3.99
Art. 17 ECT, waarnaar eveneens in de klacht wordt verwezen, is de zogenoemde denial of benefits clause. De bepaling voorziet onder bepaalde omstandigheden in de niet-toepassing van Deel III van de ECT (inzake de bevordering van de bescherming en de behandeling van investeringen). Art. 17 luidt, voor zover relevant, in de authentieke Engelse tekst als volgt:
Each Contracting Party reserves the right to deny the advantages of this Part to:
1.a legal entity if citizens or nationals of a third state own or control such entity and if that entity has no substantial business activities in the Area of the Contracting Party in which it is organized;
(…).
In de Nederlandse vertaling:
Elke Verdragsluitende Partij behoudt zich het recht voor de voordelen van dit Deel te ontzeggen aan:
1. een rechtspersoon, indien staatsburgers of onderdanen van een derde staat eigenaar zijn van of zeggenschap hebben over een dergelijke rechtspersoon en indien die rechtspersoon geen wezenlijke zakelijke activiteiten heeft op het grondgebied van de Verdragsluitende Partij waar hij is opgericht, (…).
Zoals het hof in rov. 5.1.8.4 heeft overwogen, geeft art. 17 ECT verdragsstaten het recht om aan een nauwkeurig omschreven categorie van investeerders de bescherming van een groot deel van de ECT te ontzeggen, te weten aan investeerders die op formele gronden zijn gevestigd in een verdragsstaat, maar materieel in overwegende mate zijn verbonden met een niet-verdragsstaat. (Voetnoot 116) Anders dan de klacht betoogt, bepaalt art. 17 ECT niet dat de bescherming van de ECT aan dergelijke investeerders moet worden ontzegd, maar houdt de bepaling in dat die investeerders in beginsel door de ECT worden beschermd, tenzij een verdragsstaat anders beslist. (Voetnoot 117) Art. 17 ECT bevat dus niet een regel die inhoudt dat investeringen die niet werkelijk, maar slechts formeel gezien internationaal zijn, geen bescherming onder de ECT toekomen.
3.100 Het onderdeel (nr. 115-117) klaagt ook dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat aan de statenpraktijk waarop de Russische Federatie een beroep heeft gedaan ‘weinig gewicht’ toekomt, omdat die statenpraktijk niet de uitleg en toepassing van de ECT betreft, maar de keuzes die nadien bij het sluiten van nieuwe verdragen zijn gemaakt. De klacht betoogt dat dit oordeel om verschillende redenen onjuist is: (i) het hof is uitgegaan van een onjuiste, slechts grammaticale uitleg van de ECT, (ii) aan het sluiten van verdragen die zijn gesloten ná de ondertekening van de ECT kan wel degelijk betekenis toekomen, en (iii) het hof is voorbijgegaan aan de wens van de verdragsstaten om de ECT te verduidelijken.
3.101 Het hof heeft het beroep van de Russische Federatie op de statenpraktijk afgewezen, omdat de betekenis van art. 1 leden 6 en 7 ECT reeds duidelijk is en U-bochtinvesteringen daarin niet worden uitgesloten. Dit oordeel kan de conclusie van het hof zelfstandig dragen. Volgens de uitlegmaatstaf van het WVV komt de statenpraktijk pas aan de orde in het geval dat de verdragstekst en de context tot een onduidelijke uitkomst leiden. Daarvan is in dit geval geen sprake, zodat het hof niet aan de statenpraktijk behoefde toe te komen. Ik merk op dat de bronnen die het onderdeel (nr. 116) ter adstructie van de statenpraktijk noemt, geen voorbeelden daarvan zijn, omdat het gaat om arbitrale rechtspraak, een onderzoeksrapport en een motie van de Tweede Kamer over het uitsluiten van brievenbusvennootschappen van handelsakkoorden. (Voetnoot 118) Uit deze stukken blijkt niet dat de verdragsstaten de ECT structureel zodanig uitleggen dat U-bochtconstructies niet worden beschermd. Voor het overige bouwt de klacht voort op eerdere klachten. De klacht faalt derhalve.
3.102 Het onderdeel (nr. 117-120) doet ook een beroep op recente voorstellen van het ECT-secretariaat en van de Europese Commissie om art. 1 leden 6 en 7 ECT te verduidelijken. Deze voorstellen zijn relevant voor de interpretatie van die bepalingen, aldus het onderdeel, omdat het gaat om een verduidelijking daarvan en niet om een wijziging. Het onderdeel herhaalt dat brievenbusvennootschappen zonder wezenlijke activiteiten in het land waar zij gevestigd zijn niet onder de definitie van ‘investering’ vallen.
3.103 Zoals reeds opgemerkt, kan een statenpraktijk alleen meewegen bij de interpretatie van een verdrag als het gaat om een praktijk die in het kader van het desbetreffende verdrag is ontwikkeld. (Voetnoot 119) De voorstellen waarop het onderdeel een beroep doet, zien op een mogelijk nieuw verdrag, en zijn daarom in beginsel niet relevant. (Voetnoot 120) Verder vereist art. 31 WVV dat een statenpraktijk door alle verdragsstaten in elk geval impliciet is aanvaard. Ook daarvan is hier geen sprake, nu het gaat om voorstellen van de Europese Commissie en de Europese Raad, die slechts een deel van de partijen bij de ECT vertegenwoordigen. Tegen die achtergrond kunnen de opmerkingen in de door het onderdeel genoemde documenten niet worden beschouwd als een aanwijzing dat de begrippen ‘investering’ en ‘investeerder’ op dit moment reeds op die (voorgestelde) wijze worden uitgelegd, zodat het slechts zou gaan om een codificatie van die uitleg. (Voetnoot 121) Uit de documenten blijkt eerder dat de Europese Commissie en de Europese Raad van mening zijn dat de huidige ECT niet langer voldoet en modernisering verdient om aan te sluiten bij veranderde uitgangspunten van investeringsbescherming. Zo stelt de Europese Commissie in zijn Aanbeveling:
‘Since the 1990s (most of) the ECT provisions have not been revised. This became particularly problematic in the context of the ECT provisions on the protection of investment, which do not correspond to modern standards as reflected in the EU’s reformed approach on investment protection. Those outdated provisions are no longer sustainable or adequate for the current challenges; yet it is today the most litigated investment agreement in the world.’ (Voetnoot 122)
In de onderhandelingsrichtsnoeren van de Europese Raad valt onder meer het volgende te lezen:
‘The negotiations should bring the ECT provisions on investment protection in line with the modern standards of recently concluded agreements by the EU and its Member States and adjust the ECT to new political and economic global changes (including in the energy sector).
The Investment Protection standards under the Modernised ECT should continue to aim at a high level of investment protection, with provisions affording legal certainty for investors and investments of Parties in each other's market.
The modernised ECT should provide clear definitions of covered investments and investors. The definition of investor should explicitly exclude investors and businesses that are lacking substantive business activities in their country of origin, in order to clarify that mailbox companies cannot bring disputes under the ECT.’ (Voetnoot 123)
In een Werkdocument van 20 april 2020 is het volgende voorstel voor aanpassing van art. 1 lid 7 ECT opgenomen:
‘(7) “Investor” means:
(a) with respect to a Contracting Party:
(i) a natural person having the citizenship or nationality of or who is permanently residing in that Contracting Party in accordance with its applicable law [Footnote 1] ;
(ii) a company or other organisation organised in accordance with the law applicable in that Contracting Party and engaged in substantive business activities [Footnote 2] in the territory of that Contracting Party;
[Footnote 2: In line with its notification of the Treaty establishing the European Community to the WTO (WT/REG39/1), the European Union understands that the concept of "effective and continuous link" with the economy of a Member State of the European Union enshrined in Article 54 of the TFEU is equivalent to the concept of "substantive business activities"]’. (Voetnoot 124)
3.104 Deze documenten wijzen niet op een gevestigde statenpraktijk die inhoudt dat aanvullende eisen worden gesteld aan ‘investeerders’ en ‘investeringen’ in de zin van de ECT. Zij wijzen eerder in de richting dat dergelijke eisen op dit moment nog niet gelden, maar volgens de EU-lidstaten in de toekomst wel gesteld zouden moeten worden.
3.105 Het onderdeel (nr. 121) klaagt dat het hof duidelijke regels en fundamentele beginselen van internationaal recht heeft miskend. Volgens het onderdeel gaat het om een beginsel van investeringsrecht, dat inhoudt dat internationale investeringsverdragen bedoeld zijn om (i) internationale investeringen te beschermen en (ii) daadwerkelijke investeerders bescherming te bieden en niet aan diegenen die slechts ‘op papier’ investeerder zijn. Daarvan is sprake als de werkelijke, economische investeerder onderdaan van een gastland is, zodat in wezen sprake is van een binnenlandse investering. De Russische Federatie heeft het bestaan van dit beginsel onderbouwd met verwijzingen naar arbitrale rechtspraak. In rov. 5.1.8.6-5.1.8.10 heeft het hof de arbitrale vonnissen waarop de Russische Federatie zich heeft beroepen, besproken en geoordeeld dat daaruit geen beginsel van investeringsrecht is af te leiden, zoals door het onderdeel (nr. 122) wordt verdedigd.
3.106 Het is juist dat beginselen van internationaal recht op grond van art. 31 lid 3, onder c, WVV een rol kunnen spelen bij verdragsinterpretatie. Doel van deze bepaling is om het verdrag te kunnen interpreteren tegen de achtergrond van het systeem van internationaal recht waarvan het deel uitmaakt. (Voetnoot 125) Het kan daarbij gaan om regels uit andere verdragen of van internationaal gewoonterecht. (Voetnoot 126) Uiteraard moet de regel relevant zijn voor de interpretatie van het desbetreffende verdrag. Dat kan bijvoorbeeld het geval zijn als de in aanmerking te nemen regel afkomstig is uit een verdrag waarbij alle staten partij zijn die ook partij zijn bij het te interpreteren verdrag of als die regel als internationaal gewoonterecht is aan te merken. (Voetnoot 127) Ook kunnen algemene rechtsbeginselen (‘general principles of law recognized by civilized nations’) als bedoeld in art. 38 lid 1, onder c, van het Statuut van het Internationaal Gerechtshof van belang zijn. Te denken valt aan het beginsel van goede trouw (good faith). (Voetnoot 128) De gebruikte bewoordingen kunnen een betekenis hebben die in het internationaal gewoonterecht of volgens algemene rechtsbeginselen is aanvaard. (Voetnoot 129)
3.107 Het standpunt dat het hof het internationaal recht heeft miskend, heeft de Russische Federatie onderbouwd door zich te beroepen op een beginsel van internationaal investeringsrecht, waarvan het bestaan zou blijken uit de eerder genoemde arbitrale rechtspraak. Dit beginsel zou inhouden dat slechts werkelijk internationale investeringen bescherming verdienen, zodat onvoldoende is dat de investeerder formeel in een ander land is gevestigd dan het land waar de investering is gedaan (het gastland), maar moet worden vastgesteld of de ‘werkelijke, economische investeerder’ onderdaan van dat gastland is (in dat geval is sprake van een U-bochtinvestering). Hieruit vloeit voort dat dit beginsel (voor zover dat bestaat) slechts relevant kan zijn als het gaat om een beginsel van internationaal gewoonterecht of om een regel van verdragsrecht die relevant is voor de interpretatie van de ECT. Naar mijn mening is van geen van beide sprake. In het navolgende werk ik dit uit.
3.108 Zoals het hof heeft overwogen, is een deel van de arbitrale rechtspraak gewezen op grond van het ICSID-verdrag. Zoals ik in mijn inleiding (nr. 1.10) heb geschreven, kent het ICSID-verdrag een eigen toepassingsbereik. Het ICSID-verdrag heeft uitdrukkelijk betrekking op internationale investeringen, waarbij het aan de ICSID-tribunalen is overgelaten dit begrip nader in te vullen. In de praktijk stellen ICSID-tribunalen soms strengere eisen dan de onderliggende investeringsverdragen zelf, in het bijzonder waar het gaat om het begrip ‘investering’ (zie de bespreking van onderdeel 3.3). (Voetnoot 130) Ook kunnen deze eisen strenger zijn dan die van andere (commerciële) arbitragetribunalen, die hun rechtsmacht niet baseren op het ICSID-verdrag. (Voetnoot 131) Dit alles betekent dat voor zover ICSID-tribunalen in bepaalde gevallen strengere eisen hebben gesteld aan het internationale karakter van een investering dan de ECT, dit niet meebrengt dat de ECT daarom ook strenger zou moeten worden uitgelegd. Die strengere eisen komen immers voort uit het ICSID-verdrag en/of uit het onderliggende bilaterale investeringsverdrag. Uit het feit dat al deze verdragen verschillende eisen stellen aan het internationale karakter van een investering (Voetnoot 132), vloeit ook voort dat niet van een regel van internationaal gewoonterecht kan worden gesproken. (Voetnoot 133) Evenmin is daarom duidelijk dat de ECT overeenkomstig de regels uit het ICSID-verdrag of uit andere investeringsverdragen zou moeten worden geïnterpreteerd. Integendeel, de verschillende verdragen kennen hun eigen definities, wat in de praktijk ook aanleiding kan geven tot verschillende uitkomsten. Overigens oordeelde het ICSID-tribunaal in het op grond van de ECT gewezen vonnis inzake Plama/Bulgarije in lijn met art. 1 lid 7 ECT (zie nr. 3.110, hierna).
3.109 Voor zover dus al uit de verschillende arbitrale uitspraken strengere eisen ten aanzien van het internationale karakter van een investering kunnen worden afgeleid (het hof heeft dat argument steeds verworpen), geldt dat die eisen niet relevant zijn voor de ECT, omdat de desbetreffende rechtspraak op andere verdragen betrekking heeft. Dat is met de meeste door het onderdeel genoemde uitspraken het geval. Zo ziet de uitspraak inzake Loewen/United States of America op het NAFTA-verdrag (Voetnoot 134), en de zaken Phoenix/Tsjechië (Voetnoot 135), Occidental/Ecuador (Voetnoot 136), TSA Spectrum de Argentina S.A./Argentinië (Voetnoot 137) en ST-AD GmbH/Bulgarije (Voetnoot 138) op het ICSID-verdrag en verschillende bilaterale investeringsverdragen. De zaak Lemire/Oekraïne heeft betrekking op het BIT tussen de Verenigde Staten en Oekraïne. (Voetnoot 139) Deze arbitrale beslissingen zijn niet van belang voor de uitleg van de ECT.
