Parket bij de Hoge Raad, burgerlijk procesrecht

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan. (Voetnoot 1)

Poldanor exploiteert varkensfokkerijen in Polen. De varkensmest die daarbij wordt geproduceerd, wordt door Poldanor benut voor het winnen van een biogas, te weten methaan.

Biogaswinning vindt plaats in tanks of silo’s waarin energierijke stoffen, zoals bijvoorbeeld varkensmest, mais en verhakseld gras, worden verwarmd, zodat die stoffen door vergisting biologisch worden afgebroken en het in dat vergistingsproces ontstane methaan kan worden gewonnen. Toevoeging van stoffen zoals olie, methanol en glycerine leidt tot een versnelling van het vergistingsproces.

Wiefferink produceert en verhandelt opslag- en afdeksystemen, onder meer voor biogasinstallaties. Deze afdekinstallaties voor biogasinstallaties (ook aangeduid als ‘tankcover’, ‘silocover’ of soms eenvoudigweg als ‘cover’ of ‘dak’ zijn bestemd voor het afdekken van tanks of silo’s waarin biogas wordt gewonnen, en bestaan voor een belangrijk deel uit folie.

In augustus 2007 hebben partijen voor het eerst zaken met elkaar gedaan. Wiefferink verkocht en leverde aan Poldanor toen voor het eerst een afdekinstallatie voor een biogasinstallatie. In die periode was Poldanor net begonnen met biogasproductie als verwerkingsmethode voor haar varkensmest. Wiefferink had inmiddels al jaren ervaring opgedaan met het leveren van afdekinstallaties voor biogasinstallaties, met name in Duitsland. Poldanor was een van zijn eerste klanten in Polen. Partijen hebben altijd met elkaar in het Engels gecommuniceerd.

In de jaren daarna is een aantal overeenkomsten gevolgd, waarbij op verzoek van Poldanor afdekinstallaties door Wiefferink zijn verkocht en geleverd voor biogasinstallaties op verschillende locaties in Polen: in mei 2009 voor de locatie Naclaw en in 2010 voor de locaties Plaszczyca, Swielino en Uniechówek. In een aantal van de desbetreffende offertes heeft Wiefferink aan Poldanor de gebruikte folie van kunststof omschreven als “a PVC coating and a heavy gauge polyester, weight 850 gr/m2, with extra reinforcement straps”. Voor zover het gaat om de overeenkomst betreffende de locatie Uniechówek wordt deze hierna ook aangeduid als de eerste bestelling voor Uniechówek.

In oktober 2010 heeft Wiefferink projecten van Poldanor bezocht (in Pawlówko, Kujanki, Plaszczyca en Swielino). Hierna heeft Wiefferink bij e-mailbericht van 21 oktober 2010 aan Poldanor onder meer geschreven als volgt: “(...) But we can tell you that the oil and the high percentage of glycerin is NOT good for the foil. So for sure we have to look for another foil that is suitable for the different kinds of liquids that comes into the basin. As far as I can remember we always talk about a standard biogas installation, but this is not standard, standard is slurry corn and at the most 10% of glycerin. (...)”.

Op 15 december 2010 heeft Poldanor Wiefferink gevraagd om een offerte voor een afdekinstallatie (“rectangular earth tank”) voor de locatie Uniechówek. In de desbetreffende aanvraag stond onder meer vermeld: “(...) A t t e n t i o n! The cover foil must be resistant to biogass and biomass (gliceryne, oil, manure, maize, fat and alcohol) with 5 years guarantee. (...)”. In of omstreeks januari 2011 heeft Wiefferink aan Poldanor verkocht en geleverd een ‘‘earth tank cover”, die was vervaardigd van een materiaal dat op de orderbevestiging door Wiefferink is aangeduid als “Stamoid 3739 FR special for biogas with 5 year guaranty”. Deze overeenkomst wordt hierna ook aangeduid als de tweede bestelling voor Uniechówek.

De koopprijzen voor de hiervoor vermelde leveranties zijn voldaan.

Op 22 april 2013 heeft Poldanor bij Wiefferink per e-mail onder meer melding gemaakt van problemen met de folie in Swielino, waarvan het oppervlak dunner was geworden en de kleur veranderd. Daarop heeft Wiefferink gereageerd op 25 april 2013 met de mededeling dat kleurverandering kan voorkomen, dat dit veroorzaakt wordt door de voeding van de biogasinstallatie, dat niet duidelijk is welk materiaal dit veroorzaakt maar dat kleurverandering niet de dichtheid of levensduur van de folie aantast.

