacht worden geschonken aan het verwante Project 1044 dat betrekking heeft op belastingplichtigen waarbij een van fraude verdachte dienstverlener of facilitator betrokken is.

FSV ‘werd gebruikt voor de aanpak van systeemfraude Inkomstenbelasting door interne en externe risicosignalen te registreren en was van 2013 tot begin 2018 in gebruik voor project 1043. Aangiften die voor nader onderzoek in aanmerking kwamen, werden geregistreerd in FSV van de ingebruikname van FSV in 2013 tot 2018’.

Bij brief van 27 januari 2021 delen de staatssecretarissen van Financiën mede dat in een ‘oude werkinstructie’ stond vermeld dat bij een individuele toeslag- of belastingschuld van meer dan € 10.000, in samenhang met een FSV-registratie ‘melding fraudepost’ en/of de kwalificatie O/GS, een verzoek tot minnelijke schuldsanering werd afgewezen. ‘Er werd (…) zonder verder inhoudelijke toetsing vanuit gegaan dat de burger niet te goeder trouw was.’ Zij achten deze werkwijze onacceptabel en zij ‘wordt nu dus niet meer toegepast.’ (blz. 5).

Project 1043 is, zoals blijkt uit onder het volgende kopje opgenomen citaten, niet een geheim project. In elk geval in het voorjaar van 2020 werden er ook vragen over gesteld door leden van de Tweede Kamer. Maar het is – voor zover mij bekend - pas nadrukkelijk in juli 2020 onder de aandacht van het grote publiek gekomen door onderzoek van RTL Nieuws en Trouw die documenten verkregen door middel van WOB-verzoeken en gesprekken met ambtenaren en burgers. Ik vermeld hier enige publicaties om een indicatie te geven van de onrust die – mede als gevolg van de al aan de gang zijnde zogenoemde Kinderopvangtoeslagaffaire – erdoor ontstond: ‘Tienduizenden burgers hadden jaren last van ‘fraudevermoedens’ Belastingdienst’; ‘Belastingdienst hield nóg een omstreden fraudejacht, nu bij aangifte inkomen’; ‘Veel mis bij Belastingdienst, werk fraudeteam stopgezet’.

Het zojuist weergegeven citaat is genomen uit ‘Feitenrelaas projectcode 1043 stand oktober 2020’ (blz. 2), dat is opgesteld door een projectgroep ingesteld door de Algemeen directeur van de directie Particulieren van het Ministerie van Financiën (hierna aangeduid als het Feitenrelaas).

In een lijst van Kamervragen en daarop gegeven antwoorden die is vastgesteld op 16 oktober 2020, is opgenomen vraag 7: ‘Herinnert u zich uw uitspraak dat vermelding in FSV mogelijk onrechtmatig was, en dat burgers dit zouden kunnen aanvoeren in procedures tegen de Belastingdienst?’ Daarop antwoordde de staatsecretaris van Financiën – Fiscaliteit en Belastingdienst: ‘In de brief van 28 april jl. heb ik aangegeven dat in het kader van de bezwaar- en beroepsprocedure ook kan worden beargumenteerd dat de Belastingdienst de registratie in FSV niet had mogen gebruiken.’.

In het Jaarplan 2021 Belastingdienst, Toeslagen en Douane is op blz. 19-20 in het onderdeel over Risicosignalen en Gegevensbescherming opgenomen dat de bedrijfsprocessen integraal moeten gaan voldoen aan de eisen inzake gegevensbescherming en gebruik van gegevens ingevolge de AVG, de Baseline Informatiebeveiliging Overheid en de Archiefwet, maar dat de uitvoering hiervan drie jaar zal duren.

In dit hoofdstuk wordt nog niet de klacht van de belanghebbende in deze zaak behandeld. Hier wordt nu eerst in algemene zin ingegaan op de vraag welke klachten een belastingplichtige – afhankelijk van de omstandigheden van zijn geval – zou kunnen aanvoeren tegen een aan hem met toepassing van Project 1043/FSV tot stand gekomen belastingaanslag. Aan het einde van dit hoofdstuk worden de voornaamste conclusies samengevat. In een afzonderlijk hoofdstuk wordt daarna de klacht van belanghebbende behandeld.

Wie klaagt over toepassing van Project 1043 in zijn of haar geval, wil daarmee in de kern aanvoeren dat de betwiste aanslag of navorderingsaanslag moet worden verminderd dan wel vernietigd omdat de inspecteur bij het opleggen daarvan onrechtmatig heeft gehandeld.

De onrechtmatigheid zou dan zijn gelegen in de omstandigheid dat de belanghebbende op een of meer onrechtmatige gronden is geselecteerd als een van de personen van wie de aangifte door het stellen van vragen of anderszins aan een onderzoek is onderworpen.