3.110 Overigens heeft het hof in rov. 5.1.8.10 acht geslagen op (door HVY aangedragen) arbitrale rechtspraak die wél is gewezen op grond van de ECT. In de zaak Plama/Bulgarije heeft het ICSID-tribunaal geoordeeld dat het overeenkomstig de definitie van art. 1 lid 7 ECT irrelevant is wie de eigenaar van de investerende vennootschap is en/of door wie deze wordt gecontroleerd. Volgens het tribunaal was uitsluitend relevant dat de investerende vennootschap (Plama Consortium) was opgericht overeenkomstig het recht van Cyprus. (Voetnoot 140) Volgens het hof zijn daarmee de arbitrale vonnissen inzake Charanne/Spanje (Voetnoot 141)en Isolux/Spanje (Voetnoot 142) in lijn (zie rov. 5.1.8.8 en 5.1.8.10). Het vonnis in de zaak Alapli/Turkije wijst er volgens het hof weliswaar op dat U-bochtconstructies geen bescherming verdienen, maar geeft gezien de verdeeldheid van de arbiters op dit punt geen blijk van een algemeen geaccepteerd beginsel van die strekking. (Voetnoot 143) Deze lezing van de verschillende arbitrale vonnissen wordt door het middel niet bestreden.
3.111 Uit het voorgaande volgt dat de klacht faalt dat het hof het internationaal recht heeft miskend. Ik merk ten overvloede nog op dat ook in de door mij geraadpleegde literatuur over de ECT geen steun valt te vinden voor de opvatting van de Russische Federatie dat extra eisen aan het internationale karakter van de investeringen moeten worden gesteld. (Voetnoot 144) Ook het ICSID-tribunaal heeft in de reeds genoemde uitspraak Plama/Bulgarije geoordeeld dat dergelijke nadere eisen niet worden gesteld. In de literatuur is erop gewezen dat de consequentie van die uitspraak weliswaar is dat brievenbusvennootschappen aanspraak kunnen maken op bescherming onder de ECT, maar dat hiertegenover staat dat verdragsstaten die bescherming op grond van art. 17 ECT (de denial of benefits clause) kunnen beperken tot investeerders die een substantiële band hebben met het land waar zij gevestigd zijn en zo brievenbusvennootschappen van die bescherming kunnen uitsluiten. (Voetnoot 145) Zolang verdragsstaten van die mogelijkheid geen gebruik hebben gemaakt, vallen ook brievenbusvennootschappen onder de reikwijdte van de ECT. (Voetnoot 146)
3.112 Onderdeel 3.2.4 klaagt over rov. 5.1.8.8, waarin het hof heeft overwogen dat onvoldoende is toegelicht waarom Khodorkovsky c.s. zijn te beschouwen als ‘beneficial owners’ van de Yukosaandelen en waarom HVY de aandelen slechts houden ten behoeve van Khodorkovsky c.s. Het onderdeel betoogt dat dit oordeel gelet op art. 149 en 154 Rv onjuist is, althans onbegrijpelijk, omdat partijen het hierover eens zouden zijn.
3.113 De klacht faalt bij gebrek aan belang. De bestreden rechtsoverweging ziet immers niet uitsluitend op de vraag of Khodorkovsky c.s. de ‘beneficial owners’ zijn van de Yukosaandelen en van HVY, maar heeft primair betrekking op de vraag of dit relevant is voor de toepassing van de ECT. Het hof heeft in deze overweging de stelling van de Russische Federatie verworpen dat de ECT een onderscheid maakt tussen de formele en de materiële eigenaar, in die zin dat alleen de laatste procesbevoegdheid heeft (zie rov. 5.1.8.7). Het hof heeft geconcludeerd dat een dergelijke regel niet bestaat, en die conclusie onderbouwd met een verwijzing naar de zaak Charanne/Spanje. Het onderdeel bestrijdt die conclusie overigens niet.
3.114 Ik kom tot de slotsom dat alle klachten van onderdeel 3.2 falen.
Onderdeel 3.3: daadwerkelijke economische bijdrage aan economie gastland
3.115 Onderdeel 3.3 is gericht tegen rov. 5.1.9.1-5.1.9.5 en klaagt dat het hof ten onrechte het standpunt van de Russische Federatie heeft verworpen dat de aandelen van HVY in Yukos niet als ‘investering’ onder de ECT kunnen worden aangemerkt, omdat HVY geen daadwerkelijke economische bijdrage hebben geleverd aan de Russische Federatie. Het onderdeel klaagt dat het hof ten onrechte heeft overwogen dat de Russische Federatie het bestaan van een dergelijk internationaal erkend rechtsbeginsel van investeringsrecht niet heeft aangetoond (nr. 126) en dat het hof ten onrechte is uitgegaan van een louter grammaticale uitleg van de begrippen ‘investering’ en ‘investeerder’ uit de ECT (nr. 127). Volgens het onderdeel heeft het hof ten onrechte overwogen dat het vereiste van de economische bijdrage slechts geldt voor een investering als bedoeld in het ICSID-verdrag en niet voor de ECT (nr. 129).
3.116 Voor zover de klachten voortbouwen op eerdere onderdelen, delen zij het lot daarvan. Wat de klacht in nr. 129 betreft, herhaal ik dat het ICSID-verdrag een eigen toepassingsbereik kent, hetgeen ertoe heeft geleid dat het ICSID-tribunaal in de uitspraak inzake Salini Costruttori SpA/Marokko (Voetnoot 147) criteria heeft geformuleerd om vast te stellen of sprake is van een investering. Deze Salini-criteria zijn strenger dan die van de ECT. (Voetnoot 148) Een van die criteria is dat met de investering een bijdrage wordt geleverd aan de economische ontwikkeling van het gastland (zie rov. 5.1.9.2 e.v. van het eindarrest). Gelet op het bestaan van de verschillen tussen de Salini-criteria en de criteria van de ECT, dienen investeerders die menen dat hun rechten onder de ECT zijn geschonden, zorgvuldig af te wegen of zij hun claim aan het ICSID willen voorleggen, omdat het risico bestaat dat het ICSID rechtsmacht afwijst. (Voetnoot 149) Het is dus duidelijk en in de praktijk geaccepteerd, dat het ICSID-verdrag anders wordt uitgelegd dan de ECT. Er zijn in de tekst van de ECT ook geen aanwijzingen dat de definitie van ‘investeerder’ (of van andere begrippen) uit de ECT conform die van het ICSID-verdrag zou moeten worden uitgelegd.
3.117 Zoals ik reeds heb opgemerkt, biedt de ECT geen echte definitie van het begrip ‘investering’, maar in plaats daarvan een niet uitputtende lijst van vermogensbestanddelen die als zodanig worden aangemerkt. Dit roept de vraag op hoe moet worden beoordeeld of vermogensbestanddelen die niet op de lijst van art. 1 lid 6 ECT staan, als investering moeten worden aangemerkt. In dit verband is in de literatuur opgemerkt dat opvattingen van het begrip ‘investering’ die buiten de ECT zijn ontwikkeld, zoals in het kader van het ICSID-verdrag, van dienst zouden kunnen zijn. (Voetnoot 150) Ook zijn er enkele uitspraken in ECT-zaken waarin voor de definitie van ‘investeerder’ werd aangesloten bij de Salini-rechtspraak onder het ICSID-verdrag. (Voetnoot 151) Zo oordeelde de meerderheid van de arbiters in de zaak Alapli/Turkije, dat de ECT ‘a meaningful contribution’ door de investeerder in de gaststaat vereist. Daarvan was volgens hen geen sprake, omdat de eiser geen eigen geld had geïnvesteerd, maar slechts als ‘doorgeefluik’ had gefungeerd. (Voetnoot 152) Door een van de andere arbiters werd deze opvatting in een dissenting opinion bestreden op de grond dat een dergelijk criterium in de ECT niet te vinden is. (Voetnoot 153) In andere rechtspraak werd uitdrukkelijk geoordeeld dat de Salini-criteria geen rol kunnen spelen in het kader van de ECT. In Anatolie Stati e.a./Kazachstan overwoog het tribunaal dat de ECT een ‘extremely broad definition’ van het begrip ‘investering’ kent en dat wanneer een vermogensbestanddeel door art. 1 lid 6 ECT wordt bestreken, geen betekenis meer toekomt aan criteria die in het kader van een ander verdrag zijn ontwikkeld:
‘806. (…) Guidelines and tests of criteria developed in this jurisprudence on the ICSID Convention and similar treaties, therefore, cannot be used as long as any right or activity is clearly covered by the wording of the above definition in ECT cases. Therefore, the so-called Salini test, controversial and much discussed both by the Parties in this case and otherwise in ICSID and similar arbitrations, even if applied as a flexible guideline rather than as a strict jurisdictional requirement, cannot be used for the definition of investment under the ECT or, likewise, in the present case. The Tribunal, thus, sees no need to examine the various criteria discussed for the Salini test.’ (Voetnoot 154)
3.118 De conclusie luidt dat de ICSID-rechtspraak, in het bijzonder inzake Salini, niet duidt op het bestaan van een beginsel van internationaal investeringsrecht dat ook bij interpretatie van de ECT in acht zou moeten worden genomen. Daarvoor loopt de arbitrale rechtspraak teveel uiteen. Bovendien zijn er slechts enkele uitspraken (waarvan één niet-unanieme) waarin dit standpunt is ingenomen, zodat daaraan geen doorslaggevende betekenis kan worden toegekend. Ik verwijs verder naar hetgeen ik onder 1.8 van deze conclusie heb opgemerkt over de betekenis van arbitrale rechtspraak in het kader van de uitleg van verdragen.
3.119 Ik kom tot de slotsom dat de klachten van onderdeel 3.3 falen.
Onderdeel 3.4: piercing the corporate veil
3.120 Onderdeel 3.4 is gericht tegen rov. 5.1.8-5.1.11 en klaagt dat het hof en het Scheidsgerecht ‘door de louter formele vennootschappelijke structuur’ van HVY heen hadden moeten kijken, omdat deze vennootschappen slechts zijn opgericht om illegale handelingen, waaronder belastingontduiking, te kunnen plegen en te verhullen. Het is een beginsel van internationaal recht dat waar vennootschappen op dergelijke wijze zijn misbruikt, door de vennootschappelijke structuur heen moet worden gekeken (piercing/lifting the corporate veil). In dit geval heeft dit tot consequentie dat HVY niet als investeerder in de zin van de ECT kunnen gelden, omdat zij niet kunnen worden beschouwd als te zijn opgericht conform het recht van Cyprus respectievelijk het Isle of Man, zoals art. 1 lid 7 ECT vereist, aldus het onderdeel.
3.121 Het hof heeft dit betoog van de Russische Federatie verworpen op een drietal gronden. Ten eerste is volgens het hof van een dergelijk beginsel niet gebleken (rov. 5.1.10.1-5.1.10.2). Ten tweede zijn er geen aanwijzingen dat art. 1 lid 7 ECT een grondslag biedt voor toepassing van dit leerstuk in de door de Russische Federatie bepleite zin. Ten derde ziet het leerstuk van piercing the corporate veil op het vaststellen van aansprakelijkheid en kan het niet worden gebruikt om de bevoegdheid van het Scheidsgerecht aan te vechten (rov. 5.1.10.4).
3.122 De klachten nemen tot feitelijk uitgangspunt dat HVY uitsluitend zijn opgericht om illegale activiteiten te verhullen. Dit is niet komen vast te staan. (Voetnoot 155) In cassatie zal daarom, bij wijze van hypothetisch feitelijke grondslag, als uitgangspunt worden genomen dat HVY inderdaad zijn opgericht om genoemde illegale activiteiten te verhullen.
3.123 De klachten van het onderdeel zijn geënt op het leerstuk van piercing/lifting the corporate veil. Deze term heeft inderdaad, zoals het hof overweegt, primair betekenis in de context van aansprakelijkheid van rechtspersonen. Piercing the corporate veil betekent dat door de rechtspersoonlijkheid ‘heen moet worden gekeken’ zodat de aandeelhouders aansprakelijk kunnen worden gesteld in plaats van uitsluitend de rechtspersoon zelf. (Voetnoot 156) De term krijgt soms een bredere betekenis en wordt gebruikt om andere situaties aan te duiden waarin de rechtspersoon wordt weggedacht en in plaats daarvan wordt bezien wie daarover zeggenschap hebben. (Voetnoot 157) Zo kent de ECT het beginsel piercing the corporate veil in deze brede betekenis: art. 26 lid 7 ECT maakt het mogelijk de rechtsbescherming van art. 26 ECT uit te breiden tot investeerders die gevestigd zijn in het land waar de investering is gedaan, mits zij onder zeggenschap staan van investeerders uit een andere verdragsstaat. In dat geval is dus niet beslissend wie de investeerder is en waar deze is gevestigd, maar onder wiens zeggenschap de investeerder feitelijk staat. (Voetnoot 158) Op die manier wordt door de investeerder/vennootschap heen gekeken, maar ditmaal – anders dan in de zojuist beschreven opvatting – ten gunste van degenen die daarover zeggenschap hebben.
3.124 Het onderdeel doet een beroep op een invulling van het begrip piercing the corporate veil in het internationale recht, die zou inhouden dat rechters en scheidsgerechten door vennootschappelijke entiteiten heen moeten kijken die zijn misbruikt voor illegaal handelen. Daarom zou aan die entiteiten bescherming onder (investerings)verdragen moeten worden ontzegd. Strikt genomen is er in dat geval geen sprake van piercing the corporate veil, omdat in die opvatting niet door de vennootschap wordt heen gekeken naar de aandeelhouders, maar de vennootschap wordt geacht in het geheel niet te bestaan zonder dat verder relevant is wie daarover zeggenschap heeft. Het onderdeel beroept zich echter op een beginsel van internationaal recht van die strekking.
3.125 Het onderdeel verwijst ter onderbouwing van het bestaan van een dergelijk beginsel naar de uitspraak van het Internationaal Gerechtshof (IGH) inzake Barcelona Traction. (Voetnoot 159) In die zaak was aan de orde of België bij het IGH een procedure aanhangig kon maken tegen Spanje, ten behoeve van Belgische aandeelhouders van Barcelona Traction, een Canadese vennootschap. Het IGH moest daarom onder meer beoordelen of aandeelhouders van een vennootschap kunnen procederen op grond van beweerdelijk onrechtmatig handelen jegens de vennootschap. Het IGH nam de zelfstandigheid van de vennootschap ten opzichte van haar aandeelhouders tot uitgangspunt, maar overwoog ook dat hierop onder bepaalde omstandigheden uitzonderingen kunnen worden gemaakt, met name in het geval dat de vennootschap niet in staat is gebleken de belangen van degenen die hun financiële middelen aan de vennootschap hebben toevertrouwd, te beschermen. (Voetnoot 160) In dergelijke situaties, aldus het IGH, wordt een uitzondering gemaakt op het beginsel van onafhankelijkheid van de vennootschap:
‘56. (…) Here, then, as elsewhere, the law, confronted with economic realities, has had to provide protective measures and remedies in the interests of those within the corporate entity as well as of those outside who have dealings with it: the law has recognized that the independent existence of the legal entity cannot be treated as an absolute. It is in this context that the process of "lifting the corporate veil" or "disregarding the legal entity" has been found justified and equitable in certain circumstances or for certain purposes. The wealth of practice already accumulated on the subject in municipal law indicates that the veil is lifted, for instance, to prevent the misuse of the privileges of legal personality, as in certain cases of fraud or malfeasance, to protect third persons such as a creditor or purchaser, or to prevent the evasion of legal requirements or of obligations.’