Bij brief van 4 september 2013 heeft Poldanor een aantal klachten bij Wiefferink neergelegd, betreffende de folie in onder meer de biogasinstallaties in Uniechówek en Swielino. Het gaat om kleurverandering en het dunner en ruwer worden van de folie of om de aanwezigheid van een kleverige substantie bovenop de folie. Bij brief van 9 september 2013 heeft Poldanor vergelijkbare klachten over de biogasinstallaties in Plaszczyca en Naclaw bij Wiefferink neergelegd. Bij e-mailberichten van 12 en 14 september 2013 heeft Poldanor aan Wiefferink nadere informatie verstrekt over de samenstelling van het biogas, het gebruik van glycerine en methanol in sommige biogasinstallaties, en gevraagd naar de specificaties en eigenschappen van de folie die is gebruikt voor de afdekinstallaties in Uniechówek, Plaszczyca, Naclaw en Swielino, en om de leveranciers van de folie uit te nodigen bij de volgende bijeenkomst.

Bij e-mailbericht van 24 september 2013 heeft Wiefferink aan Poldanor het KIWA-rapport met specificaties gestuurd met betrekking tot de folie BensoNyl 52.085 van de leverancier (voorheen Van Besouw, thans Icopal).

Op 9 oktober 2013 heeft een bijeenkomst plaatsgevonden tussen vertegenwoordigers van Poldanor en een vertegenwoordiger van Wiefferink. Daarvan is door Poldanor een gespreksverslag opgemaakt.

Aan haar primaire vordering heeft Poldanor ten grondslag gelegd dat zij bij het sluiten van de onderhavige overeenkomsten heeft gedwaald als gevolg van mededelingen dan wel zwijgen van Wiefferink betreffende de aard en eigenschappen van de gekochte en geleverde zaken, meer in het bijzonder over de geschiktheid van de afdekinstallaties voor gebruik in biogasinstallaties. (Voetnoot 4) Aan haar subsidiaire vorderingen heeft Poldanor ten grondslag gelegd dat de door Wiefferink geleverde afdekkingen niet beantwoordden aan de overeenkomsten. (Voetnoot 5)

Wiefferink heeft een tegenvordering ingesteld.

De rechtbank heeft de vorderingen van Poldanor afgewezen en de tegenvordering van Wiefferink toegewezen. (Voetnoot 6)

Het hof heeft de koopovereenkomsten, gesloten in de periode van mei 2008 tot december 2010 tussen Wiefferink en Poldanor en tussen Wiefferink en REM-BUD met betrekking tot afdekinstallaties voor biogasinstallaties in de locaties Koczaka, Naclaw, Plaszczyca, Swielino en Uniechówek (Polen), vernietigd. Het hof heeft Wiefferink veroordeeld tot terugbetaling aan Poldanor van € 415.657,50, als vergoeding voor de door Poldanor en REM-BUD betaalde koopprijzen voor de afdekinstallaties, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 8 september 2015.

In cassatie gaat het enkel om de oordelen van het hof met betrekking tot de procesbevoegdheid van Poldanor en de wettelijke handelsrente. Daarom geef ik deze oordelen uitvoeriger weer.

Met betrekking tot de vraag of Poldanor kan optreden als procespartij heeft het hof het volgende overwogen:

“Is Poldanor of REM-BUD contractspartij van Wiefferink?

Met betrekking tot de door Poldanor gevorderde wettelijke handelsrente heeft het hof het volgende overwogen:

“Gevolgen van de vernietiging van de overeenkomsten

Het cassatiemiddel van Wiefferink kent drie onderdelen. Onderdeel 1 is gericht tegen het oordeel van het hof dat Poldanor het recht/de bevoegdheid heeft om voor eigen rekening als procespartij voor REM-BUD jegens Wiefferink op te treden en dat haar vordering, ook voor zover die betrekking heeft op de locaties Naclaw, Swielino en Uniechówek, waarbij REM-BUD de contractspartij is van Wiefferink, haar niet kan worden ontzegd (rov. 4.25-4.32 van het bestreden arrest en meer in het bijzonder rov. 4.30-4.32). Onderdeel 2 klaagt over het oordeel van het hof dat Wiefferink wettelijke handelsrente (vanaf 8 september 2015) is verschuldigd over het terug te betalen bedrag van € 415.657,50 (rov. 4.57-4.58 en rov. 6.3). Onderdeel 3 betreft een voortbouwklacht.

