Parket bij de Hoge Raad, burgerlijk procesrecht

De kernvraag is hier of het cassatiemiddel (in onderdeel 5 in fine, hiervoor weergegeven in voorlaatste alinea van 3.1) een voldoende scherpe klacht richt tegen de griefuitleg van het hof in rov. 3.10 dat geen grieven zijn ingebracht tegen de onderdelen III en IV van het dictum (tot nakoming en financiering van de indexatie volgens het oorspronkelijke pensioenreglement uit 1993). Beslissend is daarvoor hoe onderdeel 5, een volgklacht, moet worden begrepen. Is die zo te lezen dat met hetgeen in onderdelen 1 tot en met 4 is aangevoerd ook het oordeel dat de dicta in prima III en IV in stand moeten blijven uit rov. 3.10 wordt bestreden in cassatie? Anders gezegd: is voldoende kenbaar geklaagd in onderdeel 5 dat de griefuitleg van het hof dat geen grieven zijn gericht tegen de dicta III en IV in eerste aanleg onbegrijpelijk is? Het is maar hoe je ‘voortbouwen op’ de aangevallen beslissingen uit die cassatieklacht van onderdeel 5 moet lezen en ik schets hierna hoe dat langs twee lijnen zou kunnen. Bij gebreke van een voldoende kenbare cassatieklacht hiertegen, blijft dat oordeel uit rov. 3.10 in stand en lijkt belang te ontbreken bij de klachten van onderdelen 1 tot en met 4, die uitmonden in het eindoordeel in rov. 3.9 dat het bestreden oordeel wat betreft het declaratoir uit dictum I in eerste aanleg (dat Jaap Eden door de eenzijdige wijziging van de indexatie onrechtmatig heeft gehandeld jegens [verweerders] ) moet worden bekrachtigd. De volgklacht van onderdeel 5 gaat dan ook niet op.

Verdedigbaar is in de eerste plaats de lezing dat de griefuitleg door het hof in rov. 3.10 dat de (nakomings)dicta III en IV van het kantonrechtersvonnis niet door grieven van Jaap Eden zijn bestreden, een zelfstandig oordeel is en niet voortbouwt op de oordelen in rov. 3.8 (de ‘slotsom’ dat hetgeen Jaap Eden aanvoert ten faveure van haar eenzijdige wijziging van de indexeringsregeling gebaseerd op alle aangevoerde juridische grondslagen niet overeind blijft) en rov. 3.9 (leidend tot het oordeel dat het onrechtmatigheidsdeclaratoir in het dictum onder I in eerste aanleg moet worden bekrachtigd), dus anders dan onderdeel 5 in fine aangeeft. Tegen rov. 3.10 had een daarop toegesneden motiveringsklacht moeten worden gericht, anders dan in de vorm van een veegklacht uit onderdeel 5. In die lezing blijft rov. 3.10 als in cassatie onvoldoende kenbaar bestreden overeind en dat zou betekenen dat geen belang resteert bij cassatie gegrond op de onderdelen 1 tot en met 4, omdat het instandhouden van de nakomingsdicta door het hof dan in cassatie niet wordt bestreden.

Maar met de klacht uit onderdeel 5 in fine kan ook zijn bedoeld dat de in de onderdelen 1 tot en met 4 bestreden oordelen niet alleen doorwerken in het eindoordeel (rov. 3.8) dat tevergeefs een beroep is gedaan door Jaap Eden op een rechtsgeldige eenzijdige wijziging van de indexeringsregeling uit 1993, hetgeen de juistheid impliceert van het dictum onder I van het kantonrechtersvonnis (rov. 3.9, het onrechtmatigheidsdeclaratoir), maar dat die oordelen ook van invloed zijn op het vervolgoordeel in rov. 3.10 over de nakomingsdicta III en IV in eerste aanleg. De formulering in rov. 3.10 verdient in die lezing, zo moet worden toegegeven, bepaald geen schoonheidsprijs, nu de algemeen geformuleerde grief van Jaap Eden immers klaarblijkelijk niet alleen op het declaratoire dictum onder I zag, maar zeker ook op de nakomingsdicta II, III en IV (Voetnoot 5), waarbij bovendien ook het hof zelf in rov. 3.3 aangeeft dat Jaap Eden stelt dat de door haar aangedragen feiten en omstandigheden die tot de eenzijdige wijziging van de indexatieregeling hebben geleid (en die het hof vervolgens gaat beoordelen en tegen welke beoordeling de onderdelen 1 tot en met 4 zijn gericht) in Jaap Edens optiek de door [verweerders] gevorderde ‘nakoming van de regeling’ verhinderen wegens i) strijd met de bedoeling van partijen, ii) strijd met goed werknemerschap, dan wel iii) strijd met art. 6:6 lid 2 BW, of iv) strijd met art. 6:248 lid 2 BW. Het hof plaatst de stellingen van Jaap Eden zodoende zelf voorafgaand aan rov. 3.10 uitdrukkelijk ook in de nakomingssleutel. In dat licht behelst het wel erg summiere finale deel van de veegklacht mogelijk toch een voldoende kenbare (motiverings)klacht tegen het hierbedoelde deel van rov. 3.10.

In deze zaak is de eenzijdige wijziging door werkgever Jaap Eden van de pensioenovereenkomsten met de ten tijde van de beoogde toepassing van de wijziging al (Voetnoot 6) gepensioneerde werknemers [verweerders] aan de orde. Ik recapituleer daarom ter inleiding het wettelijk kader van de mogelijkheid van een werkgever om eenzijdig, dus zonder instemming van de betreffende (oud) werknemer(s) met wie de overeenkomst gesloten is, een pensioenovereenkomst te wijzigen.

Het wijzigingsverbod van art. 20 Pw ziet op opgebouwde aanspraken en pensioenrechten (zoals gezegd: naar moet worden aangenomen ook al voor 1 juli 2023 (Voetnoot 15)). Uit de definities van pensioenaanspraak en pensioenrecht volgt dat overeengekomen voorwaardelijke toeslagverlening is uitgezonderd van die begrippen en daaruit volgt dat het wijzigingsverbod niet ziet op voorwaardelijke toeslagverlening (ook wel: indexering (Voetnoot 16)). Art. 20 Pw vormt dus geen beletsel voor de wijziging van nog te verwerven aanspraken en van overeengekomen voorwaardelijke toeslagen (Voetnoot 17).