In het fiscale geschil waarover de nu aanhangige zaak handelt is, naar ik in deze conclusie heb betoogd, de belastingaanslag op materieel juiste gronden door de Inspecteur vastgesteld, maar de belanghebbende meent of vermoedt dat bij de selectie een of meer onrechtmatigheden zijn opgetreden en betoogt dat deze aan de geldigheid van die aanslag in de weg staan.

Gesteld dat van een onrechtmatige selectie sprake is, brengt deze dan mee dat de belastingaanslag dat ook is? De selectie is een handeling die direct betrekking heeft op de belanghebbende. Verder staat vast dat zonder de selectie de belastingaanslag niet of niet tot het vastgestelde bedrag zou zijn opgelegd. De onrechtmatigheid (een selectieregel of een ‘vinkje’) bewerkstelligt dat de inspecteur onderzoek verricht (of dat de kans op een dergelijk onderzoek groter wordt). De onrechtmatigheid die in de selectie schuilt, voert dus tot het onderzoek dat de inspecteur verricht en vervolgens in voorkomende gevallen tot een hogere belastingaanslag. Tussen selectie, onderzoek en (verhoogde) aanslag bestaat dus een causaal verband. Zie tevens onderdeel 4.22: wanneer geen selectieregel van toepassing is, wordt de aanslag conform aangifte opgelegd.

Het bewijs dat leidde tot verhoging van de aanslag, berust in die gevallen dus op een onrechtmatige grondslag. In de conclusie voor de zogenoemde ‘ANPR-arresten’ betoogde ik op basis van de bestaande rechtspraak dat onbevoegdelijk door de inspecteur verkregen informatie niet ter onderbouwing van de aanslag kan worden gebruikt (bijlage, hoofdstuk 4). De Hoge Raad oordeelde eveneens in die zin (onderdeel 2.3.8, tweede volzin). Na verwijzing moest worden onderzocht of de stelling van de fiscus ook met andere bewijsmiddelen kon worden gestaafd. Nu in andere gevallen de bewijslast op de belanghebbende ligt, moet meer in het algemeen gelden dat de resultaten van een onrechtmatige actie van de fiscus (antwoorden op vragen, ander onderzoek) bij het vaststellen van de belastingaanslag niet in aanmerking worden genomen.

Het EHRM leert dat een schending van art. 8 EVRM niet automatisch een schending van art. 6 EVRM impliceert die zou kunnen nopen tot bewijsuitsluiting. De vraag welke gevolgen aan schending van art. 8 moeten worden verbonden, laat het echter over aan het nationale recht nu het EVRM daarover geen voorschrift geeft. Van belang is of de betrokkene de bewijsgaring kon aanvechten en of de procedure in haar geheel fair was. T. Barkhuysen en M.L. van Emmerik schrijven naar aanleiding van de ANPR-arresten dat bewijsuitsluiting in dergelijke zaken regel is en merken op dat in één van de drie betreffende arresten van de Hoge Raad afgezien wordt van nader onderzoek omdat geen ander bewijsmiddel was aangedragen. In de jurisprudentie van de Strafkamer van de Hoge Raad aangaande art. 359a Sv. is in nader omlijnde gevallen ruimte voor bewijsuitsluiting. Eerder omschreef hij die als waarin ‘een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden’. In een recent overzichtsarrest verwoordde hij dit als volgt: ‘Is (…) sprake van een ernstige schending van een strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel, dan kan onder omstandigheden toepassing van bewijsuitsluiting noodzakelijk worden geacht als rechtsstatelijke waarborg en als middel om met opsporing en vervolging belaste ambtenaren te weerhouden van onrechtmatig optreden en daarmee als middel om te voorkomen dat vergelijkbare vormverzuimen in de toekomst zullen plaatsvinden. Bij de beoordeling van de laatstgenoemde toets moet rekening worden gehouden met de eventuele aanwezigheid van (zeer ernstige) strafbare feiten en de vraag of al maatregelen zijn getroffen om herhaling van de voorgevallen schendingen te voorkomen.’ Zie voorts onderdeel 5.39.

Is de belastingrechter bevoegd? Of moet dan wel kan over de in het selectieproces opgetreden onrechtmatigheid worden geklaagd bij de burgerlijke rechter als ‘restrechter’ omdat bij de bestuursrechter geen ingang bestaat nu de selectie niet bij besluit in de zin van de AWB plaats vindt?

Uit de in het vorige hoofdstuk opgenomen teksten uit documenten van de zijde van de regering kan worden afgeleid dat in selectie en behandeling verschillende fasen of momenten optreden of kunnen optreden. In de onderdelen 4.19 e.v. is geciteerd wat daarover in het Feitenrelaas is opgenomen. Alhoewel de volgorde en samenhang van de verschillende elementen mij niet helemaal duidelijk zijn, blijkt in elk geval dat gebruik wordt gemaakt van een selectiemodule, selectieregels, query’s, soms de beslissing van een behandelaar persoonlijk, criteria, parameters, de aanduiding ‘uitworp gewenst’, AKI’s en een beslissing tot selectie voor nader onderzoek. Elk van deze elementen of acties voltrekt zich binnen de ‘muren’ van de Belastingdienst. De belastingplichtigen waarop zij betrekking hebben, zijn er niet van op de hoogte. In de door mij geraadpleegde documenten zijn de selectiecriteria ook niet bekend gemaakt.