Het IGH heeft overwogen dat een dergelijke uitzondering ook een rol kan spelen in het internationaal recht. Wel benadrukte het IGH het uitzonderlijke karakter van het proces van lifting the veil:
‘58. In accordance with the principle expounded above, the process of lifting the veil, being an exceptional one admitted by municipal law in respect of an institution of its own making, is equally admissible to play a similar role in international law. It follows that on the international plane also there may in principle be special circumstances which justify the lifting of the veil in the interest of shareholders.’
3.126 Het IGH heeft in het internationaal recht het bestaan van de mogelijkheid van piercing the corporate veil erkend, onder meer ‘to prevent the misuse of the privileges of legal personality, as in certain cases of fraud or malfeasance’, maar tevens overwogen dat hiervoor slechts in uitzonderlijke omstandigheden ruimte is. Het IGH is dus niet zo ver gegaan als het onderdeel (nr. 132) betoogt, want in de uitspraak is niet te lezen dat rechters en scheidsgerechten ‘verplicht’ zijn om door vennootschappen heen te kijken die zijn misbruikt voor ‘fraud or malfeasance’. Bovendien blijkt uit de uitspraak niet dat een vennootschap ook in het geheel zou kunnen worden weggedacht, zoals door het onderdeel wordt betoogd.
3.127 Uit de arbitrale ICSID-uitspraken waarnaar door het onderdeel (en het hof) wordt verwezen (in de zaken Cementownia/Turkije (Voetnoot 161), Phoenix/Tsjechië en Alapli/Turkije) blijkt evenmin van een regel dat scheidsgerechten verplicht zijn om door vennootschappen heen te kijken in het geval dat deze zijn misbruikt voor illegale activiteiten. Deze uitspraken hebben een beperktere betekenis. Zij houden in dat onder omstandigheden bescherming onder de ECT kan worden ontzegd aan eisers die aandelen in vennootschappen hebben verworven met als enig doel toegang te verkrijgen tot de arbitrageprocedure. In dat geval wordt niet de eisende vennootschap ‘weggedacht’, omdat die niet conform het recht van een verdragsstaat zou zijn opgericht, maar is er geen sprake van een investering in de zin van art. 1 lid 6 ECT. (Voetnoot 162) Daarnaast heeft het ICSID-tribunaal in deze zaken weliswaar overwogen dat het verwerven van aandelen in een buitenlandse vennootschap teneinde toegang tot investeringsarbitrage te verkrijgen onaanvaardbaar kan zijn, maar ook overwogen dat een onderscheid moet worden gemaakt met bona fide transacties, en dat dit sterk van de omstandigheden van het geval afhangt. (Voetnoot 163) Deze ICSID-rechtspraak erkent dus, tot op zekere hoogte, het leerstuk van piercing the corporate veil, maar heeft dit tot op heden slechts toegepast in een specifieke situatie, die zich niet voordoet in de zaak die in cassatie aan de orde is. (Voetnoot 164)
3.128 Zoals het hof terecht heeft overwogen, biedt art. 1 lid 7 ECT geen grondslag om vennootschappen ‘weg te denken’ op de door het onderdeel verdedigde wijze. Ik herhaal dat art. 1 lid 7 ECT slechts de formele eis stelt dat een vennootschap is opgericht volgens het recht van een verdragsstaat. Deze bewoordingen bieden geen grondslag om een vennootschap die volgens het recht van een verdragsstaat is opgericht ‘weg te denken’ door deze niet als investeerder aan te merken (omdat deze voor illegale doeleinden is opgericht, of om een andere reden). (Voetnoot 165) Het onderdeel (nr. 137) voert nog aan dat art. 1 lid 7 ECT een expliciete grondslag biedt voor de toepassing van het leerstuk van piercing the corporate veil dat bestaat in het recht van Cyprus en het Isle of Man (waar HVY gevestigd zijn), maar stelt niet dat dit leerstuk volgens het recht van die staten op de door het onderdeel verdedigde wijze wordt ingevuld. Voor zover het onderdeel bedoelt te klagen dat het hof het vreemde recht op dit punt verkeerd zou hebben toegepast, faalt de klacht op grond van het bepaalde in art. 79 lid 1, onder b, RO, dan wel bij gebrek aan feitelijke grondslag, omdat deze vraag in feitelijke instanties kennelijk niet aan de orde is geweest (het onderdeel verwijst niet naar vindplaatsen in de processtukken waar hierover stellingen zouden zijn ingenomen).
3.129 De slotsom luidt dat de klachten van onderdeel 3.4 falen.
Onderdeel 3.5: prejudiciële vragen over art. 1 leden 6 en 7 en art. 26 ECT?
3.130 Onderdeel 3.5 betoogt dat de uitleg van het hof onverenigbaar is met het EU-recht. Volgens het onderdeel had het hof over de uitleg van art. 1 leden 6 en 7 en art. 26 ECT prejudiciële vragen aan het HvJEU moeten stellen en in dit verband alle kwesties moeten betrekken die in deze zaak aan de orde zijn gesteld.
3.131 Ik verwijs naar hetgeen ik heb opgemerkt bij de bespreking van onderdeel 2.7. Voor het stellen van prejudiciële vragen bestaat geen aanleiding, indien het antwoord op die vragen niet noodzakelijk is voor de beoordeling van het geschil. Ook daarvan is ten aanzien van onderdeel 3 sprake. De verschillende klachten van dit onderdeel falen om uiteenlopende redenen: deels wegens gebrek aan feitelijke grondslag, deels omdat zij een beroep doen op bronnen die volgens de uitlegregels van het WVV niet relevant zijn voor de uitleg van de ECT, en deels omdat de klachten motiveringsklachten zijn die falen.
Onderdeel 4: uitleg van art. 1 leden 6 en 7 ECT (legaliteit van de investeringen)
3.132 Onderdeel 4 ziet eveneens op de uitleg van de begrippen ‘investering’ en ‘investeerder’ van art. 1 leden 6 en 7 ECT en betoogt dat illegale investeringen daar niet onder vallen, zodat het Scheidsgerecht niet bevoegd was om van de claims van HVY kennis te nemen. Daarnaast betoogt het onderdeel dat het oordeel van het Scheidsgerecht strijdig is met de openbare orde, omdat het ervoor zorgt dat HVY kunnen profiteren van onrechtmatig handelen. Het onderdeel valt in vier subonderdelen uiteen.
3.133 Onderdeel 4.1 bevat geen klachten, maar geeft een overzicht van de illegale handelingen waaraan HVY zich schuldig zouden hebben gemaakt. De Russische Federatie heeft op dat punt het volgende gesteld:
1) HVY hebben de aandelen in Yukos op illegale wijze verkregen, namelijk door manipulatie van veilingen en het betalen van steekpenningen (onderdeel 4.1.2);
2) Hulley en VPL zijn opgericht om dividendbelasting te ontduiken, waaraan ook YUL heeft meegewerkt (onderdeel 4.1.3);
3) Yukos heeft in de Russische Federatie belasting ontdoken door middel van het gebruik van schijnvennootschappen in vrije belastingregio’s (onderdeel 4.1.4);
4) HVY hebben de rechtsgang naar aanleiding van dit illegale handelen belemmerd door bewijs te vernietigen en gelden weg te sluizen naar het buitenland (onderdeel 4.1.5).
3.134 De Russische Federatie heeft betoogd dat het Scheidsgerecht zich, vanwege de illegaliteit van de investeringen van HVY, onbevoegd had moeten verklaren. In investeringsarbitrages wordt, aldus de Russische Federatie, algemeen aanvaard dat de verdragsbescherming zich niet uitstrekt tot investeringen die in strijd met het recht van de gaststaat zijn gedaan, ook al bevat het desbetreffende verdrag geen bepaling die dergelijke investeringen uitdrukkelijk uitsluit van de werkingssfeer van de ECT. (Voetnoot 166)
3.135 Het hof heeft, samengevat, overwogen dat inderdaad een beginsel van internationaal investeringsrecht bestaat, dat inhoudt dat investeringen die zijn gedaan in strijd met het recht van het gastland niet beschermd worden. Het moet dan wel gaan om gevallen waarin illegaal is gehandeld bij het doen van de investering, niet daarna (rov. 5.1.11.2). In het geval dat dit komt vast te staan, moet volgens het hof voor de gevolgen een onderscheid worden gemaakt tussen (a) investeringsverdragen met in de definitie van de term ‘investering’ een zinsnede die inhoudt dat de investering moet zijn gedaan ‘in accordance with the law’ of woorden van soortgelijke strekking, en (b) investeringsverdragen waarin dat niet het geval is. Bij de eerstgenoemde categorie van verdragen valt een illegale investering in het geheel buiten de reikwijdte van het verdrag: er is dan geen sprake van een investering. De ECT bevat niet een zodanige uitdrukkelijke legaliteitseis. Voor dergelijke verdragen bestaat geen algemeen aanvaard rechtsbeginsel, dat inhoudt dat een scheidsgerecht zich in het geval van een illegale investering onbevoegd zou moeten verklaren (rov. 5.1.11.4-5.1.11.5). Volgens het hof zijn de bewoordingen van art. 1 lid 6 en art. 26 ECT doorslaggevend. Nu daarin geen expliciete legaliteitseis te lezen is, kan niet worden geoordeeld dat wanneer blijkt van een illegale investering, dit leidt tot onbevoegdheid van het scheidsgerecht. Wel kan mogelijk worden geoordeeld dat de investering niet kan profiteren van de materiële bescherming van de ECT, maar dat is iets anders. Ten overvloede heeft het hof gewezen op het oordeel van het Scheidsgerecht, dat inhoudt dat het illegale handelen bij de privatisering van Yukos en de acquisitie van de aandelen in Yukos door HVY in een te ver verwijderd verband staan. Er is dus volgens het hof niet komen vast te staan dat van een illegale investering sprake is.
Onderdeel 4.2: bestaan van legaliteitsvereiste
3.136 Onderdeel 4.2 klaagt dat het hof heeft miskend, dat in (de definitie van investering in) de ECT een legaliteitseis besloten ligt, omdat de ECT geen investeringen beschermt die illegaal verkregen en behouden zijn. Het onderdeel doet een beroep op de gewone betekenis van het begrip ‘investering’, alsmede op context, voorwerp en doel van de ECT en op arbitrale rechtspraak.
3.137 Het hof heeft in rov. 5.1.11.5 overwogen dat in de ECT geen uitdrukkelijk legaliteitsvereiste is opgenomen, zoals een zinsnede inhoudend dat de investering moet zijn gedaan ‘in accordance with the law’, of woorden van soortgelijke strekking. Het onderdeel betoogt niet dat dergelijke woorden wel in de ECT zouden zijn opgenomen (Voetnoot 167), maar verdedigt het standpunt dat een en ander in de ECT besloten ligt en verwijst (in nr. 154) onder meer naar een introductie bij de ECT van het ECT-Secretariaat. (Voetnoot 168) Het hof heeft in rov. 5.1.11.2 overwogen dat een beginsel van internationaal investeringsrecht bestaat dat inhoudt dat illegale investeringen die zijn gedaan in strijd met het recht van het gastland geen bescherming verdienen. Het hof heeft in rov. 5.1.11.3 (in samenhang met rov. 5.1.11.5) geoordeeld dat in de ECT in de definitie van ‘investering’ geen zinsnede is opgenomen dat de investering moet zijn gedaan ‘in accordance with the law’. Volgens het hof heeft dit geen gevolgen voor de bevoegdheid van het Scheidsgerecht om kennis te nemen van claims op grond van de ECT vanwege het eerder gemaakte onderscheid tussen verdragen die wel en die niet een uitdrukkelijke legaliteitseis bevatten. Het onderdeel bestrijdt niet dat een dergelijk onderscheid moet worden gemaakt, zodat het onderdeel in zoverre faalt.