Uit deze overwegingen volgt dat het wijzigingsverbod voor indexaties geldt als voor de toeslagverlening al vermogen verplicht is afgezonderd of had moeten zijn afgezonderd, hetgeen zich voordoet bij absoluut onvoorwaardelijke toeslagen, die zijn overeengekomen tot aan de pensionering of tot aan het moment van overlijden van de pensioengerechtigde (of nabestaande in het geval van een nabestaandenpensioen).

Het wijzigingsverbod van art. 20 Pw is niet absoluut. In art. 20 Pw zelf zijn al enkele (in onze zaak niet relevante) uitzonderingen opgenomen. Daarnaast is in uitzonderingsgevallen wijziging van opgebouwde aanspraken mogelijk, indien het op grond van misbruik van bevoegdheid (art. 3:13 BW) of naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is indien de (gewezen) deelnemer of pensioengerechtigde aanspraak maakt op nakoming van de opgebouwde aanspraken (Voetnoot 20). Dat zou volgens Lutjens met name het geval kunnen zijn ten aanzien van toekomstige toekenning van overeengekomen onvoorwaardelijke toeslagen of ten aanzien van contractuele bijstortverplichtingen voor de werkgever (Voetnoot 21).

De werkgever kan overigens, ondanks het ontbreken van een eenzijdig wijzigingsbeding, onder omstandigheden via tussenkomst van de rechter de pensioenovereenkomst eenzijdig wijzigen op grond van onvoorziene omstandigheden (art. 6:258 BW), de aanvullende of beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (6:2 en 6:248 BW) en/of de eisen van goed werknemerschap (7:611 BW) (Voetnoot 22). Voor een geslaagd beroep op de wijzigingsgrond onvoorziene omstandigheden dient de uitvoering van de bestaande pensioenovereenkomst tot onaanvaardbare resultaten te leiden. Dat wordt niet snel aangenomen (Voetnoot 23), maar een geslaagd beroep is niet onmogelijk (Voetnoot 24). Bij een beroep op de redelijkheid en billijkheid als wijzigingsgrond dient handhaving van de bestaande pensioenovereenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar te zijn. Dat is eveneens een hoge drempel (Voetnoot 25). Tot slot dient bij wijziging op grond van art. 7:611 BW de werkgever, ingegeven door gewijzigde omstandigheden, een redelijk (pensioen)voorstel te doen, waarbij van de werknemer in redelijkheid gevergd kan worden dat hij dat voorstel aanvaardt (dubbele redelijkheidstoets) (Voetnoot 26). Het is overigens de vraag in hoeverre art. 7:611 BW van toepassing is bij collectieve pensioenwijzigingen en of het goed werknemerschap kan worden opgerekt tot ex-werknemers (Voetnoot 27). Lutjens meent (in het algemeen) dat van de bevoegdheid tot wijziging door middel van een rechterlijke uitspraak ‘uiteraard terughoudend gebruik’ moet worden gemaakt, namelijk alleen in het geval dat de uitvoering van de oorspronkelijke pensioenovereenkomst tot onaanvaardbare resultaten leidt en andere mogelijke oplossingen niet voor handen zijn (Voetnoot 28).

Een met art. 12 Pw vergelijkbare regeling bestond in de vorm van art. 2 lid 7 Pensioen- en Spaarfondsenwet (PSW) (Voetnoot 29), die aan de Pensioenwet vooraf ging. Wanneer een premiebetalingsvoorbehoud in de pensioenovereenkomst staat, moet in de uitvoeringsovereenkomst of het uitvoeringsreglement ook een regeling over het premiebetalingsvoorbehoud worden opgenomen op grond van art. 25 lid 2 onder a Pw (Voetnoot 30).

In de literatuur wordt vrij algemeen aangenomen dat art. 12 Pw alleen betrekking heeft op de premie in de zin van de Pensioenwet (zoals gedefinieerd in art. 1 Pw) en dat het dus geen betrekking heeft op andere bijdragen van de werkgever (Voetnoot 31). Dit heeft als consequentie dat een betalingsvoorbehoud met betrekking tot een andere bijdrage van de werkgever (bijvoorbeeld een incidentele bijstorting) niet onder de reikwijdte van art. 12 lid 2 Pw valt, en dus een ruimer toepassingsbereik kan hebben, bijvoorbeeld ook buiten een ingrijpende wijziging van omstandigheden (Voetnoot 32). De Bruin erkent ook dat dit laatste een consequentie is van de opvatting dat art. 12 Pw alleen ziet op de premie, maar hij aarzelt of art. 12 Pw inderdaad alleen ziet op de werkgeverspremie en niet ook op andere bijdragen (Voetnoot 33).

Een beroep op het premiebetalingsvoorbehoud is, evenals eerder onder de PSW, alleen mogelijk bij ingrijpende wijziging van omstandigheden. Bij de invoering van de PSW is destijds opgemerkt dat hiervan sprake zal zijn bij ‘evidente overmacht’ (Voetnoot 34). In de wetsgeschiedenis van de PSW zijn enkele gevallen genoemd waarin een ingrijpende wijziging van omstandigheden aanwezig kan worden geacht en die voorbeelden zijn herhaald in de toelichting bij de Pensioenwet van 2007 (Voetnoot 35). Het betreft financieel onvermogen van de werkgever, uitbreiding van de pensioenregeling tot een nieuwe groep werknemers, toetreding tot een verplicht gesteld bedrijfstakpensioenfonds, ingrijpende wetswijziging of (ingrijpende wijziging van) rechtspraak en, in bepaalde gevallen, fusies. Het moet gaan om omstandigheden die ten tijde van de toezegging nog niet aanwezig of niet kenbaar waren, maar het is niet vereist dat de wijziging van omstandigheden onvoorzien is (Voetnoot 36). De voorbeelden in de wetsgeschiedenis zijn volgens Lutjens niet limitatief bedoeld (Voetnoot 37). Het gaat erom dat slechts in uitzonderingsgevallen een beroep op het voorbehoud kan worden gedaan (Voetnoot 38). Overigens is het mogelijk dat zonder dat een premiebetalingsvoorbehoud ex art. 12 Pw is gemaakt, de werkgever gerechtigd kan zijn premiebetaling te stoppen, omdat een vordering tot nakoming onder de pensioenovereenkomst van de premiebetaling door de werkgever kan afstuiten op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 lid 2 BW) (Voetnoot 39).