Na de selectie voor nader onderzoek volgt een informatieverzoek van de inspecteur.

Noch tegen de acties genoemd in onderdeel 5.11 noch tegen het informatieverzoek als zodanig staat een bestuursrechtelijke rechtsgang open.

De fasen van het proces die zich binnen de organisatie van de Belastingdienst afspelen, zijn aan de belanghebbenden onbekend zodat zij daartegen ook niet, zo dat in theorie al mogelijk zou zijn, een onrechtmatige-daadsactie kunnen instellen voordat de Belastingdienst met gebruikmaking van de verwerkte gegevens actie onderneemt.

Dan resteert de vraag of zij een dergelijke actie kunnen instellen tegen een verzoek van de inspecteur om informatie. Deze weg is bij mijn weten nimmer bewandeld. De eerste vraag die daarbij rijst, is of en in welke omstandigheden het stellen van vragen als een onrechtmatige daad kan kwalificeren waarover bij de burgerlijke rechter moet worden geklaagd. Maar nog los van die vraag dunkt mij doorslaggevend dat naar thans geldend recht na een eventuele weigering van de belastingplichtige om de informatie te verstrekken, wanneer de inspecteur ‘het niet erbij laat zitten’, ofwel een belastingaanslag volgt ofwel een informatiebeschikking.

Dat betekent dat een belastingplichtige die meent dat zijn aangifte op onrechtmatige wijze voor nader onderzoek is geselecteerd, daarover klachten in bezwaar en beroep tegen de belastingaanslag of tegen de beschikking kan aanvoeren. Hieruit volgt dat in het gegeven geval steeds een bestuursrechtelijke rechtsingang open staat zodat de gang naar de burgerlijke rechter als ‘restrechter’ in beginsel niet open staat.

Welke rechter is bevoegd om te beoordelen of de verwerking van persoonsgegevens door een bestuursorgaan rechtmatig is? Voor zover het gaat om de uitgewerkte regelingen op de voet van de Richtlijn van 1995 en de AVG, is dit blijkens het vorenstaande de algemene bestuursrechter, dat wil zeggen in hoogste instantie de Afdeling Rechtspraak van de Raad van State, hierna: de Afdeling.

In gevallen waarin een belastingplichtige wil klagen over onrechtmatige selectie van zijn aangifte op de voet van Project 1043/ FSV, zou hij zich dus voor een oordeel daarover moeten wenden tot de bestuursrechter en daarna tot de belastingrechter. Dit leidt op zijn best tot een vermoedelijk door de wetgever niet voorziene dubbele procedure hetgeen allerminst burgervriendelijk is. Daar komt bij dat de belanghebbende in de regel geen weet zal hebben gehad van de toepassing van Project 1043/FSV zodat hij feitelijk geen mogelijkheid tot bezwaar en beroep daartegen had; in de praktijk zullen de alsdan te voeren procedures – met een beroep op art. 6:11 Awb – onder omstandigheden min of meer gelijktijdig moeten worden opgestart, met allerlei ongemakken van dien.

Veronderstellende dat ‘niemand’ dit wil en in het belang van de klagende burger, zou ik het ervoor willen houden dat de verwijzing in art. 34 UAVG, uitsluitend voor ‘fiscale gevallen’ zoals zojuist bedoeld, kan worden opgevat als een verwijzing naar de belastingrechter; een beroep op hem (m/v) valt immers even goed onder de werking van de AWB. Dat laat onverlet dat het merendeel van de klachten over schending van de AVG en UAVG wordt behandeld door de algemene bestuursrechter.

Een en ander neemt niet weg dat over schending van het privacyrecht ook kan worden geklaagd en geoordeeld op de voet van art. 8 EVRM en art. 10 Grondwet. Dat heeft de Hoge Raad dan ook gedaan in de al eerder genoemde ANPR-arresten van 24 februari 2017. In deze zaken werden gegevens omtrent het autogebruik door belastingplichtigen verzameld met behulp van langs de weg geplaatste fotocamera’s. De Hoge Raad oordeelde dat het systematisch verzamelen, vastleggen, bewaren en bewerken van privégegevens een precieze wettelijke grondslag behoeft, en dat deze niet is neergelegd in de AWR. De inmenging in het privéleven, aldus de Hoge Raad in onderdeel 2.3.2 van het arrest HR BNB 2017/79 ‘moet berusten op een naar behoren bekend gemaakt wettelijk voorschrift waaruit de burger met voldoende precisie kan opmaken welke op zijn privéleven betrekking hebbende gegevens met het oog op de vervulling van een bepaalde overheidstaak kunnen worden verzameld en vastgelegd, en onder welke voorwaarden die gegevens met dat doel kunnen worden bewerkt, bewaard en gebruikt.’ Bovendien kunnen beperkingen op de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer slechts worden gerechtvaardigd door of krachtens een wet in formele zin. De Afdeling sloot zich hierbij nog in datzelfde jaar aan.