3.138 Ook uit de arbitrale rechtspraak blijkt niet dat het oordeel van het hof onjuist is. Uit de arbitrale rechtspraak kan worden afgeleid dat de ECT een impliciete legaliteitseis bevat, maar niet dat die zou moeten leiden tot onbevoegdheid van het scheidsgerecht. (Voetnoot 169) Relevant in dit kader zijn onder meer de uitspraken van het ICSID-tribunaal in de reeds genoemde zaak Plama/Bulgarije, die het hof in rov. 5.1.11.4 heeft besproken. In die procedure heeft Bulgarije gesteld dat niet kon worden gesproken van een investering in de zin van de ECT, omdat de investeerder verborgen had gehouden onder wiens zeggenschap zij stond. Het tribunaal heeft dit argument verworpen in het kader van de beoordeling van zijn bevoegdheid en geoordeeld dat aan de definitie van art. 1 lid 6 ECT is voldaan wanneer sprake is van een eigendomsrecht of een contractuele aanspraak, ook als dit recht of die aanspraak aanvechtbaar (‘defeasible’) is. (Voetnoot 170) Vervolgens heeft het tribunaal dit argument alsnog behandeld bij de beoordeling van de claim ten gronde. Het tribunaal heeft daarin onder meer overwogen dat de ECT geen investeringen beschermt die zijn gedaan in strijd met de wet. De vordering is vervolgens afgewezen. (Voetnoot 171) Ook in de beslissing van het scheidsgerecht in de zaak Blusun/Italië, die eveneens op de ECT betrekking heeft, is deze benadering gevolgd (zie rov. 5.1.11.4), evenals in de beslissing van het scheidsgerecht in de zaak Anatolie Stati e.a./Kazachstan. (Voetnoot 172)
3.139 Er zijn ook arbitrale beslissingen waarin een andere benadering is gevolgd, maar die zaken hebben geen betrekking op de ECT. Bovendien zien sommige van die beslissingen op verdragen die een uitdrukkelijke legaliteitseis bevatten. (Voetnoot 173) Daarom is uit deze rechtspraak geen algemene regel af te leiden die inhoudt dat een scheidsgerecht zich steeds onbevoegd zou moeten verklaren in het geval van een illegale investering, ook wanneer het desbetreffende verdrag geen uitdrukkelijke legaliteitseis bevat. Het is juist dat in sommige arbitrale uitspraken zonder meer is overwogen dat illegaliteit onbevoegdheid van het scheidsgerecht meebrengt (Voetnoot 174), maar dan is vereist dat illegaal is gehandeld bij het doen van de investering, bijvoorbeeld omdat gefraudeerd is bij het inschrijven voor een aanbesteding. (Voetnoot 175) Volgens het scheidsgerecht in de zaak Phoenix/Tsjechië leidt echter alleen evidente illegaliteit tot onbevoegdheid. (Voetnoot 176) In de zaak Mamidoil Jetoil/Albania heeft het scheidsgerecht overwogen dat staten in beginsel geen rechtsmacht van een arbitraal tribunaal behoeven te accepteren wanneer het gaat om illegale investeringen, maar dat dit anders is wanneer deze staat zich bereid heeft getoond de investeringen te legaliseren. (Voetnoot 177) In SAUR International/Argentinië is eveneens overwogen dat illegale investeringen niet beschermd worden, maar is daaraan niet de consequentie van onbevoegdheid verbonden. (Voetnoot 178)
3.140 Uit het voorgaande volgt dat in de arbitrale rechtspraak de vraag of de illegaliteit van een investering tot onbevoegdheid van het scheidsgerecht moet leiden (in de gevallen waarin geen legaliteitseis in het relevante verdrag is opgenomen), verschillend wordt beantwoord. Sommige scheidsgerechten beantwoorden deze vraag bevestigend, andere arbitrale tribunalen volgen een meer genuanceerde benadering. Doorslaggevend is echter dat er geen uitspraken zijn waarin de ECT aldus is uitgelegd dat illegaliteit van een investering tot onbevoegdheid leidt. Ook in de literatuur is benadrukt dat de ECT geen legaliteitseis kent, die gevolgen zou kunnen hebben voor de bevoegdheid van een scheidsgerecht om claims op grond van de ECT te beoordelen. (Voetnoot 179) Naar mijn mening kan daarom niet worden gesproken van een algemeen aanvaard rechtsbeginsel dat inhoudt dat een scheidsgerecht zich onbevoegd moet verklaren in het geval van een illegale investering. In het kader van de ECT is steeds overwogen dat illegaliteit van een investering hooguit een rol kan spelen bij de beoordeling van de zaak ten gronde.
3.141 Uit het bovenstaande volgt dat onderdeel 4.2 faalt.
Onderdeel 4.3: illegaal handelen
3.142 Onderdeel 4.3 valt in twee onderdelen uiteen en verdedigt dat illegaal handelen in aanmerking moet worden genomen.
3.143 Onderdeel 4.3.1 is gericht tegen rov. 5.1.11.7-5.1.11.9 en rov. 9.8.5-9.8.10, waarin het hof heeft geoordeeld over fraude en corruptie bij de verkrijging van een meerderheidsbelang in Yukos. Het onderdeel klaagt, kort gezegd, dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan, dan wel een onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven, waar het alleen heeft gekeken naar de transacties waarmee HVY de aandelen in Yukos hebben verkregen. Volgens het onderdeel had het hof zich bij de beantwoording van de vraag of een investering legaal is verkregen niet moeten beperken tot een beoordeling van de laatste transactie in een keten van transacties, maar had het hof ook acht moeten slaan op hetgeen aan de verkrijging van de aandelen door HVY vooraf is gegaan. Van belang is onder meer dat steekpenningen zijn betaald aan de bestuurders van Yukos voordat zij werd geprivatiseerd (de zogenoemde Red Directors), en dat de op illegale wijze verkregen Yukosaandelen van de ene naar de andere (schijn)vennootschap zijn verplaatst om de illegale verkrijging ervan te verhullen, aldus het onderdeel.
3.144 Het onderdeel mist belang, omdat uit rov. 5.1.11.6 blijkt dat rov. 5.1.11.7-5.1.11.9 ten overvloede zijn gegeven. Ook overigens faalt de klacht, omdat de omstandigheid dat een investering in strijd met de wet van het gastland is gedaan, alleen relevant is indien die strijdigheid verband houdt met het doen van de investering. (Voetnoot 180) Het hof heeft dit dan ook terecht in rov. 5.1.11.2 tot uitgangspunt genomen. Het is dus juist dat het hof heeft beoordeeld of gebleken is van illegaal handelen door HVY ten tijde van hun investering (rov. 5.1.11.8) en niet ook het handelen bij de verwerving van de aandelen in Yukos door anderen in 1995/1996. Het oordeel van het hof is bovendien niet onbegrijpelijk. Voor de goede orde merk ik nog op dat het hof de stelling dat YUL betrokken was bij het betalen van steekpenningen aan de Red Directors heeft beoordeeld en als irrelevant heeft verworpen. In het oordeel van het hof dat uitsluitend moet worden gekeken naar de acquisitie van de aandelen in Yukos door HVY, en niet naar eerdere transacties, ligt een verwerping besloten van de stelling dat HVY de eerdere illegale verwerving van die aandelen hebben helpen verhullen. Het onderdeel faalt dus.
3.145 Onderdeel 4.3.2 is gericht tegen het oordeel van het hof dat illegaal handelen door HVY na het doen van de investering niet relevant is voor de bevoegdheid van het Scheidsgerecht.
3.146 Ook dit onderdeel faalt, omdat het uitgangspunt van het hof juist is dat alleen illegaal handelen ten tijde van het doen van de investering tot onbevoegdheid van het Scheidsgerecht leidt. De arbitrale uitspraak in de zaak Hesham Talaat M. Al-Warraq/Indonesië waarnaar het onderdeel (nr. 164 en voetnoot 341) verwijst, leidt niet tot een andere conclusie. Die uitspraak heeft namelijk betrekking op een investeringsverdrag dat, anders dan de meeste investeringsverdragen, een expliciete bepaling bevat die investeerders gebiedt de wetten van het gastland te respecteren. (Voetnoot 181) Hieruit kan dus geen algemene regel worden afgeleid, die inhoudt dat ook illegaal handelen ná het doen van de investering tot onbevoegdheid van een scheidsgerecht leidt.
Onderdeel 4.4: strijd met de openbare orde
3.147 Onderdeel 4.4 is gericht tegen rov. 9.8.5-9.8.10, waarin het hof het betoog van de Russische Federatie heeft verworpen dat de Final Awards strijdig zijn met de openbare orde, omdat het resultaat daarvan is dat de hiervoor genoemde illegale handelingen worden beschermd. Na een inleiding (onder 4.4.1) klaagt het onderdeel (onder 4.4.2) dat het hof heeft miskend dat het in strijd is met de nationale en internationale openbare orde dat op een verdrag gebaseerde vorderingen ter zake van een illegaal verkregen of illegaal geëxploiteerde investering voor bescherming in aanmerking zouden komen, althans dat het oordeel van het hof onvoldoende is gemotiveerd.
3.148 Naar vaste rechtspraak is vernietiging van een arbitraal vonnis op grond van art. 1065 lid 1, onder e, Rv slechts mogelijk, indien de inhoud of uitvoering van het vonnis strijd oplevert met dwingend recht van een zo fundamenteel karakter dat de naleving ervan niet door beperkingen van procesrechtelijke aard mag worden verhinderd. (Voetnoot 182) Het onderdeel betoogt in de kern dat met de Final Award een fundamentele regel van dwingend recht is geschonden, die inhoudt dat geen bescherming toekomt aan goederen of rechten die door illegaal handelen zijn verkregen. Dit argument heeft de Russische Federatie in de arbitrale procedure aangedragen onder de noemer ‘unclean hands’. Het onderdeel verwijst ter onderbouwing naar (arbitrale) rechtspraak, waaronder de uitspraak van de Cour d’appel van Parijs in de zaak Kirgizië/Belokon, waarin tenuitvoerlegging van een arbitraal vonnis is geweigerd omdat de vermeende investeerder zich schuldig had gemaakt aan witwassen. (Voetnoot 183) Ook verwijst het onderdeel naar verschillende verdragen tegen corruptie en witwassen, en naar literatuur waarin is betoogd dat corruptie in strijd is met de internationale openbare orde. (Voetnoot 184)
3.149 Het onderdeel gaat voorbij aan de kern van het oordeel van het hof in rov. 9.8.5 e.v. en eveneens aan de door het hof samengevatte kern van het oordeel van het Scheidsgerecht. (Voetnoot 185) Het hof heeft niet miskend dat het beschermen van goederen of rechten, die door illegaal handelen (zoals corruptie) zijn verkregen, strijd met de internationale openbare orde kan opleveren. De kern van het oordeel van het hof is dat, voor zover dergelijke illegale handelingen hebben plaatsgevonden, deze niet aan HVY kunnen worden verweten, althans niet in verband staan met hun investeringen. De illegale handelingen hebben immers deels plaatsgevonden nadat de investering door HVY was gedaan en zijn deels door anderen gepleegd voordat HVY aandeelhouder in Yukos werden. Ook overigens is niet gebleken van een verband tussen het illegale handelen en de investering van HVY, aldus het Scheidsgerecht en het hof. Volgens dit oordeel is dus geen sprake van illegaal handelen, zoals corruptie of witwassen, door HVY zélf bij de totstandkoming van de investering. Uit de door het onderdeel genoemde bronnen kan niet worden afgeleid dat ook illegaal handelen relevant is waarbij de investeerder niet betrokken of niet begaan is bij het doen van de investering. Zo heeft de door het onderdeel (nr. 166) genoemde uitspraak in de zaak World Duty Free/Kenia betrekking op omkoping van de Keniaanse president door de chief executive officer van de investeerder (Voetnoot 186), en de uitspraak inzake Kirgizië/Belokon op vermeende witwaspraktijken door de investeerder. De klachten van het onderdeel stuiten op het voorgaande af.
3.150 Onderdeel 4.4.3 is gericht tegen rov. 9.8.8, waarin het hof paragraaf 1370 Final Awards heeft besproken. Het hof heeft overwogen dat het Scheidsgerecht heeft geoordeeld dat een aantal van de gestelde illegale gedragingen zich heeft voorgedaan voordat HVY aandeelhouder werden en dat deze dientengevolge zijn verricht door anderen, zoals Bank Menatep en Khodorkovsky c.s. Volgens het hof heeft het Scheidsgerecht dus niet méér beslist dan dat Bank Menatep en Khodorkovsky c.s. andere (rechts)personen zijn dan HVY en dat aan HVY geen gedragingen kunnen worden tegengeworpen die zijn verricht door anderen voordat HVY aandeelhouder werden. Dit oordeel is volgens het hof juist en is door de Russische Federatie niet, althans onvoldoende gemotiveerd, bestreden. Het onderdeel klaagt dat dit oordeel onbegrijpelijk is, omdat de Russische Federatie het oordeel van het Scheidsgerecht wel degelijk gemotiveerd heeft betwist. Het onderdeel voert verder aan dat het hof deze kwestie ambtshalve had moeten onderzoeken, omdat het gaat om een mogelijke schending van de internationale openbare orde.
3.151 Bij de bespreking van deze klacht merk ik op dat het hof in rov. 9.8.8 geen eigen oordeel heeft gegeven, maar heeft vastgesteld wat het Scheidsgerecht heeft overwogen. Het hof heeft daarmee gereageerd op een klacht van de Russische Federatie over het oordeel van het Scheidsgerecht. Volgens het hof mist die klacht feitelijke grondslag omdat het oordeel van het Scheidsgerecht anders moet worden begrepen. De overweging van het hof dat het oordeel van het Scheidsgerecht juist is en niet is bestreden, is daarom ten overvloede gegeven, hetgeen het hof ook heeft overwogen (‘voor zover het in dit vernietigingsgeding al aan de orde zou kunnen komen’). Hierop stuit het onderdeel reeds geheel af. Voor het overige merk ik op dat de klachten ook inhoudelijk falen. Het oordeel van het Scheidsgerecht waarbij het hof zich aansluit, houdt (in de niet bestreden weergave van het hof) slechts in dat een aantal van de gestelde illegale gedragingen zich heeft voorgedaan voordat HVY aandeelhouder werden en dat deze gedragingen dientengevolge zijn verricht door anderen, zoals Bank Menatep en Khodorkovsky c.s. De door het onderdeel genoemde stellingen komen erop neer dat HVY door Khodorkovsky c.s. werden gecontroleerd. Deze stellingen doen op zichzelf niet af aan de feitelijke vaststelling van het Scheidsgerecht. Het hof kon dus oordelen dat de Russische Federatie het oordeel niet, althans onvoldoende gemotiveerd, heeft bestreden. Het onderdeel (nr. 177 en 178) wijst nog op enige vermeende inconsistenties in de Final Awards. Het Scheidsgerecht zou op verschillende plaatsen in aanmerking hebben genomen dat Khodorkovsky c.s. de aandelen in Yukos indirect bezaten. Het hof heeft hiervoor in rov. 9.8.9 een verklaring gegeven, die inhoudt dat dit niet onverenigbaar is met de vaststelling dat HVY en Khodorkovsky c.s. aparte juridische entiteiten zijn. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk, omdat het hof hiermee tot uitdrukking heeft gebracht dat HVY als vennootschappen moeten worden onderscheiden van degenen onder wiens zeggenschap zij staan.
Onderdeel 4.5: prejudiciële vragen over art. 1 lid 6 en art. 26 ECT?
3.152 Onderdeel 4.5 betoogt dat de uitleg van het hof van art. 1 lid 6 en art. 26 ECT in strijd is met het EU-recht en dat de Hoge Raad prejudiciële vragen aan het HvJEU moet stellen over de in de onderdelen 4.2, 4.3 en 4.4 opgeworpen kwesties.
3.153 Onder verwijzing naar hetgeen ik heb opgemerkt ten aanzien van onderdeel 2.7, ben ik ook ten aanzien van onderdeel 4 van oordeel dat het stellen van prejudiciële vragen niet noodzakelijk is voor de uitkomst van het geding in cassatie. Onderdeel 4.2 faalt immers omdat het in wezen het oordeel van het hof niet bestrijdt en omdat het een beroep doet op een algemeen aanvaard rechtsbeginsel waarvan het bestaan niet is gebleken. Onderdeel 4.3 bevat slechts motiveringsklachten. Onderdeel 4.4 heeft betrekking op het Nederlandse arbitragerecht, namelijk op art. 1065 lid 1, onder e, Rv, en gaat bovendien uit van een onjuiste lezing van het oordeel van het hof.