Het premiebetalingsvoorbehoud van art. 12 Pw wordt op verschillende wijzen gekwalificeerd in de literatuur. De Bruin kwalificeert het als een pensioen-specifieke uitwerking van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid (Voetnoot 40). Volgens hem is (daarom) niet duidelijk welke toegevoegde waarde de mogelijkheid van het maken van een premiebetalingsvoorbehoud heeft. De Bruin stelt verder dat een geslaagd beroep op art. 12 Pw niet leidt tot een wijziging van de pensioenregeling, maar dat het de werkgever slechts ontslaat van zijn betalingsverplichtingen onder de pensioenovereenkomst (Voetnoot 41). Heemskerk benadrukt dat het premiebetalingsvoorbehoud niet moet worden verward met een eenzijdig wijzigingsbeding, omdat de pensioenovereenkomst bij (het inroepen van) een voorbehoud niet wordt gewijzigd (Voetnoot 42). Lutjens kwalificeert het door de werkgever op grond van art. 12 Pw bedongen betalingsvoorbehoud als een bijzondere vorm van een eenzijdige wijzigingsbevoegdheid (Voetnoot 43). Lutjens stelt echter ook dat het inroepen van het betalingsvoorbehoud moet worden onderscheiden van een wijziging van de pensioenovereenkomst en dat het (terecht) inroepen van het betalingsvoorbehoud als rechtsgevolg heeft dat de werkgever in zoverre geen premie meer verschuldigd is (Voetnoot 44). Zo bezien verbindt Lutjens geen andere rechtsgevolgen aan art. 12 Pw dan De Bruin en Heemskerk, en lijkt Lutjens’ kwalificatie van het betalingsvoorbehoud als een bijzondere vorm van een eenzijdige wijzigingsbevoegdheid niet gelukkig (Voetnoot 45).

Er zijn ook nog andere verschillen tussen art. 12 Pw (premiebetalingsvoorbehoud) en art. 19 Pw (eenzijdig wijzigingsbeding). Zo is het voorwerp van beide bepalingen verschillend in de zin dat art. 12 Pw alleen ziet op (het verminderen of beëindigen van) de werkgeverspremie, terwijl het wijzigingsbeding voor alle mogelijke wijzigingen van de pensioenovereenkomst geldt (Voetnoot 46). Verder verschilt de normstelling van beide bepalingen. Het betalingsvoorbehoud van art. 12 Pw kan worden toegepast ‘in geval van een ingrijpende wijziging van omstandigheden’, terwijl art. 19 Pw een ‘zwaarwichtig belang’ van de werkgever vereist dat wordt afgewogen tegen het belang van de werknemer die door wijziging wordt geschaad. Een belangenafweging wordt niet door art. 12 Pw vereist, maar aangenomen wordt wel dat ook bij de vraag of art. 12 Pw kan worden toegepast rekening moet worden gehouden met het belang van de werknemer (Voetnoot 47).

In onderdeel 1 komt Jaap Eden met rechts- en motiveringsklachten op tegen rov. 3.5, waarin het hof de cao-norm toepast op uitleg van het pensioenreglement. Het hof heeft daarin verder geoordeeld dat tussen partijen niet in geschil is dat de aanspraken van [verweerders] zijn gebaseerd op de in art. 21 lid 3, tweede volzin pensioenreglement vermelde ‘reeds gedane betalingen’, zodat de tekst van het pensioenreglement uit 1993 geen ruimte biedt om de met [verweerders] overeengekomen indexeringsregeling te wijzigen. Het hof heeft de stelling van Jaap Eden dat het wijzigingsverbod van art. 20 Pw niet ziet op de toepassing van een in de overeenkomst opgenomen financieel voorbehoud (art. 21 pensioenreglement 1993) verworpen, omdat art. 21 lid 3 pensioenreglement 1993 juist van het voorbehoud uitzondert gevallen als van [verweerders] , waarin de pensioenen al zijn ingegaan op het moment van de beoogde toepassing van het financieel voorbehoud. Dat vormt volgens de klacht een onbegrijpelijke uitleg van de stellingen van [verweerders] of van het betalingsvoorbehoud van art. 21 lid 3 pensioenreglement 1993. Het lijkt er volgens de klacht op dat het hof in rov. 3.5 het beroep op het betalingsvoorbehoud heeft geplaatst in de sleutel van de bedoeling van partijen bij het pensioenreglement 1993, maar die partijbedoeling vervolgens in het luchtledige heeft laten hangen. Aangevoerd wordt dat Jaap Eden het beroep op het financiële voorbehoud niet heeft gedaan in het kader van de partijbedoeling, maar in het kader van de stelling dat de wijziging van de toeslagregeling op grond van art. 21 lid 3 pensioenreglement 1993 jo. art. 12 Pw (voorheen art. 2 lid 7 Pensioen- en Spaarfondsenwet) een zelfstandige grond oplevert voor de werkgever om zijn bijdragen aan een pensioenregeling te verminderen of te beëindigen. Die stelling staat zodoende los van de partijbedoeling bij het reglement.

Een eerste mogelijke lezing is dat van onbegrijpelijkheid hier geen sprake is, omdat het hof in rov. 3.5 art. 21 lid 1 pensioenreglement kennelijk opvat als een (premie)betalingsvoorbehoud in de zin van art. 12 Pw, dat conform de hoofdlijn in de literatuur nu eenmaal alleen ziet op wijziging van betaling van werkgeverspremies in bepaalde zwaarwegende omstandigheden en derhalve niet op toeslagen als hier aan de orde (zie hiervoor in 3.17 en 3.20); die ‘gevallen als van [verweerders] , waarin de pensioenen al zijn ingegaan [lees: waarvoor al premies zijn betaald in het verleden, A-G] op het moment van de beoogde toepassing van het financieel voorbehoud’ [lees: in de zin van art. 12 Pw, A-G], zijn in art. 21 lid 3 van het reglement ‘uitgezonderd’, aldus het hof. Anders verwoord: Art. 21 lid 1 van het pensioenreglement wordt opgevat als een art. 12 Pw beding dat alleen ziet op premiewijzigingen, waarvan hier geen sprake is, omdat de pensioenen al zijn ingegaan van [verweerders] en het geschil hier niet gaat om premies, maar om toeslagen, zodat in die zin lid 3 gevallen als van [verweerders] ‘uitzondert’ van het financieringsvoorbehoud van art. 21 lid 1 van het reglement. De formulering van deze aldus begrepen uitleg had inderdaad best scherper gekund, maar rov. 3.5 lijkt mij bepaald goed te volgen als dit de achterliggende gedachte is. Die uitleg, die ook door [verweerders] is verdedigd in MvA 4.10-4.11 en plta HB onder 6, ligt het meest voor de hand. In dat geval, waarin een wijzigingsbeding alleen op premiebetalingen door de werkgever kan zien, is het feit of er al dan niet voor toeslagen is ‘betaald’, helemaal niet van belang. Waar het hof spreekt over ‘eenzijdige wijziging’ in rov. 3.1.3 en het opschrift bij rov. 3.2, is kennelijk niet gedoeld op het beding in enge zin, maar op alle wijzigingsgronden waar Jaap Eden zich op beroept. Als ik het goed zie, is dit ook de in de s.t. van [verweerders] in 42 (en 57) gekozen lijn: ‘reeds gedane betalingen’ is klaarblijkelijk door het hof aldus uitgelegd dat daarmee wordt verwezen naar de opbouw van de pensioenen, dat wil zeggen het voldoen van de pensioenpremie en niet naar de financiering van de indexaties (Voetnoot 49).