Voor zover nodig kunnen de bestuursrechtelijke colleges, zoals eerder, communis opinio over bepaalde rechtsvragen tot stand brengen door middel van het zogenoemde ‘rechtseenheidsoverleg’.

Nadat de ANPR arresten waren gewezen, beëindigde de Belastingdienst de gegevensverwerving met toepassing van ANPR. Met ingang van 1 januari 2019 is art. 77a ingevoegd in de Wet op de motorrijtuigenbelasting 1994. In deze bepaling wordt aan de inspecteur bevoegdheid verleend om ‘op of aan de weg van een motorrijtuig met behulp van een technisch hulpmiddel kentekengegevens (…) te verwerken ten behoeve van het toezicht op en de handhaving van deze wet. De aanwezigheid van een technisch hulpmiddel wordt op duidelijke wijze kenbaar gemaakt.’ In de verdere bepalingen van dit artikel worden diverse voorschriften gegeven met onder meer het doel de regelgeving in overeenstemming te brengen met de privacyregulering.

Ten overvloede wijs ik op een wettelijke ‘risicomeldingsregeling’ die door de rechter als in strijd met art. 8 EVRM onverbindend is verklaard. Al met ingang van 2014 was in de Wet SUWI ingebracht het Systeem Risicoindicatie, kortweg SyRi. Het is in de MvT bij de wijzigingswet gekenschetst als een wettelijk instrument dat de overheid gebruikt ter voorkoming en bestrijding van fraude op het terrein van de sociale zekerheid en inkomensafhankelijke regelingen, de belasting- en premieheffing en de arbeidswetten. De SyRi-regeling in wet en uitvoeringsbesluit behelst ‘een technische infrastructuur en bijbehorende procedures waarmee in een beveiligde omgeving anoniem data kunnen worden gekoppeld en geanalyseerd, zodat risicomeldingen kunnen worden gegenereerd.’ Rechtbank Den Haag oordeelt in het in de voetnoot vermelde vonnis dat de wet onvoldoende inzichtelijk en controleerbaar is, en niet voldoet aan de ‘fair balance’ die het EHRM eist wil van een voldoende gerechtvaardigde inbreuk op het privéleven kunnen worden gesproken; zij besluit dat de SyRi-regeling onverbindend is. Hoger beroep is niet ingesteld, en SyRi is buiten werking gesteld.

Op welke gronden zou een belastingplichtige zich kunnen beklagen over een handeling van de fiscus die verband houdt met Project 1043/FSV?

Eerst en vooral kan de belastingplichtige onder verwijzing naar het ANPR-arrest (zie onderdeel 5.30) aanvoeren dat voor het verzamelen en vastleggen van de onderhavige persoonsgegevens en vervolgens bewerken, bewaren en gebruiken een wettelijke grondslag ontbreekt die voldoet aan de eisen van het EVRM, het recht van de Europese Unie en de Grondwet.

Een dergelijke klacht slaagt naar mijn oordeel. De gegevens die in Project 1043 worden betrokken, zijn niet in den brede bekend gemaakt. Uit de mededelingen die omtrent het project zijn gedaan, blijkt echter dat zij betrekking hebben op de gedragingen van de betrokken personen in relatie tot hun fiscale aangelegenheden. Niettegenstaande het gebrek aan precieze informatie kan dit niet anders betekenen dan dat het gaat om persoonsgegevens, aldus ook de staatssecretaris (zie 4.26), zodat de inmenging daarin een formeel-wettelijke grondslag behoeft die de nodige waarborgen biedt. De AWR biedt deze grondslag niet (zie 5.30 en 5.32 alsmede de rapporten vermeld in 4.10 en 4.14 en de ANPR-arresten). Anders dan in de ANPR zaken zijn de criteria en doelstelling van de ‘verwerking’ van de gegevens bovendien niet duidelijk omlijnd. Voor de goede orde merk ik op dat de beëindiging van de toepassing van de AKI’s 1043 en 1044 door de staatssecretarissen van Financiën (zie 4.28 alsmede voor CAF 4.31) impliceert dat zij niet zeker zijn van hun juridische fundament.