3.154 De slotsom is dat onderdeel 4 in zijn geheel faalt.
Onderdeel 5: art. 21 lid 5 ECT
3.155 Onderdeel 5 valt in vier subonderdelen uiteen en klaagt over rov. 6.3 van het eindarrest, waarin het hof heeft overwogen dat het geen gevolg verbindt aan het feit dat het Scheidsgerecht de relevante (Russische) belastingautoriteiten niet heeft geraadpleegd. Volgens het onderdeel was het Scheidsgerecht hiertoe op grond van art. 21 lid 5 ECT verplicht. Door de belastingautoriteiten niet te raadplegen heeft het Scheidsgerecht zijn opdracht geschonden, zodat de arbitrale vonnissen op de voet van art. 1065 lid 1, onder c, Rv moeten worden vernietigd. Ook zijn hierdoor de arbitrale vonnissen in strijd met de openbare orde (art. 1065 lid 1, onder e, Rv), aldus het onderdeel.
3.156 Het Scheidsgerecht heeft overwogen dat verwijzing van de zaak naar de Russische belastingautoriteiten ‘an exercise in futility’ zou zijn, omdat partijen reeds zeer uitgebreid de gelegenheid hadden gekregen hun standpunten over de vraag of de belastingmaatregelen een onteigening inhielden, aan het Scheidsgerecht voor te leggen. (Voetnoot 187) Het hof heeft in rov. 6.3 overwogen dat art. 21 lid 5 ECT in beginsel dwingend voorschrijft dat de belastingautoriteiten moeten worden geraadpleegd, maar dat het verzuim van het Scheidsgerecht onvoldoende ernstig is om de Final Awards te vernietigen, omdat de Russische Federatie hierdoor geen nadeel heeft geleden, nu zij alle relevante informatie uitvoerig naar voren heeft kunnen brengen.
Inleidende opmerkingen
3.157 HVY hebben in hun schriftelijke toelichting aangevoerd dat de klachten van onderdeel 5 belang missen. Zij hebben erop gewezen, dat het hof in rov. 5.2.11 e.v. onbestreden heeft geoordeeld dat art. 21 ECT in het geheel niet van toepassing is op de maatregelen die HVY in de arbitrageprocedure aan de orde hebben gesteld. De belastingmaatregelen kunnen, aldus het hof in rov. 5.2.16 e.v., namelijk niet als bona fide worden aangemerkt, terwijl art. 21 lid 1 ECT uitsluitend het oog heeft op bona fide maatregelen. Nu de regel van art. 21 lid 1 (de ‘carve-out’ voor belastingmaatregelen) niet van toepassing is, is de uitzondering daarop van art. 21 lid 5 ECT (de ‘claw-back’) evenmin relevant, zo stellen HVY. (Voetnoot 188) Hoewel HVY terecht wijzen op het oordeel van het hof over art. 21 lid 1 ECT, kan niet gezegd worden dat de klachten over de uitleg van art. 21 lid 5 ECT zonder belang zijn. De overwegingen over de toepasselijkheid van art. 21 lid 1 ECT liggen namelijk niet ten grondslag aan het oordeel over de vraag of het Scheidsgerecht zijn opdracht heeft geschonden door niet te voldoen aan de verplichting van art. 21 lid 5 ECT. De overwegingen over art. 21 lid 1 ECT staan in een andere context, namelijk die van de vraag of art. 21 lid 1 ECT gevolgen heeft voor de bevoegdheid van het Scheidsgerecht (welke vraag het hof in rov. 5.2.4. e.v. ontkennend heeft beantwoord). Daarom wordt toegekomen aan bespreking van de klachten van onderdeel 5.
3.158 Op grond van art. 1065 lid 1, onder c, Rv kan van een schending van de opdracht onder meer sprake zijn als het Scheidsgerecht in strijd met de overeengekomen procesregels of wettelijke arbitrageregels heeft gehandeld. (Voetnoot 189) De schending van de opdracht zal ernstig genoeg moeten zijn om vernietiging te kunnen rechtvaardigen, hetgeen volgt uit de in het algemeen in acht te nemen terughoudendheid. (Voetnoot 190) Bepalend is of de beslissing anders zou zijn uitgevallen als de arbiters zich aan hun opdracht hadden gehouden. (Voetnoot 191) Bij de beoordeling of de schending van de opdracht ernstig genoeg is om vernietiging van het arbitrale vonnis te rechtvaardigen, komt de rechter beoordelingsvrijheid toe.
3.159 Ten aanzien van de vernietigingsgrond van art. 1065 lid 1, onder e, Rv (strijd met de openbare orde) geldt het volgende. (Voetnoot 192) De openbare orde heeft een materiële en een processuele kant. Van strijd met de materiële openbare orde is sprake, wanneer de inhoud van het arbitraal vonnis in strijd is met dwingend recht dat van een zodanig fundamenteel karakter is dat de naleving ervan niet door beperkingen van procesrechtelijke aard mag worden verhinderd. (Voetnoot 193) Uit deze maatstaf blijkt reeds dat deze vernietigingsgrond terughoudend moet worden toegepast. Van strijd met de processuele openbare orde is sprake indien de wijze waarop het vonnis tot stand is gekomen in strijd is met fundamentele beginselen van procesrecht, bijvoorbeeld in het geval dat het beginsel van hoor en wederhoor is geschonden, (Voetnoot 194) of als blijkt dat (een van) de arbiters niet onpartijdig of onafhankelijk (is) zijn geweest. (Voetnoot 195) Ook op dit punt heeft de rechter noodzakelijkerwijs beoordelingsvrijheid.
3.160 De onderdelen 5.1. en 5.1.1 bevatten een inleiding en geen klacht.
Onderdeel 5.2: dwingend karakter art. 21 lid 5 ECT
3.161 Onderdeel 5.2 voert diverse klachten aan tegen rov. 6.3 en valt in zes onderdelen uiteen (onderdelen 5.2.1-5.2.6).
3.162 Onderdeel 5.2.1 klaagt dat het hof in rov. 6.3 ten onrechte voorbij is gegaan aan het dwingende karakter van de verwijzingsverplichting uit art. 21 lid 5, onder b, punt (i), ECT dan wel heeft miskend dat daarvoor geen ‘nutteloosheidsuitzondering’ geldt. Hiermee heeft het hof onder meer verzuimd de uitlegregels van art. 31 en 32 WVV naar behoren toe te passen.
3.163 Over dit onderdeel merk ik het volgende op. Art. 21 ECT heeft betrekking op belastingmaatregelen. (Voetnoot 196) Art. 21 ECT luidt in de authentieke Engelse tekst en in de Nederlandse vertaling als volgt:
Article 21 Taxation
1. Except as otherwise provided in this Article, nothing in this Treaty shall create rights or impose obligations with respect to Taxation Measures of the Contracting Parties. In the event of any inconsistency between this Article and any other provision of the Treaty, this Article shall prevail to the extent of the inconsistency.
2. Article 73 shall apply to Taxation Measures other than those on income or on capital, except that such provision shall not apply to:
a) an advantage accorded by a Contracting Party pursuant to the tax provisions of any convention, agreement or arrangement described in subparagraph 7a)(ii); or
b) any Taxation Measure aimed at ensuring the effective collection of taxes, except where the measure of a Contracting Party arbitrarily discriminates against Energy Materials and Products originating in, or destined for the Area of another Contracting Party or arbitrarily restricts benefits accorded under Article 73.
3. Article 102 and 7 shall apply to Taxation Measures of the Contracting Parties other than those on income or on capital, except that such provisions shall not apply to:
a) impose most favoured nation obligations with respect to advantages accorded by a Contracting Party pursuant to the tax provisions of any convention, agreement or arrangement described in subparagraph 7a)(ii) or resulting from membership of any Regional Economic Integration Organization; or
b) any Taxation Measure aimed at ensuring the effective collection of taxes, except where the measure arbitrarily discriminates against an Investor of another Contracting Party or arbitrarily restricts benefits accorded under the Investment provisions of this Treaty.
4. Article 292 to 6 shall apply to Taxation Measures other than those on income or on capital.
5. a) Article 13 shall apply to taxes.
b) Whenever an issue arises under Article 13, to the extent it pertains to whether a tax constitutes an expropriation or whether a tax alleged to constitute an expropriation is discriminatory, the following provisions shall apply:
(i) The Investor or the Contracting Party alleging expropriation shall refer the issue of whether the tax is an expropriation or whether the tax is discriminatory to the relevant Competent Tax Authority. Failing such referral by the Investor or the Contracting Party, bodies called upon to settle disputes pursuant to Article 26(2)c) or 27(2) shall make a referral to the relevant Competent Tax Authorities;
(ii) The Competent Tax Authorities shall, within a period of six months of such referral, strive to resolve the issues so referred. Where non-discrimination issues are concerned, the Competent Tax Authorities shall apply the non-discrimination provisions of the relevant tax convention or, if there is no non-discrimination provision in the relevant tax convention applicable to the tax or no such tax convention is in force between the Contracting Parties concerned, they shall apply the non-discrimination principles under the Model Tax Convention on Income and Capital of the Organisation for Economic Cooperation and Development;
(iii) Bodies called upon to settle disputes pursuant to Article 26(2)c) or 27(2) may take into account any conclusions arrived at by the Competent Tax Authorities regarding whether the tax is an expropriation. Such bodies shall take into account any conclusions arrived at within the six-month period prescribed in subparagraph b)(ii) by the Competent Tax Authorities regarding whether the tax is discriminatory. Such bodies may also take into account any conclusions arrived at by the Competent Tax Authorities after the expiry of the six-month period;
(iv) Under no circumstances shall involvement of the Competent Tax Authorities, beyond the end of the six-month period referred to in subparagraph b)(ii), lead to a delay of proceedings under Articles 26 and 27.
6. For the avoidance of doubt, Article 14 shall not limit the right of a Contracting Party to impose or collect a tax by withholding or other means.
7. For the purposes of this Article:
a) The term “Taxation Measure" includes:
(i) any provision relating to taxes of the domestic law of the Contracting Party or of a political subdivision thereof or a local authority therein; and
(ii) any provision relating to taxes of any convention for the avoidance of double taxation or of any other international agreement or arrangement by which the Contracting Party is bound.
b) There shall be regarded as taxes on income or on capital all taxes imposed on total income, on total capital or on elements of income or of capital, including taxes on gains from the alienation of property, taxes on estates, inheritances and gifts, or substantially similar taxes, taxes on the total amounts of wages or salaries paid by enterprises, as well as taxes on capital appreciation.
c) A “Competent Tax Authority" means the competent authority pursuant to a double taxation agreement in force between the Contracting Parties or, when no such agreement is in force, the minister or ministry responsible for taxes or their authorized representatives.
d) For the avoidance of doubt, the terms “tax provisions" and “taxes" do not include customs duties.
In de Nederlandse vertaling:
1. Behalve als bepaald in dit artikel worden door geen enkele bepaling van dit Verdrag rechten verleend of verplichtingen opgelegd met betrekking tot belastingmaatregelen van de Verdragsluitende Partijen. In geval van onverenigbaarheid van dit artikel met andere bepalingen van dit Verdrag heeft dit artikel, wat de onverenigbaarheid betreft, de voorrang.
2. Artikel 7, derde lid, is van toepassing op andere belastingmaatregelen dan belastingen op inkomen of kapitaal, met dien verstande dat de bepalingen van die artikelen niet van toepassing zijn op:
a. een voordeel dat een Verdragsluitende Partij heeft toegekend overeenkomstig de belastingbepalingen van een verdrag, overeenkomst of regeling als bedoeld in het zesde lid, letter a), onder ii), van dit artikel; of
b. een belastingmaatregel die ten doel heeft de doeltreffende inning van belastingen te waarborgen, behalve indien die maatregel van een Verdragsluitende Partij een willekeurige discriminatie tussen energiegrondstoffen en energieprodukten van een andere Verdragsluitende Partij of een willekeurige beperking van de krachtens de betreffende bepalingen van artikel 7, derde lid, toegekende voordelen inhoudt.
3. Artikel 10, tweede en zevende lid, zijn van toepassing op andere belastingmaatregelen van de Verdragsluitende Partijen dan belastingen op inkomen of kapitaal, met dien verstande dat geen van deze bepalingen:
a. ertoe strekt dat verplichtingen tot toepassing van het meestbegunstigingsbeginsel worden opgelegd met betrekking tot voordelen die een Verdragsluitende Partij heeft toegekend overeenkomstig de belastingbepalingen van een verdrag, overeenkomst of regeling als bedoeld in het zevende lid, letter a), onder ii), van dit artikel of als uitvloeisel van het lidmaatschap van een regionale organisatie voor economische integratie; of
b. van toepassing is op een belastingmaatregel die ten doel heeft de doeltreffende inning van belastingen te waarborgen, behalve indien de maatregel een willekeurige discriminatie tussen investeerders van de Verdragsluitende Partijen of een willekeurige beperking van de krachtens de investeringsbepalingen van dit Verdrag toegekende voordelen inhoudt.
4. Artikel 29, tweede tot en met zesde lid, is van toepassing op andere belastingmaatregelen dan belastingen op inkomen of kapitaal.
5. a. Artikel 13 is van toepassing op belastingen.
b. Wanneer in het kader van artikel 13 een geschil rijst, voor zover het betrekking heeft op de vraag of een belasting een onteigening vormt, dan wel of een belasting waarvan wordt beweerd dat deze een onteigening vormt, discriminerend is, geldt het volgende:
i. De investeerder of de Verdragsluitende Partij die aanvoert dat er sprake is van onteigening legt het geschil over de vraag of de maatregel een onteigening dan wel discriminerend is, voor aan de bevoegde belastingautoriteiten. Laat de investeerder of de Verdragsluitende Partij dit na, dan leggen de instanties die worden verzocht geschillen te beslechten overeenkomstig artikel 26, tweede lid, letter c), of artikel 27, tweede lid, het geschil voor aan de bevoegde belastingautoriteiten.
ii. De bevoegde belastingautoriteiten streven ernaar om het aldus voorgelegde geschil binnen een periode van zes maanden te regelen. Indien het gaat om een geschil inzake non-discriminatie, passen de bevoegde belastingautoriteiten de bepalingen inzake non-discriminatie van het relevante belastingverdrag toe, of passen zij, indien er geen non-discriminatiebepaling voorkomt in het op de belasting van toepassing zijnde relevante belastingverdrag of indien er geen belastingverdrag tussen de betrokken Verdragsluitende Partijen van kracht is, de non-discriminatiebeginselen overeenkomstig het modelverdrag van de OESO betreffende belastingen op inkomen en kapitaal toe.
iii. De instanties die worden verzocht geschillen te regelen overeenkomstig artikel 26, tweede lid, letter c), of artikel 27, tweede lid, kunnen rekening houden met eventuele conclusies van de bevoegde belastingautoriteiten over de vraag of de belasting een onteigening is. Die instanties houden rekening met eventuele binnen de bij letter b), onder ii), voorgeschreven termijn van zes maanden door de bevoegde belastingautoriteiten getrokken conclusies over de vraag of de belasting discriminerend is. Deze instanties kunnen ook rekening houden met eventuele na het verstrijken van de voorgeschreven periode van zes maanden door de bevoegde belastingautoriteiten getrokken conclusies.
iv. In geen geval mag de betrokkenheid van de bevoegde belastingautoriteiten na het einde van de bij letter b), onder ii), bedoelde periode van zes maanden leiden tot een vertraging van de procedures ingevolge de artikelen 26 en 27.