Als dit is hoe rov. 3.5 moet worden gelezen, ketst daar onderdeel 1 al integraal op af.

Voor het geval deze lezing niet (Voetnoot 50) voor juist kan worden gehouden, werk ik na een verdere analyse van de subonderdelen van onderdeel 1 nog twee andere mogelijke lezingen uit. Per saldo is de uitkomst daarvan overigens ook dat de klachten niet opgaan.

Onderdeel 1 valt uiteen in de volgende subonderdelen.

Subonderdeel 1.1 klaagt dat voor zover het hof in de stellingen van [verweerders] vorderingen heeft gelezen die verband houden met ‘reeds gedane betalingen’, die lezing, mede in het licht van de betwisting daarvan door Jaap Eden, onbegrijpelijk is. De stellingen en vorderingen van [verweerders] met betrekking tot de indexering van hun pensioenen zien evident op de periode vanaf 1 januari 2018. Vast staat dat Aegon als pensioenverzekeraar over die periode geen uitvoering meer heeft gegeven (en ook niet kon geven) aan de indexering volgens het pensioenreglement 1993 en dat Jaap Eden het pensioen niet vooraf financierde, maar door jaarlijkse betaling van een inkoopsom achteraf, en dat die betaling voor de periode vanaf 1 januari 2018 niet heeft plaatsgevonden, zodat over die periode geen sprake is van ‘reeds gedane betalingen’.

Uitleg van stellingen en vorderingen van partijen is voorbehouden aan de feitenrechter, zodat in cassatie alleen een toets op de (begrijpelijkheid van de) motivering mogelijk is (Voetnoot 51). Dat een ander oordeel mogelijk of zelfs beter verdedigbaar is, is onvoldoende voor het slagen van een motiveringsklacht (Voetnoot 52).

Vervolgens heeft het hof geoordeeld dat tussen partijen niet in geschil is dat de aanspraken van [verweerders] zijn gebaseerd op de in art. 21 lid 3, tweede volzin vermelde ‘reeds gedane betalingen’ en dat de tekst van het pensioenreglement dus geen ruimte biedt om de met [verweerders] overeengekomen indexeringsregeling te wijzigen. Het hof heeft in rov. 3.5 verder geoordeeld dat art. 21 lid 3 pensioenreglement 1993 van het voorbehoud uitzondert gevallen als van [verweerders] , waarin de pensioenen al zijn ingegaan op het moment van de beoogde toepassing van het financieel voorbehoud.

Onderdeel 1 geeft aan dat Jaap Eden haar beroep op het financiële voorbehoud niet heeft gedaan in het kader van een beroep op de partijbedoeling, maar in het kader van de stelling dat art. 21 lid 1 (Voetnoot 55) pensioenreglement 1993 een zelfstandige grond oplevert voor wijziging van de toeslagregeling. Voor zover onderdeel 1 klaagt dat dit is miskend, lijkt mij dit feitelijke grondslag te missen. Het hof heeft het verweer van Jaap Eden zo begrepen dat zij een beroep doet op de stelling dat art. 21 lid 1 pensioenreglement 1993 een zelfstandige grond oplevert voor de werkgever om zijn bijdragen aan een pensioenregeling te verminderen of te beëindigen. Voor het slagen van het beroep op deze wijzigingsgrond is, zo heeft het hof terecht geoordeeld, eerst uitleg van het pensioenreglement nodig, waarbij de subjectieve partijbedoeling (gezien de toepasselijke cao-norm) geen rol speelt.

Het oordeel in rov. 3.5 komt er vervolgens op neer dat het beding van art. 21 lid 1 pensioenreglement 1993 niet van toepassing is (en het beroep op die wijzigingsgrond daarom al faalt), omdat in dit geval de uitzondering die lid 3, tweede volzin op lid 1 maakt van toepassing is. Dit ligt besloten in de overwegingen van het hof dat de aanspraken van [verweerders] zijn gebaseerd op de in art. 21 lid 3, tweede volzin pensioenreglement 1993 vermelde ‘reeds gedane betalingen’ en dat de tekst van het pensioenreglement zodoende geen ruimte biedt om de met [verweerders] overeengekomen indexeringsregeling te wijzigen.

Deze feiten en omstandigheden worden door [verweerders] niet betwist (Voetnoot 56).