De ANPR-arresten betroffen waarnemingen van de Belastingdienst omtrent het (privé)gebruik van auto’s die bewijs opleverden van onjuiste aangiftes. Het doen van deze waarnemingen was op zichzelf beschouwd niet onrechtmatig maar wel de methode van onderzoek, te weten het gebruik van de fotocamera’s. In de zaken die in deze conclusie aan de orde zijn, stelt de Belastingdienst vragen aan de belastingplichtige met betrekking tot zijn aangifte waarop deze bij wet is verplicht om antwoord te geven en waaruit hij bewijs verkrijgt van onjuiste aangiftes. Op zichzelf beschouwd is het stellen van de vragen niet onrechtmatig, maar wel de methode waarvan zij een onderdeel uitmaken, te weten die waarbij door middel van profielsignalering en -selectie en de overige verwerkingsvormen van deze persoonsgegevens een vermoeden of vooringenomenheid is ontstaan.

Over de gevolgen van een verband tussen een onrechtmatig onderzoek en een (verhoogde) belastingaanslag handelt al onderdeel 5.8. Onder meer is daar aan de orde gekomen dat de Strafkamer van de Hoge Raad slechts in een beperkt aantal gevallen bewijsuitsluiting geboden acht. In het spoor van het EHRM oordeelt de Hoge Raad dat daarvoor behalve een direct verband tussen vormverzuim ex art. 359a Sv. nodig is dat niet alleen art. 8 EVRM is geschonden maar ook art. 6. Daarnaast is er een categorie waarin ernstige schending van art. 8 EVRM volstaat. Nu is fiscaalrechtelijk van belang dat in het heffingsrecht art. 6 EVRM niet geldt en in het boeterecht weliswaar in diverse opzichten wordt aangesloten bij strafrechtelijke principes doch dat art. 359a Sv. niet van toepassing is. Dat hoeft aan interne rechtsvergelijking niet in de weg te staan, maar een belangrijk verschil tussen beide rechtsgebieden doet zich hier gevoelen. In strafrechtelijke zaken is steeds een derde partij: de gelaedeerde ofwel het slachtoffer, betrokken. Voor deze persoonlijk betrokken partij is het moeilijk te verteren wanneer voorhanden bewijs van het delict van tafel verdwijnt. In het belastingrecht is niet sprake van een slachtoffer in de bedoelde zin, terwijl anders dan in grote delen van het overige bestuursrecht ook geen derde-belanghebbende bestaat. Zonder het belang van de staat te willen negeren moet worden vastgesteld dat daarmee de impact van bewijsuitsluiting in belastingzaken geringer is dan in relatie tot vele delicten uit het commune strafrecht.

De handelwijze van de Belastingdienst in het raam van Project 1043/FSV is in strijd met het verdragsrechtelijk en grondwettelijk gegarandeerde grondrecht op privacy, zoals onder meer geregeld in art. 8 EVRM. De wetgever heeft niet voorzien in een specifieke wettelijke regeling die hierin zou kunnen voorzien, ondanks dat al in oudere literatuur erop was gewezen dat de AWR een dergelijke regeling niet behelst, en ondanks dat in rechtspraak van o.a. het EHRM te ‘vage’ regelingen ontoereikend werden geoordeeld. Ook nadat de Hoge Raad in 2017 in dezelfde zin had geoordeeld, is niet de inrichting van een dergelijke regeling ter hand genomen, afgezien van art. 77a Wet MB. Dit leidde ertoe dat belastingplichtigen die van wie de aangiften werden geselecteerd in dit systeem dat was gericht op voorkoming van systeem fraude, daarover niet werden geïnformeerd en dus niet in staat waren om rechtsbescherming te verkrijgen ter zake van klachten voor het geval de selectie om een of andere reden onrechtmatig was. Gelet verder op de lange periode gedurende welke deze situatie heeft bestaan, de omvang van het project, de grote aantallen personen die op de lijsten waren vermeld, de omstandigheid dat voor zover ik heb kunnen nagaan de selectieregels nog steeds niet integraal bekend zijn, en intussen is medegedeeld dat van een aantal personen de reden van opneming in de lijst waarschijnlijk niet kan worden achterhaald, meen ik dat het argument dat intussen het project is stilgelegd en een AVG conforme werkwijze op een termijn van drie jaar kan worden verwacht, relatief beperkte waarde in de schaal legt. Mede gelet op de kindertoeslagaffaire zou de indruk kunnen ontstaan dat bij het op zich terechte streven om belastingfraude te verhinderen dan wel op te sporen sommige waarborgen voor de contribuabelen te weinig aandacht krijgen. Een en ander afwegend meen ik dat hier de grond die de Strafkamer van de Hoge Raad onderkent voor toepassing van bewijsuitsluiting omwille van de bewaking van rechtsstatelijke waarborgen, opgeld doet. Voor zeer ernstige belastingfraudes kan een uitzondering worden gemaakt.

Onder dit kopje ga ik in op de vraag welke klachten in bepaalde individuele gevallen kunnen worden aangevoerd in verband met de toepassing van selectieregels op de voet van Project 1043 wanneer mijn zojuist weergegeven standpunt niet mocht worden gevolgd.