6. Voor alle duidelijkheid wordt bepaald dat artikel 14 het recht van een Verdragsluitende Partij om een belasting op te leggen of te innen via bronheffing of andere middelen niet beperkt.
7. Voor de toepassing van dit artikel:
a. omvat de term „belastingmaatregel":
i. de bepalingen betreffende belastingen van de interne wetgeving van de Verdragsluitende Partij of van een staatsrechtelijke onderverdeling of een plaatselijke autoriteit ervan; en
ii. de bepalingen betreffende belastingen van verdragen ter voorkoming van dubbele belasting en van internationale overeenkomsten of regelingen waaraan de Verdragsluitende Partij gebonden is.
b. worden als belastingen op het inkomen en het vermogen beschouwd alle belastingen die worden geheven op het gehele inkomen, op het gehele vermogen of op bestanddelen van het inkomen of vermogen, met inbegrip van belastingen op winsten uit de vervreemding van eigendom, onroerend-zaakbelasting, successierechten, belastingen op schenkingen of in wezen soortgelijke belastingen, belastingen op het totaalbedrag van de door ondernemingen betaalde lonen of salarissen, alsmede belastingen op de waardevermeerdering van vermogen.
c. wordt onder „bevoegde belastingautoriteit" verstaan de bevoegde autoriteit overeenkomstig een overeenkomst inzake dubbele belasting tussen de Verdragsluitende Partijen, of, bij ontstentenis van een van kracht zijnde overeenkomst de/het voor belastingen bevoegde minister of ministerie of hun gemachtigde vertegenwoordigers.
d. voor alle duidelijkheid wordt bepaald dat de termen „belastingbepalingen" en „belastingen" geen betrekking hebben op douanerechten.
3.164 Art. 21 lid 1 ECT bepaalt dat de ECT de bevoegdheden van de verdragsluitende staten om belastingmaatregelen te treffen, niet beïnvloedt. Dergelijke maatregelen vallen dus in beginsel buiten de materiële reikwijdte van de ECT (daarom wordt ook wel gesproken van een ‘carve-out’). Op deze regel bestaan echter uitzonderingen (zogenoemde ‘claw-backs’). Eén daarvan, neergelegd in art. 21 lid 5 ECT, houdt in dat belastingmaatregelen geen onteigening mogen inhouden die in strijd is met de voorwaarden uit art. 13 ECT. In dat geval kan een belastingmaatregel wél een schending van de ECT opleveren. (Voetnoot 197) Art. 13 ECT heeft betrekking op onteigeningen en luidt in de authentieke Engelse tekst en in de Nederlandse vertaling als volgt:
Article 13 Expropriation
1. Investments of Investors of a Contracting Party in the Area of any other Contracting Party shall not be nationalized, expropriated or subjected to a measure or measures having effect equivalent to nationalization or expropriation (hereinafter referred to as “Expropriation") except where such Expropriation is:
a) for a purpose which is in the public interest;
c) carried out under due process of law; and
d) accompanied by the payment of prompt, adequate and effective compensation.
Such compensation shall amount to the fair market value of the Investment expropriated at the time immediately before the Expropriation or impending Expropriation became known in such a way as to affect the value of the Investment (hereinafter referred to as the “Valuation Date").
Such fair market value shall at the request of the Investor be expressed in a Freely Convertible Currency on the basis of the market rate of exchange existing for that currency on the Valuation Date. Compensation shall also include interest at a commercial rate established on a market basis from the date of Expropriation until the date of payment.
2. The Investor affected shall have a right to prompt review, under the law of the Contracting Party making the Expropriation, by a judicial or other competent and independent authority of that Contracting Party, of its case, of the valuation of its Investment, and of the payment of compensation, in accordance with the principles set out in paragraph 1.
3. For the avoidance of doubt, Expropriation shall include situations where a Contracting Party expropriates the assets of a company or enterprise in its Area in which an Investor of any other Contracting Party has an Investment, including through the ownership of shares.
In de Nederlandse vertaling:
1. Investeringen van investeerders van een Verdragsluitende Partij op het grondgebied van een andere Verdragsluitende Partij mogen niet worden genationaliseerd, onteigend of onderworpen aan maatregelen met een soortgelijk effect als nationalisatie of onteigening (hierna te noemen „onteigening"), behalve wanneer de onteigening:
a. geschiedt in het algemeen belang;
b. niet discriminerend is;
c. geschiedt met inachtneming van een behoorlijke rechtsgang; en
d. gepaard gaat met de betaling van prompte, adequate en doeltreffende compensatie.
Die compensatie is gelijk aan de billijke marktwaarde van de onteigende investering op het tijdstip vlak voordat de onteigening of op handen zijnde onteigening zodanig bekend werd dat de investeringswaarde werd beïnvloed (hierna te noemen: de „datum van de waardebepaling").
Deze billijke marktwaarde wordt op verzoek van de investeerder berekend in een vrij inwisselbare valuta volgens de voor die valuta op de datum van de waardebepaling geldende marktwisselkoers. De compensatie omvat tevens rente over de periode tussen de onteigenings- en de betalingsdatum, welke berekend wordt tegen een commercieel, op marktbasis vastgesteld tarief.
2. De betrokken investeerder heeft recht op onverwijlde toetsing, krachtens het recht van de Verdragsluitende Partij die de onteigening verricht, van zijn zaak, de waardebepaling van zijn investeringen en de betaling van compensatie overeenkomstig de beginselen neergelegd in het eerste lid, door een gerechtelijke of andere onafhankelijke bevoegde instantie van die Partij.
3. Voor alle duidelijkheid wordt bepaald dat onteigening ook de gevallen omvat waarin een Verdragsluitende Partij de activa onteigent van een vennootschap of onderneming op haar grondgebied waarin een investeerder van een andere Verdragsluitende Partij een investering, ook indien via aandelenbezit, heeft.
3.165 Art. 21 lid 5, onder b, punt (i), ECT kent de belastingautoriteiten van de betrokken verdragsstaat (‘the relevant Competent Tax Authority’) een rol toe bij de beoordeling van de vraag of de getroffen belastingmaatregelen een verboden onteigening in de zin van art. 13 ECT opleveren. De betrokken investeerder of de verdragsstaat dienen de relevante belastingautoriteiten te raadplegen. Laten zij dat na, dan moet de instantie die is verzocht het geschil te beslechten (zoals, in dit geval, het Scheidsgerecht) de kwestie of sprake is van een verboden onteigening in de zin van art. 13 ECT verwijzen naar de relevante belastingautoriteiten. De tekst van art. 21 lid 5, onder b, punt (i), ECT spreekt van ‘shall make a referral’, hetgeen duidt op een verplichting van de aangezochte instantie. (Voetnoot 198) Uit deze bewoordingen blijkt niet dat de instantie hierin keuzevrijheid heeft. (Voetnoot 199) Aan een weigering om de belastingautoriteiten te raadplegen, verbindt art. 21 lid 5 ECT echter geen consequenties. (Voetnoot 200)
3.166 Wel is in art. 25 lid 1 ECT duidelijk bepaald dat de instantie die het geschil beslecht niet gebonden is aan de conclusies van de belastingautoriteiten. Volgens art. 25 lid 1, onder b, punt (iii) kan de instantie de conclusies van de belastingautoriteiten over de vraag of de maatregelen een onteigening inhouden, in overweging nemen (‘may take into account’). Waar het gaat om de vraag of maatregelen discriminerend zijn, geldt dat de instantie de bevindingen van de belastingautoriteiten in aanmerking moet nemen bij het vormen van zijn oordeel (‘shall take into account’), maar wordt niet de eis gesteld dat deze bevindingen moeten worden overgenomen. De uiteindelijke beoordeling of de belastingmaatregel een onteigening inhoudt dan wel discriminerend is, is aan de instantie die voor de beslechting van het geschil is aangezocht. (Voetnoot 201) Ook bepaalt art. 21 lid 5, onder b, punt (iv), ECT dat het advies van de belastingautoriteiten niet behoeft te worden afgewacht in het geval dat dit na zes maanden nog niet is ontvangen. Het raadplegen van de belastingautoriteiten mag onder geen beding leiden tot vertraging van de geschilbeslechting, aldus deze bepaling. In de literatuur is erop gewezen dat dit alles erop duidt dat de rol van de belastingautoriteiten is gelegen in het faciliteren van de besluitvorming van de aangezochte instantie en dat de woorden ‘shall make a referral’ van art. 21 lid 5, onder b, punt (i), ECT tot doel hebben de betrokken belastingautoriteiten in de gelegenheid te stellen hun zienswijze te geven, maar niet om extra bevoegdheids- of ontvankelijkheidsdrempels op te werpen. (Voetnoot 202) Een nalaten om de belastingautoriteiten te raadplegen kan niet leiden tot het beëindigen of onderbreken van de geschilbeslechting. (Voetnoot 203)
3.167 Duidelijk is dat het Scheidsgerecht in deze zaak, ook als het de relevante belastingautoriteiten had geraadpleegd, niet aan de bevindingen van die autoriteiten gebonden zou zijn geweest. Uit de tekst van art. 21 lid 5, onder b, punten (iii) en (iv), ECT volgt dat een scheidsgerecht het advies van de belastingautoriteiten niet behoeft af te wachten wanneer dit tot vertraging van de procedure leidt. Het is dus niet aannemelijk dat het raadplegen van de belastingautoriteiten tot een ander oordeel van het Scheidsgerecht zou hebben geleid. Een beroep op vernietiging wegens schending van opdracht kan daarom niet slagen. De verplichting tot het raadplegen van de belastingautoriteiten is niet zo zwaarwegend of dwingend dat arbiters een ernstige schending van hun opdracht begaan wanneer zij hieraan niet voldoen, wanneer zij zich (zoals in dit geval) reeds voldoende voorgelicht achten. De vraag of art. 21 lid 5 ECT een ‘nutteloosheidsuitzondering’ (Voetnoot 204) kent, behoeft daarom geen afzonderlijke bespreking.
3.168 Op het voorgaande stuit onderdeel 5.2.1 geheel af.
3.169 Onderdeel 5.2.2 is gericht tegen rov. 6.3.2 van het eindarrest. Daarin heeft het hof overwogen dat de Russische Federatie geen nadeel heeft ondervonden van de weigering van het Scheidsgerecht om de zaak naar de belastingautoriteiten te verwijzen. Het onderdeel klaagt dat deze motivering speculatief en onjuist is.
3.170 Het hof heeft in rov. 6.3.2 overwogen dat de Russische Federatie er op zichzelf terecht op heeft gewezen dat voor het Scheidsgerecht de verwijzingsverplichting van art. 21 lid 5 ECT dwingend is. Zoals uit de bespreking van onderdeel 5.2.1 volgt, is die verplichting niet zo dwingend dat een weigering om daaraan te voldoen zonder meer een ernstige schending van de opdracht oplevert. De kwestie of de Russische Federatie nadeel heeft ondervonden van de weigering van het Scheidsgerecht om de kwestie aan de Russische belastingautoriteiten voor te leggen, behoeft daarom geen bespreking. De in dit verband aangedragen klachten nemen bovendien tot uitgangspunt dat raadpleging van de belastingautoriteiten tot een andere beslissing van het Scheidsgerecht hadden kunnen of moeten leiden. Zoals ik hiervoor heb opgemerkt, zou het Scheidsgerecht echter niet gebonden zijn geweest aan de bevindingen van de belastingautoriteiten en niet verplicht om de conclusies over de vraag of sprake is van een onteigening in overweging te nemen. Onderdeel 5.2.2 faalt dus.
3.171 Onderdeel 5.2.3 is gericht tegen rov. 6.3.3, waarin het hof onder meer heeft overwogen dat de informatie die het Scheidsgerecht door middel van een verwijzing naar de Russische belastingautoriteiten had kunnen verkrijgen, vermoedelijk niet tot een ander oordeel had geleid. Volgens het onderdeel is dit oordeel ontoelaatbaar speculatief, mede in het licht van het standpunt van de Russische Federatie dat de belastingautoriteiten haar visie zouden hebben ondersteund.
3.172 De klacht miskent dat, zoals ik reeds uiteen heb gezet, art. 21 lid 5 ECT niet vereist dat een scheidsgerecht de van de belastingautoriteiten verkregen bevindingen volgt. Bovendien kan het hof niet met recht verweten worden een ‘speculatief’ oordeel te hebben gegeven. Het hof moest in het kader van de beoordeling van art. 1065 lid 1, onder c, Rv immers beoordelen of het Scheidsgerecht tot een ander oordeel zou zijn gekomen. Dat oordeel kan niet anders worden gevormd dan door te speculeren over de vraag wat het Scheidsgerecht zou hebben beslist als het meer of andere informatie had gehad. Ook daarom faalt het onderdeel.
3.173 Onderdeel 5.2.4 klaagt over rov. 6.3.4, waarin het hof heeft geoordeeld dat er geen aanleiding was het geschil ook voor te leggen aan de belastingautoriteiten in Cyprus en het Verenigd Koninkrijk (waar HVY gevestigd zijn). Volgens het hof is niet aangevoerd dat belastingmaatregelen van Cyprus of het Verenigd Koninkrijk een onteigening inhouden, terwijl art. 21 lid 5 ECT slechts voor die gevallen voorschrijft dat de betrokken belastingautoriteiten moeten worden geraadpleegd. Het hof is met dit oordeel buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden en heeft bovendien in strijd met art. 21 ECT geoordeeld, aldus het onderdeel.