Dit lijkt mij in een eerste mogelijke nadere lezing, waarin de hiervoor in 3.23-3.24 besproken lijn niet op zou gaan, inderdaad onbegrijpelijk. Ik teken daar meteen bij aan dat een hierna te bespreken nadere opvatting daarover mij juister lijkt, die ook uitkomt op niet onbegrijpelijkheid (zie hierna in 3.37-3.39). In rov. 3.5 is beoordeeld of de wijziging van de indexeringsregeling met ingang van 1 januari 2018 rechtsgeldig is, gelet op het kopje boven rov. 3.2 ‘De eenzijdige wijziging van de indexeringsregeling’. Het oordeel ziet zodoende op indexering van al ingegane pensioenaanspraken van [verweerders] vanaf 1 januari 2018. Van (daadwerkelijke geldelijke) betaling van indexaties van hun pensioenen is voor de periode vanaf 1 januari 2018 echter, zo blijkt uit de stellingen waar Jaap Eden zich op beroept, geen sprake geweest. Dan valt niet in te zien dat de aanspraken van [verweerders] zijn gebaseerd op ‘reeds gedane (feitelijke) betalingen’. De cao-norm lijkt hier in deze lezing mee te brengen dat dit niet kan worden uitgelegd als ‘indexaties die conform reeds ingegane pensioenverplichtingen verschuldigd zijn’ of iets dergelijks, zoals de mogelijk bij het hof voorzittende gedachte zou kunnen zijn geweest. Bij toepassing van de cao-norm kan immers acht worden geslagen op de elders in het pensioenreglement gebruikte formuleringen. Als zou zijn bedoeld ‘indexaties die conform reeds ingegane pensioenverplichtingen verschuldigd zijn’, dan zou het reglement dit wel exact zo hebben verwoord, kan gelet op de overige teksten in het reglement dan de gedachte zijn; in art. 19 van het reglement onder a. wordt immers gerept over jaarlijkse toeslagen per januari op ‘reeds ingegane pensioenen’ en dan ligt niet meteen voor de hand dat met de term ‘de op grond van reeds gedane betalingen verworven aanspraken op pensioen’ in art. 21 lid 3 van het reglement zou zijn bedoeld: alle indexaties van al ingegane pensioenen. Het feit dat de pensioenen al zijn ingegaan betekent immers niet noodzakelijkerwijs dat de indexaties daarop voor de periode vanaf 1 januari 2018 ook al zijn betaald/gefinancierd – ook al is dat wel wat wettelijk is voorgeschreven. Het hof heeft weliswaar geoordeeld dat de pensioenen van [verweerders] en ook de onvoorwaardelijke indexering daarvan op grond van de in 2007 ingevoerde Pensioenwet al afgefinancierd hadden moeten zijn (vgl. rov. 3.7 onder d./e.: ‘De op grond van artikel 26 Pensioenwet voorschreven affinanciering is tot 2018 ook nooit toegepast’ (Voetnoot 57)), maar dat impliceert niet dat die verplichting ook is nageleefd in dit geval. Bovendien heeft Jaap Eden uitdrukkelijk aangegeven dat dit hier niet is gebeurd.

Onderdeel 1.1 is in deze eerste nadere lezing dan ook in beginsel terecht voorgesteld.

Goed mogelijk is evenwel een tweede nadere lezing, ook met toepassing van de cao-norm, die het hofoordeel niet onbegrijpelijk maakt (en opnieuw in de sleutel dat de eerste lijn besproken in 3.23-3.24 niet op zou gaan).. Het is daarbij de vraag hoe ‘betaling’ hier moet worden gelezen objectief uitgelegd conform de cao-norm: als betaling van een geldsom of in de ruime betekenis van ‘nakoming’ (Voetnoot 58), zoals gangbaar in ons burgerlijk recht. In het laatste geval heeft het hof – toegegeven ook op deze plaats: dat had best beter kunnen worden geformuleerd – met de hier aangevallen passage aangegeven dat het hier nu eenmaal een onvoorwaardelijke indexatie betreft zonder beperkingen, waarvoor had dienen te worden afgefinancierd, zodat daarop het betalingsvoorbehoud niet kan zien en in die zin is ‘uitgezonderd’ in het geval van [verweerders] Dan verdient die formulering als gezegd geen schoonheidsprijs, maar dan past het wel precies in het sjabloon van rov. 3.3.5 van het AFM-arrest, hiervoor geciteerd in 3.11, nu hier sprake is van absoluut onvoorwaardelijke toeslagen, waarbij onmiddellijk vanaf de aanvang van de pensioenopbouw recht bestaat op financiering in één keer van de toeslagen over de opgebouwde pensioenaanspraken, ook voor de toekomst, en de pensioenuitvoerder verplicht is daarvoor een technische voorziening aan te houden. Dit past in de Nederlands civielrechtelijke objectieve uitleg (hetgeen iets heel anders is dan ‘grammaticale’ of ‘woordelijke’ uitleg) van ‘betaling’, die al sinds eeuwen althans ook kan zijn: nakoming van een schuld in brede zin, dus hier: van de verplichting tot integrale affinanciering van de absoluut onvoorwaardelijke (toekomstige) pensioentoeslagen van [verweerders] De mogelijke tegenwerping dat (ook) die verplichting tot integrale affinanciering feitelijk niet is nagekomen door Jaap Eden, is te weerleggen met de constructie dat in een hier kennelijk gebezigde ruime uitleg van het begrip ‘betaling’ juridisch verdisconteerd zit dat voor ingegane pensioenen met absoluut onvoorwaardelijke indexering sprake is/juridisch moet zijn van integrale affinanciering en het uit te leggen beding geen rekening houdt met een mogelijke niet nakoming van waartoe men juridisch gehouden is. Deze ruime uitleg van het begrip brengt dat als het ware inherent mee.

Onderdeel 1.1. kan in die tweede nadere lezing niet slagen. Dat dit hier de prevalerende uitleg moet zijn (voor het geval hetgeen ik hiervoor als hoofdlijn in 3.23-3.24 voorop heb gezet, niet op zou gaan), lijkt mij ook te volgen wanneer daarbij het element betrokken wordt van de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de hiervoor besproken onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden. Zoals hiervoor is uiteengezet, kan bij objectieve uitleg conform de cao-norm onder andere acht worden geslagen op de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden interpretaties zouden leiden.

Als deze klacht immers wel doel zou treffen (conform de eerste hiervoor besproken alternatieve lezing van ‘betaling’ besproken in 3.35-3.36), zou dat tot resultaat (of rechtsgevolg) hebben dat er in een geval als dit een ‘premie’ zou staan op het in strijd met de affinancieringsplicht handelen door de werkgever, die vervolgens een beroep zou kunnen doen op art. 21 lid 3 pensioenreglement met het argument dat voor de toeslagen ‘nog niet is betaald’, zodat het betalingsvoorbehoud uit lid 1 van die bepaling hier werking zou kunnen hebben, zoals Jaap Eden betoogt. Immers bij het wèl rechtens conform affinancieren stuit een beroep op art. 21 lid 3 pensioenreglement af op het al wèl gedaan zijn van de betreffende ‘betalingen’ (in de vorm van affinanciering) van deze absoluut onvoorwaardelijke toeslagen. Zou men daarentegen als werkgever in strijd met de verplichting daartoe niet integraal affinancieren, dan zou men ‘weg’ kunnen komen met een beroep op het betreffende lid 3 dat er voor de toeslagen nog niet is ‘betaald’. Dat zou in vergaande mate afbreuk doen aan de aan de achter affinancieringsplicht zittende beschermingsgedachte van werknemers, aanspraakgerechtigden en gepensioneerden en dat lijkt mij evident niet de bedoeling; anders gezegd: deze interpretatie van ‘betaling’ leidt tot onaanvaardbare rechtsgevolgen, in tegenstelling tot de andere uitleg van ‘betaling’, zodat deze klacht (ook) niet tot cassatie behoort te kunnen leiden in mijn optiek, gelet op de onaanvaardbare rechtsgevolgen daarvan.