Uit hetgeen is bekend gemaakt over Project 1043 (onderdeel 4.15 e.v.), blijkt dat het de fiscus erom te doen was aangiften te selecteren voor nader onderzoek wegens de mogelijkheid van systeem fraude. Die signalen werden opgeslagen in FSV (onderdeel 4.7 e.v.) waarin kennelijk ook langs andere weg verkregen signalen werden opgeslagen.

Wegens de verkregen signalen werden door de betreffende personen ingediende aangiften aan een nader onderzoek onderworpen. Alhoewel niet met zoveel woorden in de aangetroffen documenten geschreven, sluit ik niet uit dat de thesaurus ook werd gebruikt om bijvoorbeeld aan burgers en bedrijven die nog niet als belastingplichtig te boek staan, vragen te stellen, of om bijvoorbeeld nader onderzoek in te stellen los van een concrete aangifte. Ik beperk mij hier echter tot de gevallen waarin de belastingplichtige een aangifte heeft ingediend (art. 6 AWR).

Bij de totstandkoming van de onderhavige wetgeving is waarschijnlijk wel ervan uitgegaan dat in principe elke aangifte zou worden gecontroleerd, maar in elk geval sedert enkele decennia wordt dit niet meer opportuun geacht. De wet (verg. art. 47 e.v. AWR) verplicht de Belastingdienst ook niet daartoe. Er bestaat in feite een discretionaire bevoegdheid. De Belastingdienst mag bepalen welke aangiftes meer of minder uitgebreid worden gecontroleerd, bijv. op basis van doelmatigheidsargumenten.

Als bestuursorgaan is de Belastingdienst, hier in het bijzonder de inspecteur, uiteraard gebonden aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Een belastingplichtige kan dus bij de rechter klagen ingeval de inspecteur bij de selectie van zijn aangifte mocht hebben gehandeld in strijd met bijvoorbeeld het verbod van willekeur, het gelijkheidsbeginsel of het zorgvuldigheidsbeginsel.

Het behoeft geen betoog dat hetzelfde geldt mocht de inspecteur hebben gehandeld in strijd met (grond)wettelijke bepalingen of met directe werkende bepalingen in verdragen, waaronder die betreffende de mensenrechten.

In algemene zin valt over mogelijke onrechtmatigheden bij de selectie van aangiften, al dan niet in het kader van Project 1043, weinig te zeggen aangezien de selectieregels niet bekend zijn. Mij is niet bekend is of daarvoor interne circulaires bestaan of bestonden.

Er zijn maar enkele gegevens over naar buiten gekomen. Blijkens onderdeel 4.20, voetnoot 48 waren ‘zorgkosten, giften en uitgaven voor pensioenvoorzieningen’ aspecten die in de risicoselectie konden zijn opgenomen. Er bestond een FSV toezichtslijst ‘Kwitanties voor contante giften’ waarop de namen van 4000 belastingplichtigen voorkwamen.

In voetnoot 48 is ook het voorbeeld weergegeven van de aangifte van giften tot een bedrag van € 10.000 bij een inkomen van € 25.000. Tussen de regels door lees ik hierbij dat gedoeld wordt op personen die ook niet over substantieel vermogen beschikken. Dat in die situatie die claim vragen oproept, zal weinigen verbazen. Toch zou de rechtvaardiging van nader onderzoek in twijfel kunnen worden getrokken wanneer de selectie mede zou afhangen van de vraag om welke begunstigde instanties het gaat.

Nationaliteit of dubbele nationaliteit kan in het verleden een rol hebben gespeeld, zie dienaangaande onderdeel 4.21. In sommige gevallen zou dit verboden discriminatie kunnen impliceren.

In elk geval waren belanghebbenden niet op de hoogte van toepassing van Project 1043 in hun geval. De mogelijkheid om informatie te vragen, lijkt ook pas onlangs te zijn geïntroduceerd en was in elk geval niet aan de betrokkenen bekend gemaakt. Bovendien is niet geconcretiseerd wat hier wordt verstaan onder – het kennelijk aan de AVG ontleende begrip - persoonsgegevens die ter informatie zullen worden verstrekt, en wordt een voorbehoud gemaakt voor gevallen waarin het ‘toezichtsbelang’ dat naar het oordeel van de Belastingdienst niet toelaat. Zie onderdeel 4.26.

Over het niet honoreren van rechten uit hoofde van de AVG en haar voorganger kan de burger in beginsel alleen bij de algemene bestuursrechter klagen; slechts wanneer een schending gevolgen heeft voor de toepassing van de fiscale selectieregels, kan hij zich wat dit betreft tot de belastingrechter wenden (zie 5.18 tot en met 5.34). Allereerst kan hij verlangen dat de Belastingdienst zo nodig alsnog de ten aanzien van hem opgeslagen gegevens bekend maakt. Voor zover de Belastingdienst stelt dat bepaalde gegevens wegens het toezichtsbelang niet kunnen worden overgelegd, kan hij aanvoeren dat dat belang in zijn geval niet zwaar genoeg is in de zin van de Richtlijn of de AVG.