3.174 Uit art. 21 ECT volgt niet dat steeds de belastingautoriteiten van alle betrokken landen moeten worden aangezocht. Art. 21 lid 5, onder b, punt (i), ECT bepaalt immers dat de ‘relevant Competent Tax Authority’ resp. ‘relevant Competent Tax Authorities’ moeten worden geraadpleegd. Welke autoriteiten ‘relevant’ zijn, wordt niet nader gedefinieerd. Gelet op de context waarin het begrip wordt gebruikt, ligt het voor de hand om, zoals het hof in rov. 6.4.3 heeft overwogen, ‘relevant’ te interpreteren als ‘in staat om informatie te geven over de vraag of sprake is van een (discriminerende) onteigening’. Bovendien ligt het voor de hand dat het aan een scheidsgerecht is om in een concreet geval te beoordelen welke belastingautoriteiten relevant zijn. De verwijzing naar ‘Competent Tax Authorities’ (meervoud) in art. 21 lid 5, onder b, punten (ii) en (iv) heeft als achtergrond dat bij de definitie van ‘Competent Tax Authority’ in art. 21 lid 7 ECT wordt verwezen naar ‘a double taxation agreement’, dat wil zeggen naar verdragen ter voorkoming van dubbele belasting. In dergelijke gevallen ligt het voor de hand dat zowel de autoriteiten uit het vestigingsland van de investeerder, als die van het gastland worden geraadpleegd (met als doel tussen deze autoriteiten een oplossing van de belastingproblemen te bereiken). Uit art. 21 lid 5 ECT volgt dus niet dat steeds de belastingautoriteiten van alle betrokken staten zouden moeten worden geraadpleegd, ook wanneer die in een concreet geval niet ‘relevant’ worden geacht. Door art. 21 lid 5 ECT ambtshalve uit te leggen en toe te passen, is het hof niet buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden. Voor het overige bouwt het onderdeel voort op eerdere klachten en deelt het onderdeel het lot daarvan. Onderdeel 5.2.4 faalt dus.
3.175 Onderdeel 5.2.5 klaagt dat het hof het beroep van de Russische Federatie heeft verworpen op (een analogie met) het uit het Nederlandse burgerlijk procesrecht afkomstige prognoseverbod. Volgens het onderdeel zou het Scheidsgerecht dit prognoseverbod hebben geschonden door bij voorbaat te oordelen dat het raadplegen van de Russische belastingautoriteiten zinloos zou zijn.
3.176 Niet is komen vast te staan dat het Scheidsgerecht aan een dergelijk prognoseverbod was gebonden. Het onderdeel geeft voor de binding aan het prognoseverbod geen andere onderbouwing dan een verwijzing naar de verplichting van art. 21 lid 5 ECT, maar uit die bepaling is niet af te leiden dat daarin een prognoseverbod besloten ligt. Het onderdeel licht dat ook niet nader toe. Daarop stuit de klacht van het onderdeel af.
3.177 Onderdeel 5.2.6 betoogt dat de Hoge Raad een prejudiciële vraag aan het HvJEU moet stellen over de juiste uitleg van art. 21 lid 5, onder b, punt (i), ECT.
3.178 Onder verwijzing naar hetgeen ik ten aanzien van onderdeel 2.7 heb opgemerkt, acht ik ook ten aanzien van onderdeel 5 het stellen van een prejudiciële vraag aan het HvJEU over de uitleg van art. 21 ECT niet noodzakelijk voor de uitkomst van het geding in cassatie. Het hof heeft in het bestreden arrest immers in lijn met het betoog van de Russische Federatie geoordeeld dat het Scheidsgerecht in strijd met art. 21 lid 5 ECT heeft gehandeld. Het hof heeft echter deze schending van de opdracht niet voldoende ernstig gevonden dat tot vernietiging van de Yukos Awards moet worden overgegaan. Het al dan niet slagen van de cassatieklachten over dat oordeel hangt daarmee niet af van de uitleg van art. 21 lid 5 ECT, maar van de vraag of de overwegingen van het hof in het kader van art. 1065 lid 1, onder c, Rv begrijpelijk zijn. Voor het stellen van prejudiciële vragen bestaat daarom geen noodzaak.
3.179 De slotsom is dat onderdeel 5 faalt.
Onderdeel 6: de rol van de secretaris van het Scheidsgerecht
3.180 Onderdeel 6 valt uiteen in twee subonderdelen en ziet, kort gezegd, op de betrokkenheid van de assistent (secretaris) van het Scheidsgerecht, Valasek, bij het concipiëren van de arbitrale vonnissen. Volgens de Russische Federatie levert deze betrokkenheid strijd op met het beginsel dat de arbiters de hun opgedragen taak persoonlijk moeten vervullen, zodat het Scheidsgerecht zich niet aan zijn opdracht heeft gehouden (art. 1065 lid 1, onder c, Rv). Daarnaast zou door de betrokkenheid van Valasek in feite sprake zijn van een ‘vierde arbiter’, zodat het Scheidsgerecht in strijd met de daarvoor geldende regels is samengesteld (art. 1065 lid 1, onder d, Rv). Het hof heeft dit betoog in rov. 6.6.1-6.6.15 verworpen.
3.181 Onderdeel 6.1 bevat geen klachten, maar beschrijft de achtergrond van de klachten en vat het bestreden oordeel van het hof samen.
Onderdeel 6.2: delegatie aan secretaris van het Scheidsgerecht
3.182 Onderdeel 6.2 bevat drie klachten: (i) een klacht (onder 6.2.1) over de afwijzing door het hof van het aanbod van de Russische Federatie om de bijdrage van Valasek aan het besluitvormingsproces te bewijzen door middel van het horen van getuigen, (ii) een klacht (onder 6.2.2) dat het oordeel van het hof in strijd is met art. 1065 lid 1, onder b, Rv jo. art. 1026 lid 1 Rv, die bepalen dat een arbitraal vonnis niet door een even aantal arbiters mag worden gewezen, en (iii) een klacht (onder 6.2.3) dat het hof bij zijn oordeel verschillende (ongeschreven) procedureregels heeft miskend.
Inleidende opmerkingen
3.183 Het onderdeel stelt de vraag aan de orde in hoeverre arbiters (delen van) hun werkzaamheden kunnen delegeren aan een secretaris of assistent, zonder dat daarbij het uitgangspunt dat zij hun taken persoonlijk moeten vervullen (Voetnoot 205), geweld wordt aangedaan en zonder dat de secretaris in feite als een ‘vierde arbiter’ gaat optreden. Concreet rijst de vraag in hoeverre een secretaris de beslissende of dragende delen van het vonnis mag concipiëren.
3.184 Over deze kwestie bestaan verschillende opvattingen. (Voetnoot 206) Sommige auteurs hebben erop gewezen dat het risico bestaat dat de secretaris op ontoelaatbare wijze wordt betrokken bij de besluitvorming door het scheidsgerecht, indien hierop niet zorgvuldig toezicht wordt gehouden. (Voetnoot 207) Niettemin concludeert Born:
‘the better view is that there is no per se prohibition on secretaries or junior lawyers performing such tasks, provided that the members of the tribunal carefully review and make appropriate use of any preparatory work.’ (Voetnoot 208)
Peters sluit zich hierbij aan en meent dat het geen probleem is als secretarissen (delen van) een arbitraal vonnis schrijven, mits dat gebeurt naar instructies en onder verantwoordelijkheid van het scheidsgerecht en dit de teksten niet klakkeloos overneemt. (Voetnoot 209) Smakman heeft een soortgelijk standpunt ingenomen. (Voetnoot 210) Sanders meent dat ‘de motivering van het vonnis of onderdelen ervan (…) uitsluitend de taak (is) van het scheidsgerecht dat dit in eigen bewoording zal doen’. (Voetnoot 211) Von Hombracht-Brinkman maakt een onderscheid tussen gevallen waarin het scheidsgerecht (deels) uit juristen bestaat, en gevallen waarin dit niet zo is, en acht het schrijven van een vonnis door een secretaris enkel in het laatste geval acceptabel. (Voetnoot 212) Partasides acht het onwenselijk (maar niet per definitie onacceptabel) dat het schrijven van een concept van de beslissing aan een secretaris wordt overgelaten, maar schrijft ook dat dit sterk van de omstandigheden afhangt. Het is bovendien aan de arbiter om hierover beslissingen te nemen. (Voetnoot 213) Polkinghorne en Rosenberg zijn uitgesproken: volgens hen is het niet toelaatbaar dat de secretaris inhoudelijke onderdelen van het vonnis schrijft. (Voetnoot 214)
3.185 Er is geen sprake van een algemeen aanvaarde regel of praktijk die inhoudt dat het in alle gevallen onacceptabel is als het concipiëren van inhoudelijke delen van een arbitraal vonnis aan een secretaris wordt opgedragen. (Voetnoot 215)Daarvoor zal ook moeten komen vast te staan dat hierbij grenzen zijn overschreden die voortvloeien uit het beginsel van behoorlijke taakvervulling door arbiters. Dat kan bijvoorbeeld het geval zijn als blijkt dat het scheidsgerecht de door de secretaris geschreven teksten zonder meer heeft overgenomen, of als de secretaris op ongeoorloofde wijze bij de besluitvorming is betrokken. De bewijslast ten aanzien van dergelijke feiten ligt, zoals geldt voor ieder beroep op één van de vernietigingsgronden van art. 1065 Rv, bij degene die zich op de vermeende schending van de opdracht door de arbiters beroept. (Voetnoot 216) Het bewijzen van dergelijke feiten zal niet eenvoudig zijn, maar dit wordt gerechtvaardigd doordat de arbiters een zwaar verwijt wordt gemaakt (het veronachtzamen van hun persoonlijke taak), en door de terughoudendheid die in het algemeen bij een beroep op art. 1065 lid 1, onder c, Rv in acht moet worden genomen.
3.186 Het ontbreken van een algemeen aanvaarde regel over deze kwestie verklaart dat daarover in sommige arbitragereglementen specifieke regels zijn opgenomen. Het hof heeft – in cassatie onbestreden – overwogen dat het in deze zaak toepasselijke UNCITRAL-reglement op dit punt geen regels bevat (rov. 6.6.14.1), zodat het aan de discretie van arbiters is overgelaten in hoeverre zij bepaalde taken aan hun secretaris delegeren, waarbij zij het uitgangspunt van persoonlijke vervulling van hun taken moeten eerbiedigen. Volgens het hof is niet gebleken dat arbiters dit uitgangspunt hebben geschonden en dat ook in het geval dat Valasek conceptteksten heeft aangeleverd voor de dragende delen van het vonnis, dit nog niet betekent dat hij ook zelf beslissingen heeft genomen (rov. 6.6.14.1, slot). Volgens het hof is niet gebleken dat het nemen van voor de arbitrale vonnissen relevante inhoudelijke beslissingen aan Valasek zou zijn gedelegeerd, of dat Valasek de eindverantwoordelijkheid voor (bepaalde onderdelen van) de vonnissen zou hebben gehad. Daarom kan volgens het hof niet van een schending van opdracht in de zin van art. 1065 lid 1, onder c, Rv worden gesproken.
3.187 Na deze uiteenzetting bespreek ik de drie klachten van het onderdeel.
Onderdelen 6.2.1: afwijzing bewijsaanbod Russische Federatie
3.188 Onderdeel 6.2.1 klaagt over rov. 6.6.5, waarin het hof het bewijsaanbod van de Russische Federatie heeft afgewezen. De Russische Federatie heeft aangeboden Valasek te laten horen over ‘de door hem gedeclareerde uren en zijn bijdragen aan het ‘decision-making process’ van het Scheidsgerecht’, en verder om twee getuigen-deskundigen te laten horen. (Voetnoot 217)
3.189 Het hof heeft dit bewijsaanbod afgewezen, omdat het veronderstellenderwijs heeft aangenomen dat Valasek ‘grote bijdragen heeft geleverd aan het concipiëren van de Hoofdstukken IX, X en XII van de Final Award, doordat hij daartoe (concept)teksten heeft aangeleverd die arbiters geheel of gedeeltelijk in de arbitrale vonnissen hebben verwerkt’. Daardoor was bewijslevering niet langer aan de orde. De klacht wil kennelijk betogen dat het hof desondanks alsnog bewijslevering had moeten toestaan, omdat de mogelijkheid bestaat dat Valasek door het aanleveren van bedoelde teksten ook de uiteindelijke beslissingen van het Scheidsgerecht heeft beïnvloed. In feite klaagt het onderdeel dat het hof het bewijsaanbod van de Russische Federatie te beperkt heeft opgevat. Een dergelijke klacht moet echter falen, nu de uitleg van de gedingstukken aan het hof is voorbehouden. (Voetnoot 218)
Onderdeel 6.2.2: even aantal arbiters?
3.190 Onderdeel 6.2.2 klaagt dat het hof in rov. 6.6.13 het beroep op art. 1065 lid 1, onder b, Rv jo. art. 1026 lid 1 Rv heeft verworpen. Dat beroep houdt in dat de Yukos Awards door de betrokkenheid van Valasek in feite niet door drie, maar door vier arbiters zouden zijn gewezen, hetgeen strijd oplevert met de genoemde bepalingen. Het hof heeft overwogen dat de Yukos Awards door de drie aangestelde arbiters zijn ondertekend, zodat aan de eisen van deze bepalingen is voldaan. Het hof heeft daarmee een te beperkte uitleg gegeven aan die bepalingen, omdat deze er ook op zien te voorkomen dat niet een vierde persoon feitelijk als arbiter optreedt, aldus het onderdeel.
3.191 Art. 1026 lid 1 Rv bepaalt dat het scheidsgerecht uit een oneven aantal arbiters moet bestaan. Art. 1065 lid 1, onder b, Rv bepaalt vervolgens dat een arbitraal vonnis kan worden vernietigd als het scheidsgerecht niet geldig is samengesteld. Het onderdeel betoogt dat art. 1026 lid 1 Rv niet enkel de formele eis stelt dat het scheidsgerecht uit een oneven aantal arbiters moet bestaan, maar ook beoogt te voorkomen dat een vierde persoon bij de besluitvorming betrokken is. Er zijn geen aanwijzingen in de literatuur en wetsgeschiedenis dat deze bepaling inderdaad op deze wijze moet worden verstaan. (Voetnoot 219) In beginsel kan worden aangenomen dat uit de ondertekening van een arbitraal vonnis kan worden afgeleid welke arbiters het vonnis hebben gewezen, zoals ook bij overheidsrechtspraak uit de ondertekening van de rechterlijke beslissing blijkt welke rechters deze beslissing hebben gewezen. (Voetnoot 220) Als uit de ondertekening blijkt dat het vonnis door een oneven aantal arbiters is gewezen, is daarmee voldaan aan de eis van art. 1026 lid 1 Rv. Dat alles neemt uiteraard niet weg dat het onwenselijk is dat een vierde persoon in feite als arbiter optreedt door invloed uit te oefenen op de beslissing in de arbitrageprocedure. Het hof heeft dit niet miskend, maar in rov. 6.6.14 e.v. kenbaar onderzocht of de arbiters een deel van hun persoonlijke opdracht aan Valasek hebben gedelegeerd. Op het voorgaande stuit de klacht af.