In subonderdeel 1.2 klaagt Jaap Eden dat voor zover het hofoordeel is gebaseerd op de veronderstelling dat art. 21 lid 3 tweede volzin van het reglement gevallen als van [verweerders] juist zou uitzonderen van het financiële voorbehoud, zodat de wijziging van de indexeringsregeling in strijd is met het wijzigingsverbod van art. 20 Pw, omdat sprake zou zijn van ‘reeds gedane betalingen’, die beslissing onbegrijpelijk is in het licht van het feit dat van ‘reeds gedane betalingen’ nu juist geen sprake is, zoals expliciet aangegeven door Jaap Eden (Voetnoot 59).

Voor deze klacht heeft hetzelfde te gelden als besproken bij subonderdeel 1.1, zodat ik er ook hier (zo niet al hetgeen in 3.23 en 3.24 is aangegeven heel onderdeel 1 ten grave draagt) op uitkom dat deze (uiteindelijk) niet behoort te slagen.

Subonderdeel 1.3 voert aan dat uit het slot van rov. 3.5 zou kunnen worden afgeleid dat art. 21 lid 3 tweede volzin pensioenreglement 1993 zo moet worden uitgelegd dat pensioenen die al zijn ingegaan op het moment van de beoogde toepassing van het financieel voorbehoud helemaal niet mogen worden gewijzigd, omdat het dan zou gaan om reeds verworven pensioenaanspraken sec, waarbij het niet van belang is of er daarvoor al is gefinancierd. Dat vormt een onjuiste en/of onbegrijpelijke uitleg volgens de klacht, omdat uit de objectieve bewoordingen van het reglement, gelezen in de context van de hele regeling, niet kan worden afgeleid dat beoogd is verworven aanspraken hoe dan ook uit te sluiten van het wijzigingsbeding. Dat miskent in de eerste plaats dat art. 21 lid 3 tweede volzin van het reglement uitdrukkelijk bepaalt dat op grond van reeds gedane betalingen verworven aanspraken niet worden aangetast. Volgens de cao-norm zijn bij uitleg daarvan de objectieve bewoordingen in beginsel doorslaggevend en die laten er geen enkele twijfel over bestaan dat het moet gaan om aanspraken op grond van wat al is betaald door Jaap Eden als werkgever aan inkoopsommen voor indexaties. Nu het hof van een andere lezing is uitgegaan, (te weten dat pensioenaanspraken van al ingegane pensioenen sowieso niet kunnen worden gewijzigd) dan een uitleg conform de objectieve bewoordingen van het reglement, zonder dat wordt uitgelegd hoe tot die andere uitleg wordt gekomen, is de cao-norm niet toegepast, zodat het oordeel van het hof onjuist is. Mocht het hof de cao-norm hier wel hebben toegepast, dan heeft het hof geen inzicht gegeven in de door hem gevolgde gedachtegang die heeft geleid tot die andere uitleg en is de beslissing van het hof in zoverre onbegrijpelijk.

Ook deze klachten lijken mij uiteindelijk geen doel te kunnen treffen op de bij de bespreking in 3.23-3.24, althans op de in de nadere bespreking van subonderdeel 1.1, tweede nadere lezing (3.37-3.39) aangegeven gronden. Uitleg conform de cao-norm van ‘betaling’ staat hier volgens mij, als uiteengezet in de nadere interpretatie daarvan, niet aan in de weg, als betaling naar objectieve uitleg wordt opgevat in de sinds jaar en dag gangbare civielrechtelijke betekenis van nakoming van een schuld in brede zin. Dan is van onjuiste of onbegrijpelijke uitleg geen sprake.

Subonderdeel 1.4 bouwt op de voorafgaande klachten voort en valt het oordeel uit rov. 3.5 aan dat art. 20 Pw in de weg staat aan wijziging van de indexeringsregeling, omdat de tekst van het pensioenreglement 1993 die ruimte niet biedt, zodat het financieel voorbehoud van art. 21 pensioenreglement 1993 met betrekking tot de aanspraken van [verweerders] niet geldt. Dat is onjuist en/of onbegrijpelijk, waarbij mede van belang is dat art. 21 pensioenreglement 1993 een toepassing is van het destijds geldende in art. 2 lid 7 Pensioen- en Spaarfondsenwet (thans art. 12 Pw) opgenomen betalingsvoorbehoud en dat art. 21 pensioenreglement 1993 een zelfstandige grond is voor de werkgever om zijn bijdrage aan de pensioenregeling te verminderen of te beëindigen. Het betreft derhalve geen wijziging van de pensioenovereenkomst, waarop het verbod van art. 20 Pw ziet (Voetnoot 60). Voor zover het hof de mogelijkheid van Jaap Eden om met toepassing van art. 21 pensioenreglement 1993 en art. 12 Pw de indexering van de pensioenen te wijzigen van een variabele indexering naar een vaste indexering, heeft afgezet tegen art. 20 Pw, is de beslissing van het hof zodoende eveneens onjuist.