Als algemene regel kan worden aangenomen dat in fiscale procedures de plicht tot stellen en bewijzen van feiten ligt bij de partij die daarbij belang heeft. Aangenomen nu dat een belastingplichtige wenst aan te voeren dat hij (m/v) op onrechtmatige grond is geselecteerd, dan rijzen voor hem twee problemen. Het eerste is dat aan hem de wijze van selectie niet bekend is zodat hij ook niet op de gedachte komt om ertegen op te komen; het tweede probleem is dat hij, zo hij wel een al dan niet vaag idee heeft over dat proces, niet bekend is op welke grond de selectie heeft plaatsgevonden. Dat betekent dat hij aan de stelplicht en/of de bewijslast niet kan voldoen.

Hieruit volgt dat er in principe grond bestaat voor omkering van de bewijslast (verschuiving van de bewijslast naar de Belastingdienst); redelijk lijkt het een minimale grond voor twijfel aan de geldigheid van de selectie van de klager te verlangen. Ik herinner er voor zover nodig nog aan dat in de laatste maanden veel gezegd en geschreven is over ‘de menselijke maat’ en de gedachte dat de overheid de burger waar nodig terzijde moet staan.

Het rapport behelst een onderzoek waarbij onder meer interviews zijn gehouden met zowel burgers als ambtenaren van verschillende overheidsinstanties waaronder de Belastingdienst. Op blz. 31 wordt vastgesteld: ‘Over het algemeen is het idee van burgers dat de overheidsinstantie in zo’n geval onvoldoende onderzoek heeft gedaan en er bewust voor kiest de feiten niet te achterhalen.’ De Ombudsman betoogt in par. 8.5 dat de overheidsinstantie actief onderzoek moet doen bij klachtbehandeling, en in par. 9.1 dat zij moet kunnen uitleggen waarom de burger is geselecteerd.

Uit het vorenstaande volgt dat de mogelijkheid bestaat dat door een onrechtmatige selectie van een aangifte een belastingaanslag op onrechtmatige grond tot een bepaald bedrag is opgelegd terwijl de belanghebbende daarvan geen weet heeft en hij dus niet een reële kans heeft om zich daartegen in rechte te verweren.

Belastingplichtigen die weten of vermoeden dat aan hen een belastingaanslag is opgelegd met toepassing van Project 1043/FSV, kunnen zonder te beschikken over de desbetreffende gegevens eventuele bezwaren daartegen niet waar maken. Voor het belastingrecht is hier van belang dat de rechter – als gezegd - de bewijslast waar dat nodig is door omkering daarvan kan leggen op de meest gerede partij. Dat ligt voor de hand wanneer een belastingplichtige niet weet hoe de selectie van zijn aangifte voor nader onderzoek heeft plaatsgevonden.

In essentie verlangt de AVG dit ook. In punt 60 van de Considerans wordt opgemerkt dat de betrokkene op de hoogte moet worden gesteld van het feit dat verwerking van persoonsgegevens plaatsvindt en met welk doel. Voorts moet betrokkene worden geïnformeerd over het bestaan van profilering en de gevolgen daarvan. Profilering wordt hierbij gedefinieerd als ‘elke vorm van geautomatiseerde verwerking van persoonsgegevens waarbij aan de hand van persoonsgegevens bepaalde persoonlijke aspecten van een natuurlijke persoon worden geëvalueerd, met name met de bedoeling zijn beroepsprestaties, economische situatie, gezindheid, persoonlijke voorkeuren, interesses, betrouwbaarheid, gedrag, locatie of verplaatsingen te analyseren of te voorspellen.’

Theoretisch lijkt denkbaar om voortaan bij belastingaanslagen te vermelden dat door de Belastingdienst desgevraagd informatie zal worden verstrekt over persoonsgegevens die betreffende de belastingplichtige zijn verkregen. Het zou dan vervolgens aan de belanghebbende zijn om te besluiten om de informatie al dan niet daadwerkelijk op te vragen en om een eventueel later opgelegde belastingaanslag aan te vechten wegens onrechtmatige selectie.

Maar een dergelijke regel of praktijk bestaat tot nu toe niet. Belastingplichtigen kunnen daardoor in principe niet meer terug komen op aanslagen die zij ontvingen terwijl zij niet op de hoogte waren van hun vermelding op wat intussen ook wel ‘de fraudelijst’ wordt genoemd. Als hoofdregel geldt immers dat op onherroepelijk vaststaande aanslagen in rechte niet kan worden teruggekomen.