Wiefferink wijst er in randnummer 4. van zijn procesinleiding op dat het in cassatie nog uitsluitend gaat om de overeenkomsten die betrekking hebben op de afdekinstallaties voor de biogasinstallaties in de locaties Korczaka, Naclaw, Plaszczyca, Swielino en Uniechówek. (Voetnoot 8) De overeenkomsten betreffende Korczaka en Plaszczyca zijn tussen Poldanor en Wiefferink gesloten en die betreffende de locaties Naclaw, Swielino en Uniechówek zijn tussen Wiefferink en REM-BUD gesloten. (Voetnoot 9)

Volgens Wiefferink geeft het oordeel van het hof met betrekking tot de procesbevoegdheid van Poldanor (randnummer 3.1 hiervoor) blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is dit oordeel niet toereikend dan wel onbegrijpelijk gemotiveerd.

Het gaat hier volgens Wiefferink om een wijziging van partijhoedanigheid tijdens de procedure. Z’n wijziging is volgens hem in principe niet toegestaan, een regel die mede voortvloeit uit de eisen van de goede procesorde. (Voetnoot 11) Het antwoord op de vraag wie in een procedure als partij optreedt, wordt, aldus Wiefferink, met name bepaald door de dagvaarding. Uit rechtspraak van Uw Raad blijkt volgens hem dat in verband met de aard van dit document en de belangen van de wederpartij strenge eisen moeten worden gesteld aan de duidelijkheid van de formulering van de identiteit en de hoedanigheid van degene op wiens verzoek het exploot wordt uitgebracht. (Voetnoot 12)

Volgens Wiefferink heeft in deze zaak de wijziging van partijhoedanigheid als volgt plaatsgevonden. Poldanor heeft, nadat zij in de inleidende dagvaarding haar vordering uitsluitend pro se heeft ingesteld en deze ook als zodanig heeft geformuleerd, zich na daartoe door Wiefferink gevoerd verweer, (Voetnoot 13) mede beroepen op de verklaring van 14 maart 2016 van REM-BUD, die haar hiermee heeft gemachtigd, althans haar hiermee de bevoegdheid heeft verleend om ook voor REM-BUD (voor zover het betreft de tussen Wiefferink en REM-BUD gesloten contracten aangaande de biogasinstallaties Naclaw, Swielino en Uniechówek) een vordering in te stellen. In de inleidende dagvaarding was de partijhoedanigheid van Poldanor die van formele en materiële procespartij in één rechtspersoon verenigd. Weliswaar is met betrekking tot het tweetal tussen Poldanor en Wiefferink gesloten contracten (aangaande de biogasinstallaties Korczaka en Plaszczyca) Poldanors partijhoedanigheid ongewijzigd gebleven, maar ter zake van de tussen Wiefferink en REM-BUD gesloten overeenkomsten betreffende de overige drie biogasinstallaties is de partijhoedanigheid van Poldanor wel gewijzigd, nu zij in die verhouding (nog slechts) de formele procespartij is en REM-BUD de materiële procespartij is geworden. Dit is, aldus nog steeds Wiefferink, een wijziging van partijhoedanigheid en zo'n wijziging is (te dezen) niet geoorloofd.

Wiefferink voert vervolgens aan dat het hof alleen op grond van de verklaring van REM-BUD heeft geoordeeld dat Poldanor daarmee een recht/bevoegdheid is verleend om voor eigen rekening als procespartij voor REM-BUD op te treden en haar vordering jegens Wiefferink in deze procedure geldend te maken. Volgens Wiefferink heeft het hof hiermee blijkgegeven van een onjuiste rechtsopvatting, omdat het hof heeft miskend dat een partij in daarvoor in aanmerking komende gevallen bij inleidende dagvaarding dient te stellen, alleen en/of mede op te treden als gevolmachtigde van (of namens) een met name genoemde gevolmachtigde. Als een uitzondering op het beginsel dat wijziging van de partijhoedanigheid niet is geoorloofd al mogelijk zou zijn en het hof op zo’n uitzondering het oog zou hebben gehad, dan heeft het hof dit niet, althans onvoldoende onder woorden gebracht en is het oordeel van het hof niet naar de eis der wet met redenen omkleed.