Zo hier gelet op hetgeen is besproken in 3.23-3.24 al aan wordt toegekomen, lijken deze klachten mij feitelijke grondslag te missen. Van een in de klacht geformuleerde afzetting tegen art. 20 Pw lijkt mij geen sprake in rov. 3.5. Het hof bespreekt daarin het verweer dat de door [verweerders] gevorderde nakoming van het reglement in strijd komt met de bedoeling van de tussen partijen gemaakte afspraken (rov. 3.5, eerste zin). Het heeft in dat kader beoordeeld of Jaap Eden bevoegd was de indexeringsregeling te wijzigen op grond van het tussen partijen overeengekomen reglement. Het hof heeft vervolgens geoordeeld dat (de tekst van) het pensioenreglement 1993 geen ruimte geeft om de met [verweerders] overeengekomen indexeringsregeling te wijzigen. Het hof heeft art. 20 Pw in rov. 3.5 wel genoemd, maar alleen in verband met de stelling van Jaap Eden dat art. 20 Pw niet van toepassing is op een in de overeenkomst opgenomen financieel voorbehoud. Dat verweer gaat volgens het hof niet op, omdat het pensioenreglement 1993 juist gevallen als van [verweerders] uitzondert van het voorbehoud; klachten tegen die uitleg uit de subonderdelen 1.1-1.3 gaan als hiervoor besproken niet op. Partijen zijn volgens het hof met andere woorden geen wijzigingsbevoegdheid of financieel voorbehoud overeengekomen ten aanzien van gevallen als van [verweerders] , te weten absoluut onvoorwaardelijke pensioentoeslagen van al ingegane pensioenen die integraal behoorden te zijn afgefinancierd. Daar ketsen deze klachten op af.

De klacht in subonderdeel 1.5 is dat voor zover de in dit onderdeel bestreden oordelen ook “doorwerken” in rov. 3.6, die overwegingen en beslissingen evenmin in stand kunnen blijven.

Onderdeel 2 komt met verschillende rechts- en motiveringsklachten op tegen rov. 3.6 en rov. 3.7, waarin het hof oordeelt dat de door Jaap Eden aangevoerde feiten en omstandigheden (zoals weergegeven in rov. 3.2) geen zodanig ingrijpende wijzing van omstandigheden oplevert dat de vorderingen van [verweerders] tot onverkorte nakoming van het pensioenreglement 1993 zouden moeten worden afgewezen; hetgeen daartoe wordt aangevoerd (in een lange inleiding op de klachten memoreert Jaap Eden wat zij in feitelijke instanties heeft aangedragen, procesinleiding p. 8-10), wordt volstrekt onvoldoende gevonden door het hof.

Ik stel bij de bespreking van dit onderdeel voorop dat het hof per aangedragen omstandigheid uitvoerig motiveert in rov. 3.7 waarom het betreffende beroep faalt, een overigens in hoge mate feitelijke beoordeling. De klachten van onderdeel 2 selecteren daar slechts het aspect uit dat variabele inkoop van indexatie niet mogelijk zou zijn (maar tevoren dient te worden afgefinancierd). Dat kan de gedachte doen postvatten dat belang bij deze klachten ontbreekt, omdat de overige verworpen omstandigheden niet lijken te worden bestreden in cassatie (Voetnoot 61). Hoewel het volgens mij zelfstandig dragende oordeel over de financiële positie van Jaap Eden wordt bestreden in onderdeel 3, maar blijkens de bespreking daarvan verderop in deze conclusie (3.69-3.85) tevergeefs is voorgesteld, heeft inderdaad primair te gelden dat belang in cassatie ontbreekt bij de klachten van onderdeel 2, gelet op het tevergeefs bestreden hofoordeel in rov. 3.7 onder a./b. over de financiële positie van Jaap Eden. Voor zover de Hoge Raad daar toch aan toe zou komen, bespreek ik de klachten van onderdeel 2 nu ook inhoudelijk.

Deze klacht gaat uit van een verkeerde lezing van de bestreden passages, omdat het hof niet overweegt dat het niet affinancieren van de indexaties in overeenstemming zou zijn met de wet, maar alleen constateert dat een dergelijke affinanciering na inwerkingtreding van de Pensioenwet in 2007 tot 2018 nooit is toegepast door Jaap Eden en Aegon bij de uitvoering van de pensioenovereenkomsten met [verweerders] en dat het niet toepassen daarvan in de praktijk zodoende niet onmogelijk is gebleken, terwijl niet is gebleken van problemen daarover met de toezichthouder. Belangrijk daarbij is dat het hof ook overweegt dat zelfs als wel tot affinanciering zou worden overgegaan, er hooguit sprake is van een naar zijn oordeel ‘in beginsel financierbare verschuiving van het financieringstijdstip’, waarbij het hof verwijst naar de niet met succes (zo volgt hierna uit de bespreking van onderdeel 3 in 3.69-3.85) in cassatie bestreden oordelen uit rov. 3.7 onder a./b. over de financiële positie van Jaap Eden in dit verband. De klacht mist dan ook feitelijke grondslag en strandt daar al op. De kwestie kan verder blijven rusten, maar voor een beter begrip schets ik ten overvloede kort de achtergrond van de affinancieringsproblematiek van indexeringen, mede omdat de pensioenpraktijk er belang bij kan hebben dat de Hoge Raad hier bij wege van overweging ten overvloede iets over zegt.

Art. 26 Pw bepaalt dat in de uitvoeringsovereenkomst wordt vastgelegd hoe de betaling van de premies door de werkgever aan de pensioenuitvoerder geschiedt en dat daarbij aan bepaalde voorwaarden moet worden voldaan. Die voorwaarden zijn uitgewerkt onder a t/m c en zien op de termijn waarbinnen de werkgevers- en werknemerspremies door de werkgever aan de pensioenuitvoerder moeten zijn voldaan. De totale jaarpremie, bestaande uit de werkgevers- en werknemerspremies, moet uiterlijk binnen zes maanden na afloop worden voldaan aan de pensioenuitvoerder (art. 26 onder c Pw). Lutjens spreekt in verband met art. 26 Pw kortweg over (het vereiste van) ‘de jaarlijkse volledige financiering’ (Voetnoot 62). Art. 26 Pw is bedoeld om uitstel van premiebetaling tegen te gaan, te voorkomen dat het ondernemingsrisico te lang aanwezig blijft en de kans bestaat dat de pensioenovereenkomst niet volledig kan worden nagekomen als gevolg van achterblijvende financiering (Voetnoot 63).