Onder omstandigheden zou de belastingplichtige zodra hij alsnog kennis neemt van de toepassing van Project 1043 in zijn geval, wellicht een verzoek om ambtshalve vermindering kunnen indienen. Aan deze bijzondere rechtsgang kleven echter additionele wettelijke en ministeriële voorwaarden. Maar de belastingplichtige kan in een dergelijke situatie ook alsnog een ‘vol’ bezwaar en zo nodig beroep instellen met een beroep op verschoonbare termijnoverschrijding. Hem kan immers redelijkerwijs niet worden verweten dat hij in verzuim was; de grond voor de verschoonbaarheid – de onbekendheid met de plaatsing op de lijst en/of de reden daarvoor – was niet aan de belanghebbende te wijten en bestond ook van meet af aan. Ambtshalve vermindering zou wel goede diensten voor de rechtsbescherming kunnen bieden in gevallen waarin iemand tegen een aanslag of navorderingsaanslag al een rechtsmiddel heeft aangewend maar niet met een klacht over onrechtmatige selectie, aangezien hij geen weet had van Project 1043, de selectieregels en zijn (mogelijke) plaats op de meergenoemde lijst. Het enkele argument van een verschoonbare termijnoverschrijding verschaft hem dan nog geen mogelijkheid om op die grond alsnog bezwaar en eventueel beroep in te stellen, aangezien de wet een tweede bezwaar niet toestaat. Voor deze en mogelijk andere zeer bijzondere gevallen zou kunnen worden overwogen de mogelijkheid voor het rechtsgeldig verzoeken om ambtshalve vermindering te verruimen.

De mogelijkheid van opkomen tegen de selectie is nu wel aan de orde voor diegenen die in het voorjaar van 2021 ervan op de hoogte werden en worden gebracht dat hun naam in de FSV-lijst is/was opgenomen en daaruit afleiden of vermoeden dat hun aanslag geheel of gedeeltelijk uit die vermelding is voortgevloeid.

Belanghebbende klaagt erover dat zij kennelijk op de lijst van Project 1043/FSV is geplaatst en dat zij daarom onrechtmatig aan onderzoek is onderworpen.

In het verweerschrift in cassatie weerspreekt de Staatssecretaris niet dat belanghebbende op die lijst was geplaatst.

Pas in het beroepschrift in cassatie beroept belanghebbende zich erop dat zij op de genoemde lijst stond. Dit gegeven dat als gezegd in het verweerschrift in feite is erkend, is klaarblijkelijk bedoeld om de voor het Hof al aangevoerde klacht over het jaarlijks ‘uitvragen’ te ondersteunen.

Nu dit feit voor het eerst in cassatie wordt gesteld, kan het volgens de gangbare leer worden aangemerkt als een ‘novum in cassatie’ en zou het dan om die reden buiten beschouwing moeten worden gelaten. In het verweerschrift neemt de Staatssecretaris echter niet het standpunt in dat de klacht niet kan worden ontvangen.

Nu belanghebbende eerder niet in staat was om het genoemde feit aan te voeren, aangezien het bestaan van de lijst en haar plaats daarop eerder niet aan haar bekend waren en tussen partijen in cassatie niet in geschil is dat belanghebbende inderdaad op de lijst Project 1043/FSV was geplaatst, lijkt het mij met het oog op de rechtsbescherming en de proceseconomie zinvoller wanneer de Hoge Raad in een zeer bijzondere casus als de onderhavige dit feit voor waar aanneemt en op basis daarvan de klacht behandelt.

De Staatssecretaris wijst er in het verweerschrift in cassatie op dat al voor diverse jaren was geconstateerd dat belanghebbende aftrekposten claimde die niet met bewijsstukken werden geschraagd. Deze mededeling is in zoverre in overeenstemming met hetgeen belanghebbende in de klacht opmerkt, te weten dat de Inspecteur in verschillende achtereenvolgende jaren vragen aan haar stelde.

De omstandigheid dat een belastingplichtige in zijn of haar aangifte te hoge en onbewezen aftrekposten opvoert, vormt in beginsel een objectieve en redelijke grond voor de Belastingdienst om ook in het daarop volgende jaar te controleren of de aangifte correct is.

Het staat echter niet vast om welke reden de belanghebbende op de genoemde lijst is opgenomen, of die plaatsing ertoe leidde dat aan haar vragen over de ingediende aangifte werden gesteld, en of de uitkomst van dat onderzoek tot gevolg heeft gehad dat zij jaarlijks opnieuw werd bevraagd. Het is kortom niet uitgesloten dat uit een initieel onrechtmatige selectie een keten causaal verbonden acties voortvloeide waaronder (deels) de hoogte van de in geschil zijnde belastingaanslag.

Voor een beoordeling van de klacht is derhalve nader onderzoek omtrent die feitenonontbeerlijk.

De klacht is derhalve gegrond; verwijzing van het geding naar een gerechtshof moet volgen.