Wiefferink klaagt verder dat het hof de verklaring van REM-BUD niet nader heeft gekwalificeerd, hoewel partijen daaraan ruimschoots aandacht hebben besteed, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep. Daarbij heeft Wiefferink de verklaring van REM-BUD als een volmacht ex art. 3:60 lid 1 BW aangemerkt. (Voetnoot 14) Het ontbreken van de kwalificatie van de verklaring van REM-BUD klemt volgens Wiefferink te meer nu ingeval de verklaring als een volmacht moet worden gekwalificeerd, wijziging van partijhoedanigheid gedurende de procedure niet is geoorloofd, althans niet wanneer de gevolmachtigde niet met zoveel woorden is vermeld in het procesinleidende stuk. (Voetnoot 15) Hierbij wijst Wiefferink erop, in mijn parafrase, dat het hof zijn oordeel slechts op de verklaring van REM-BUD heeft gebaseerd. Volgens Wiefferink is zonder nadere motivering, die in ’s hofs oordeel ontbreekt, dan ook onjuist dan wel onbegrijpelijk op grond waarvan de verklaring van REM-BUD ertoe dient te leiden dat aan Poldanor een recht dan wel de bevoegdheid is verleend om in de procedure als procespartij voor REM-BUD op te treden en haar vordering betreffende de overeenkomsten ter zake van de drie locaties Naclaw, Swielino en Uniechówek toe te kennen.

De klacht dat het hof heeft miskend dat zich een ontoelaatbare wijziging van de partijhoedanigheid heeft voorgedaan, faalt om de volgende redenen.

In haar dagvaarding in eerste aanleg heeft Poldanor verschillende vorderingen ingesteld, op eigen naam. De partij REM-BUD wordt in die dagvaarding niet genoemd. Wiefferink heeft vervolgens, in zijn conclusie van antwoord, tevens eis in reconventie, naar voren gebracht dat Poldanor niet (bij alle gesloten overeenkomsten) als contractspartij kan worden aangemerkt. (Voetnoot 16) Poldanor heeft daarop, bij conclusie van antwoord in reconventie, tevens akte wijziging van eis een verklaring van REM-BUD overgelegd waarin staat hetgeen het hof in rov. 4.31 van het bestreden arrest heeft weergegeven (randnummer 2.8 hiervoor).

Terwijl partijen duidelijke juridische kwalificaties naar Nederlands recht hebben gegeven aan het geval dat aan de orde is met de in rov. 4.31 weergegeven verklaring van REM-BUD (‘volmacht’ (art. 3:60 BW) volgens Wiefferink; ‘lastgeving’ (art. 7:414 BW) volgens Poldanor), (Voetnoot 17) heeft het hof zich in zijn overwegingen onder het kopje “Mocht Poldanor op eigen naam procederen?” (rov. 4.29-4.31) van een dergelijke juridische kwalificatie onthouden. Ook over de vraag naar welk recht de verklaring moet worden beoordeeld, heeft het hof zich niet uitgelaten, mogelijk omdat partijen aan deze vraag geen enkele aandacht hebben besteed – overigens ook niet in cassatie –, en zij er zonder meer van uitgaan dat Nederlands recht van toepassing is en dat het resultaat, of nu Pools of Nederlands recht zou moeten worden toegepast, niet (wezenlijk) anders zou zijn.

In dit verband merk ik wel op dat het hof zich kennelijk heeft verschreven in rov. 4.31. Met de woorden “voor eigen rekening” moet bedoeld zijn: “op eigen naam”, gezien de tekst van het voornoemde kopje (“Mocht Poldanor op eigen naam procederen?”) en gezien de vraag die het hof zich in rov. 4.30 heeft gesteld, waarin de woorden “op eigen naam” ook terugkomen.

Tegen de zojuist (randnummer 3.11) genoemde achtergrond lijkt de slotsom waartoe het hof is gekomen in rov. 4.32 mij juist: Poldanor kan in deze procedure optreden als procespartij. Zij procedeert onder haar eigen naam ten behoeve van REM-BUD (althans met betrekking tot bepaalde contracten, zie rov. 4.28). Zij doet dit naar de (vertaling van de) letterlijke tekst van de door REM-BUD afgegeven verklaring op basis van een door REM-BUD gegeven “recht/bevoegdheid” (rov. 4.31), maar aangenomen kan worden, mede gelet op de daaropvolgende woorden “which POLDANOR her[e]by accepts”, dat sprake is van een door REM-BUD aan Poldanor gegeven last. Poldanor vordert in deze procedure vernietiging (ook) van overeenkomsten waarbij niet zij maar REM-BUD contractspartij is. Zij doet dit, gelet op de verklaring van REM-BUD, met diens instemming. Zij treedt in zoverre op in het belang van REM-BUD en kan in zoverre worden gezien als een procesvertegenwoordiger voor REM-BUD. Die rol, van vertegenwoordiger, nam zij ook vóór de procedure in. Dit blijkt onder meer uit de tekst van het e-mailbericht van 27 juli 2009 (rov. 4.28), waarop Wiefferink een beroep heeft gedaan om aan te tonen dat hij niet met Poldanor maar met REM-BUD heeft gecontracteerd.