Onderdeel 6.2.3: rol secretaris
3.192 Onderdeel 6.2.3 voert vijf klachten aan (aangeduid met de letters a tot en met e). Ik bespreek deze klachten kort.
3.193 De eerste klacht (onder a) is gericht tegen de verwerping door het hof van het betoog van de Russische Federatie dat er een (ongeschreven) regel bestaat die meebrengt dat een secretaris geen inhoudelijke delen van een arbitraal vonnis mag schrijven. Volgens de klacht heeft het hof miskend dat een dergelijke delegatie van inhoudelijke taken aan een secretaris alleen na uitdrukkelijke toestemming van partijen mag gebeuren. De tweede klacht (onder b) is gericht tegen de beslissing van het hof in rov. 6.6.14.2 dat door partijen niet ‘geheel’ te informeren over de concipieertaak van Valasek, het Scheidsgerecht zijn opdracht niet ernstig heeft geschonden.
3.194 De beide klachten kunnen gezamenlijk worden besproken. Zoals ik reeds heb vermeld, is geen sprake van een ongeschreven regel. Voor zover de beide klachten betogen dat het hof het belang van transparantie door het Scheidsgerecht bij het delegeren van inhoudelijke taken heeft miskend, geldt dat het hof in rov. 6.6.14.2 heeft erkend dat het Scheidsgerecht partijen op dit punt volledig had moeten inlichten, maar heeft geoordeeld dat deze schending van de opdracht niet ernstig genoeg is om vernietiging van de arbitrale vonnissen te rechtvaardigen. Hierop stuiten de beide klachten af. Het oordeel van het hof is voor het overige niet onbegrijpelijk.
3.195 De derde klacht (onder c) voert aan dat het hof in rov. 6.6.14.1 ten onrechte heeft beslist dat alleen een specifieke bepaling in het toepasselijke arbitragereglement in de weg kan staan aan het delegeren van inhoudelijke taken door arbiters aan een assistent.
3.196 Deze klacht gaat uit van een onjuiste lezing van rov. 6.6.14.1. Het hof heeft immers niet overwogen dat de bevoegdheid van arbiters om taken te delegeren enkel door het arbitragereglement wordt beperkt. Volgens het hof is het, bij gebreke van concrete partijafspraken en zolang de inhoudelijke beslissingen door de arbiters zelf worden genomen, aan de discretie van het Scheidsgerecht overgelaten in hoeverre voor het concipiëren van het arbitrale vonnis gebruik wordt gemaakt van een assistent of secretaris. De arbiters moeten dus steeds het uitgangspunt van persoonlijke taakvervulling eerbiedigen. Het hof heeft kenbaar onderzocht of de gang van zaken daarmee in conflict komt, en heeft die vraag ontkennend beantwoord. De klacht faalt derhalve.
3.197 De vierde klacht (onder d) is gericht tegen rov. 6.6.14.1 en klaagt over het oordeel dat van een (voldoende ernstige) schending van de opdracht slechts sprake kan zijn indien arbiters het nemen van inhoudelijke beslissingen of de eindverantwoordelijkheid over het vonnis in het geheel aan hun assistent hebben overgelaten.
3.198 Het oordeel van het hof is in het licht van de hiervoor beschreven standpunten in de literatuur niet onjuist en evenmin onbegrijpelijk, zodat de klacht faalt.
3.199 De vijfde klacht (onder e) houdt in dat het beginsel van persoonlijke taakvervulling tot nihil zou worden gereduceerd als arbiters het schrijven van hun vonnissen in het geheel aan een secretaris zouden kunnen delegeren, waarbij het bewijs dat zij hun taak zelf hebben verricht slechts kan bestaan uit het feit dat zij het vonnis hebben ondertekend.
3.200 De klacht bouwt voort op de voorgaande klachten. Dat de arbiters het vonnis hebben ondertekend kan bewijs opleveren dat het scheidsgerecht op de juiste wijze was samengesteld, maar bewijst niet zonder meer dat het beginsel van persoonlijke taakvervulling is geëerbiedigd. Dat uitgangspunt blijft onverkort gelden, met dien verstande dat moet komen vast te staan dat daaraan in een concreet geval niet is voldaan. Zoals uit mijn bespreking van dit onderdeel volgt, is van schending van het beginsel van persoonlijke taakvervulling niet reeds sprake in het geval dat inhoudelijke delen van het arbitraal vonnis door een secretaris zijn geschreven. Hierop stuiten alle klachten van onderdeel 6.2.3 af.
3.201 De slotsom is dat onderdeel 6 faalt.
Onderdeel 7: ontbreken van motivering?
3.202 Onderdeel 7 valt uiteen in twee onderdelen en is gericht tegen rov. 8.4.13 en 8.4.16 van het eindarrest. Deze overwegingen zien op het betoog dat de arbitrale vonnissen ondeugdelijk zijn gemotiveerd waar het gaat om de stelling van de Russische Federatie dat Yukos’ Mordovische vennootschappen schijnvennootschappen (‘shams’) waren. Het Scheidsgerecht is tot de slotsom gekomen dat hiervoor in ‘het omvangrijke dossier’ geen bewijs is te vinden. Volgens het hof heeft het Scheidsgerecht daarmee gedoeld op het dossier dat voorlag in de fiscale procedures die Yukos in Rusland heeft gevoerd (rov. 8.4.13). Volgens het onderdeel is deze ‘reparatiepoging’ in strijd met art. 19 en 24 Rv, en bovendien onbegrijpelijk.
Inleidende opmerkingen
3.203 Voorafgaand aan de bespreking van de klachten merk ik het volgende op (zie ook de onbestreden vooropstelling van het hof in rov. 8.1.2). De Russische Federatie heeft een beroep gedaan op de vernietigingsgrond uit art. 1065 lid 1, onder d, Rv. Vernietiging op deze grond is slechts mogelijk wanneer motivering ontbreekt, en dus niet in gevallen van ondeugdelijke motivering, aldus de Hoge Raad. (Voetnoot 221) Het controleren van de deugdelijkheid van de motivering van het arbitrale vonnis kan immers neerkomen op een inhoudelijke herbeoordeling van dat vonnis, waartoe de rechter niet bevoegd is. Wel kunnen zich gevallen voordoen waarin weliswaar een motivering is gegeven, maar daarin enige steekhoudende verklaring voor de desbetreffende beslissing niet valt te onderkennen. (Voetnoot 222) Vernietiging op grond van art. 1065 lid 1, onder d, Rv is dan gerechtvaardigd, ook al moet de rechter van deze bevoegdheid terughoudend gebruik maken, in die zin dat hij slechts in sprekende gevallen dient in te grijpen in arbitrale beslissingen. (Voetnoot 223) Voor vernietiging op grond van art. 1065 lid 1, onder d, Rv geldt dus een hoge drempel.
3.204 De context van de klachten van onderdeel 7 is, kort gezegd, de volgende (zie voor een uitgebreidere weergave rov. 8.4.2 e.v. van het eindarrest). In de arbitrageprocedure hebben HVY aangevoerd dat de belastingnaheffing die aan Yukos is opgelegd gefabriceerd was en neerkwam op een onteigening. De Russische Federatie heeft betoogd dat HVY hadden kunnen weten dat de wijze waarop Yukos gebruik maakte van belastingvrijstelling in lage-belastingregio’s (waaronder Mordovië) in strijd was met de geldende ‘bad faith taxpayer doctrine’. Het Scheidsgerecht heeft beoordeeld of het bewijs is geleverd dat sprake was van kwade trouw. Het Scheidsgerecht heeft vervolgens geoordeeld dat ‘the massive record’ geen bewijs bevat van deze stelling dat Yukos’ Mordovische vennootschappen ‘shams’ (schijnvennootschappen) waren (paragraaf 639 Final Awards). In de vernietigingsprocedure heeft de Russische Federatie aangevoerd dat dit oordeel onvoldoende is gemotiveerd, omdat in de arbitrageprocedure wel degelijk bewijsmateriaal is overgelegd. Het hof heeft dit betoog verworpen, omdat volgens het hof duidelijk is dat het Scheidsgerecht met ‘the massive record’ (het omvangrijke dossier) duidt op het dossier dat voorlag in de fiscale procedures die Yukos in Rusland heeft gevoerd (rov. 8.4.13). Het hof heeft dit in rov. 8.4.1.4-8.4.16 nader onderbouwd door erop te wijzen dat het oordeel van het Scheidsgerecht in het teken staat van de vraag of in de Russische belastingprocedure sprake was van ‘due process’.
3.205 Onderdeel 7.1 bevat een inleiding en geen klachten. Onderdeel 7.2 valt uiteen in vier subonderdelen met klachten.
Onderdeel 7.2.1: onverenigbaarheid met art. 19 en 24 Rv?
3.206 Volgens onderdeel 7.2.1 is het oordeel van het hof onverenigbaar met art. 24 en 19 Rv, omdat de uitleg van het hof dat ‘the massive record’ verwijst naar het belastingdossier en niet naar het arbitragedossier, door geen van beide partijen is verdedigd.
3.207 Deze klacht faalt. Bij het hof lag immers de vraag voor hoe het desbetreffende oordeel van het Scheidsgerecht moest worden begrepen. Daarom had het hof ook de vrijheid dit oordeel anders uit te leggen dan door partijen verdedigd. Die verdedigde uitleg is als zodanig geen feit, maar vormt juist de kwestie waarover een uitspraak van het hof wordt gevraagd. Er is dan ook geen sprake van verboden aanvulling van de feitelijke grondslag (art. 24 Rv) of van een schending van het beginsel van hoor en wederhoor (art. 19 Rv).
Onderdeel 7.2.2: bewijsmateriaal in fiscale procedure
3.208 Onderdeel 7.2.2 klaagt over de overweging van het hof aan het slot van rov. 8.4.13, dat de Russische Federatie niet heeft aangevoerd dat het bewijsmateriaal dat zij in de arbitrageprocedure heeft overgelegd ook reeds in de belastingprocedure was overgelegd. Volgens het onderdeel was er voor de Russische Federatie geen reden om dit aan te voeren, omdat dit een ‘evident feit’ is. Verder was, aldus het onderdeel, duidelijk dat verschillende in de arbitrageprocedure overgelegde bewijsstukken afkomstig waren uit de belastingprocedure.
3.209 De door het onderdeel bestreden overwegingen bouwen voort op de verwerping door het hof van het betoog van de Russische Federatie, dat in de arbitrageprocedure bewijs is geleverd van kwade trouw bij Yukos/HVY. Het hof heeft in lijn hiermee geoordeeld dat bedoelde bewijsstukken niet relevant zijn, nu het erom ging of zij in de belastingprocedure waren ingediend, wat de Russische Federatie niet heeft gesteld. Het hof behoefde niet zonder daarop gerichte stellingen van de Russische Federatie, zelfstandig te onderzoeken of bepaalde bewijsstukken ook in de belastingprocedure waren ingediend. Zou het hof dat wel hebben gedaan, dan had het hof de grenzen van de rechtsstrijd overschreden en bovendien de feitelijke grondslag aangevuld door zelf feiten vast te stellen en deze in aanmerking te nemen. De klacht stuit hierop af.
Onderdeel 7.2.3: betekenis belastingdossier
3.210 Onderdeel 7.2.3 voert aan dat het Scheidsgerecht zich op andere punten dan de Mordovische schijnvennootschappen (namelijk het gebruik van schijnvennootschappen in Lesnoy en Trekghorny) heeft aangesloten bij ‘Audit Reports’ en ‘Decisions’ van de Russische belastingautoriteiten en geen betekenis heeft gehecht aan het belastingdossier als zodanig. Volgens het onderdeel beschikte het Scheidsgerecht ook niet over de Russische belastingdossiers. Er bestaan bovendien meerdere belastingdossiers, zodat geen sprake is van één ‘massive record’ (enkelvoud). Daarom zou de uitleg van dit oordeel door het hof onbegrijpelijk zijn, aldus de klacht.
3.211 Ook na herhaalde lezing van het onderdeel is mij niet duidelijk geworden wat het onderdeel wil betogen. Voor zover het onderdeel bedoelt te betogen dat het hof heeft miskend dat het oordeel van het Scheidsgerecht niet begrijpelijk is en daarom niet voldoet aan de eisen van art. 1065 lid 1, onder d, Rv, faalt de klacht, omdat dit betoog in feitelijke instanties niet is gevoerd (toen werd immers aangevoerd dat het motiveringsgebrek erin was gelegen dat in de arbitrageprocedure wel degelijk bewijs was geleverd). Voor zover het onderdeel bedoelt te betogen dat de lezing van het hof in rov. 8.4.13 onlogisch is, omdat het Scheidsgerecht met ‘the massive record’ niet op het belastingdossier kon doelen, faalt ook deze klacht, omdat deze redenen in feitelijke instanties niet zijn aangedragen (toen werd immers een ander betoog gevoerd). Verder geldt dat het hof zijn lezing in rov. 8.4.14-8.4.16 uitvoerig met argumenten heeft onderbouwd. Deze overwegingen worden niet bestreden.
3.212 Onderdeel 7.2.4, ten slotte, is gericht tegen rov. 8.4.16. Dit onderdeel gaat er vanuit dat het hof in die overweging een ‘subsidiaire’ motivering voor zijn afwijzing van het beroep op art. 1065 lid 1, onder e, Rv heeft gegeven, daarbij zijn eerdere afwijzing (rov. 8.4.13 e.v.) ‘terzijde schuivend’.
3.213 Het onderdeel miskent dat het hof in de bestreden overweging geen ‘subsidiaire’ motivering geeft, maar ten overvloede overweegt dat ook als de door de Russische Federatie verdedigde lezing van paragraaf 639 van de Final Awards juist is, dit de uiteindelijke conclusie van het Scheidsgerecht onverlet laat. Dat het gaat om een overweging ten overvloede blijkt eruit dat het hof in rov. 8.4.13 uitdrukkelijk van een andere lezing van het oordeel van het Scheidsgerecht is uitgegaan. Hierop stuiten de klachten af.
3.214 Uit het voorgaande volgt dat de klachten van onderdeel 7 vergeefs zijn voorgesteld.
Onderdeel 8: veegklacht
3.215 Onderdeel 8 van het middel bevat een veegklacht die voortbouwt op de onderdelen 1 t/m 7. Het onderdeel betoogt dat bij het slagen van een of meer onderdelen 1 t/m 7 de door het hof gesauveerde schadevergoeding die het Scheidsgerecht aan HVY heeft toegekend, niet in stand kan blijven.
3.216 Nu de onderdelen 1 t/m 7 falen, behoeft deze veegklacht geen bespreking.
Slotsom principaal beroep
3.217 De slotsom is dat het principale beroep dient te worden verworpen.