Aan de orde is hiermee het geval dat Uw Raad in het Euretco-arrest toelaatbaar heeft bevonden: (Voetnoot 18)

Het geval dat Uw Raad in de tweede alinea van deze rechtsoverweging heeft omschreven, heeft zich in de onderhavige procedure voorgedaan: Poldanor, eiseres, heeft op enig moment na aanvang van de procedure, naar aanleiding van het verweer van Wiefferink, gesteld dat zij haar vordering (althans met betrekking tot bepaalde contracten, zie rov. 4.28) ten behoeve van REM-BUD geldend maakt en zij is vervolgens in eigen naam blijven procederen. Niet gebleken is dat Wiefferink hierdoor processueel nadeel heeft geleden. (Voetnoot 19)

Onderdeel 2 klaagt als gezegd (randnummer 3.1 hiervoor) over het oordeel van het hof dat Wiefferink de wettelijke handelsrente (vanaf 8 september 2015) is verschuldigd over het door hem terug te betalen bedrag van € 415.657,50 (rov. 4.57-4.58 en rov. 6.3).

Volgens Wiefferink heeft het hof met dit oordeel blijkgegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Bovendien is het oordeel niet toereikend dan wel onbegrijpelijk gemotiveerd.

In dit verband voert Wiefferink aan dat het gevolg van de vernietiging van de koopovereenkomsten is dat, als het ware, de verbintenissen (uit die koopovereenkomsten) nooit hebben bestaan. De gevolgen ervan moeten ongedaan worden gemaakt, zodat de betaalde koopsommen terugbetaald moeten worden. Deze ongedaanmakingsverbintenis echter, aldus nog steeds Wiefferink, valt buiten het bereik van art. 6:119a BW. Wiefferink wijst in dit verband op het Rupskraan-arrest van Uw Raad. (Voetnoot 21) Het hof heeft dan ook ten onrechte de gevorderde wettelijke handelsrente op grond van art. 6:119a BW toewijsbaar geoordeeld. Hiermee heeft het hof miskend dat de verplichting tot betaling van wettelijke handelsrente op grond van art. 6:119a BW (slechts) geldt indien betaling niet tijdig plaatsvindt, maar niet als sprake is van, in de woorden van Wiefferink, een verplichting tot schadevergoeding in verband met de vernietiging van een handelsovereenkomst; deze valt niet onder het bereik van art.6:119a BW. (Voetnoot 22)

Het onderdeel houdt verder de klacht in dat het oordeel van het hof dat Wiefferink geen, althans geen toegespitst verweer heeft gevoerd tegen de vordering tot vergoeding van de wettelijke handelsrente, onjuist is. Wiefferink stelt in dit verband dat hij dit verweer wel degelijk heeft gevoerd, reeds in eerste aanleg. Hij verwijst hierbij naar randnummer 71. van zijn conclusie van antwoord, tevens eis in reconventie. (Voetnoot 23) Indien het hof de vordering tot vergoeding van de wettelijke handelsrente toewijsbaar heeft bevonden op grond van zijn overweging (in rov. 4.58) dat Wiefferink geen toegespitst verweer heeft gevoerd, heeft het hof volgens Wiefferink zijn verplichting geschonden om op grond van art. 25 Rv ambtshalve de rechtsgronden aan te vullen.

Onderdeel 1 van het door Wiefferink aangevoerde middel faalt. Onderdeel 2 treft echter doel, zodat vernietiging van het arrest zou moeten volgen.

Dit onderdeel houdt een voortbouwklacht in. Volgens Wiefferink brengt het slagen van de middelonderdelen mee dat ook de rov. 4.33, 4.36, 4.37, 4.50, 4.56, 4.57 worden getroffen, evenals het dictum van het bestreden arrest.

Deze klacht slaagt enkel in zoverre dat rov. 6.3, deel uitmakend van het dictum, wordt getroffen, nu het hof daarin de wettelijke handelsrente vanaf 8 september 2015 heeft toegewezen.