Art. 26 Pw ziet op de betaling (het voldoen) van ‘premies’ door de werkgever aan de pensioenuitvoerder. Het begrip ‘premie’ wordt in art. 1 Pw gedefinieerd als ’de in geld uitgedrukte periodiek vastgestelde structurele prestatie die verschuldigd is aan de pensioenuitvoerder en die bestemd is voor pensioen en de daaraan verbonden kosten’. In deze zaak gaat het over de financiering van een onvoorwaardelijke variabele indexatie (toeslag) van reeds ingegane pensioenen. Is financiering van een dergelijke toeslag aan te merken als ‘premie’ waar art. 26 Pw op ziet? Dat lijkt niet het geval. Volgens De Greef vindt financiering van indexatie van ingegane pensioenen op andere wijze plaats dan door premiebetaling, namelijk door overrendementen of een jaarlijkse koopsom (Voetnoot 64). Bovendien volgt uit de definitie van premie dat daarvan pas sprake is als er een ‘vastgestelde’ prestatie is, zodat er geen sprake is van premie die op grond van art. 26 Pw betaald moet worden zolang er geen hoogte is vastgesteld, lijkt mij (Voetnoot 65). Bij indexering van al ingegane pensioenen waarbij die indexering de loonontwikkeling van de gemeenteambtenaren van Amsterdam in het voorafgaande jaar volgt, zoals in onze zaak (zie rov. 3.1.1), lijkt de prestatie voor die indexering niet anders dan jaarlijks achteraf en zodoende na pensionering in het geval van de betrokkenen in deze zaak te kunnen worden vastgesteld. Dat betekent dat bij indexatie geen sprake lijkt te zijn van een ‘premie’ die op grond van art. 26 Pw al vóór pensionering afgefinancierd had moeten zijn.

In de literatuur lijkt evenwel heersende leer te zijn dat onvoorwaardelijke toeslagen moeten worden afgefinancierd. Aldus Heemskerk (Voetnoot 66) en Riemsdijk (Voetnoot 67); volgens de laatste auteur met als reden dat ‘onvoorwaardelijk’ immers betekent dat vaststaat dat die toeslag moet worden betaald en dat daarvoor de benodigde middelen aanwezig zijn. Beide auteurs baseren die affinanciering echter niet op art. 26 Pw, althans zij noemen die bepaling niet specifiek als grondslag voor die verplichting. Lutjens doet dat wel en betoogt in verschillende publicaties dat volledige affinanciering van onvoorwaardelijke indexering (toeslagverlening) volgt uit art. 26 Pw. Volgens Lutjens betekent de onvoorwaardelijkheid van de toeslagverlening dat de bepalingen van de Pensioenwet over pensioen op de overeengekomen toeslagen van toepassing zijn, waaronder de voorschriften over evenredige opbouw en financiering (art. 17 PW) en de jaarlijkse volledige financiering (art. 26 PW) (Voetnoot 68). Daar is best wat voor te zeggen.

Ook Rechtbank Noord-Holland oordeelde vrij recent dat ‘het na de inwerkingtreding van de Pensioenwet per 1 januari 2007 in beginsel wettelijk niet langer was toegestaan om het recht op onvoorwaardelijke indexering van het pensioen van [eiser] te laten financieren door middel van betalingen van jaarlijkse premies of afkoopsommen en dat die indexering destijds direct had moeten worden gefinancierd door middel van een eenmalige inkoopsom’ (Voetnoot 69). Volgens dit vonnis volgt dat uit art. 26 en 27 Pw en de wetsgeschiedenis van de Pensioenwet.

Dus bij een type indexering als in onze zaak aan de orde (onvoorwaardelijke indexering onafhankelijk van het zijn van deelnemer of niet) moet volgens de wetsgeschiedenis bij uitdiensttreding de ex-werknemer ook direct de toekomstige onvoorwaardelijke toeslagen over de op dat moment opgebouwde aanspraken ‘meekrijgen’ (Voetnoot 71). Lutjens leidt hier meer algemeen (namelijk niet alleen in situaties van uitdiensttreding) uit af dat ’de verplichting tot evenredige en volledige financiering bij onvoorwaardelijke toeslagen omvat ook alle toekomstige toeslagen op opgebouwde aanspraken’ (Voetnoot 72) [onderstreping A-G].

Dit betekent naar ik meen dat twijfelachtig is of de verplichting tot affinanciering van onvoorwaardelijke indexaties in een geval als het onze volgt uit art. 26 Pw, maar dat in de parlementaire geschiedenis wel duidelijke aanwijzingen zijn te vinden dat bij een pensioenregeling als de onderhavige sprake is van een verplichting tot volledige financiering van alle toekomstige toeslagen bij onvoorwaardelijke toeslagverlening (Voetnoot 73). Wat op dit punt de precieze reikwijdte is van art. 26 Pw, is voor zover ik heb kunnen nagaan nog niet specifiek uitgemaakt in rechtspraak van de Hoge Raad, die in AFM wel leert dàt er integraal moet worden afgefinancierd bij absoluut onvoorwaardelijke toeslagen als in onze zaak aan de orde.

Het hof heeft dit als besproken niet miskend, zodat de rechtsklacht geen doel treft.

Subonderdeel 2.2 richt vervolgens een motiveringsklacht tegen dit affinancieringsaspect van indexaties uit rov. 3.7 d./e., g. en h. De enkele omstandigheid dat Aegon tussen 2007 en 2018 de ‘oude’ regeling heeft voortgezet en heeft toegelaten dat jaarlijks achteraf de variabele indexatie werd gefinancierd, maakt niet dat Jaap Eden en Aegon gehouden zouden kunnen worden om voor de toekomst contra legem het verbod van financiering achteraf in feite aan haar laars te lappen en dat lijkt wel de gedachtegang van het hof te zijn met zijn verwijzing naar het gegeven dat dit geen problemen met de toezichthouder heeft opgeleverd: zolang die toezichthouder niet aan de bel trekt, dient Jaap Eden volgens het hof dus een bij wet verboden wijze van financiering van de indexering van de pensioenen van [verweerders] maar uit te voeren, met allerhande mogelijke problemen (onder meer bestuurlijke boetes voor Aegon) van dien. Daardoor wordt Jaap Eden (en ook Aegon) in een onmogelijke en zeer onwenselijke spagaat geplaatst tussen enerzijds het voldoen aan de pensioenverplichtingen en anderzijds het voldoen aan wettelijke voorschriften. De enkele omstandigheid dat Aegon tot 1 januari 2018 wel volgens het oude regime heeft geïndexeerd, kan de beslissing van het hof dat dat dus na 1 januari 2018 ook kan doorgaan, niet dragen, aldus het vervolg van de klacht. Hiermee is ook volstrekt onduidelijk hoe Jaap Eden jegens [verweerders] uitvoering moet geven aan de oorspronkelijke indexeringsregeling, omdat financiering van de indexering achteraf tegen een variabel percentage op grond van de wet niet meer mogelijk is. Ook als gekozen zou moeten worden voor een bepaald vast percentage, geeft het hof hier geen houvast. Dat een en ander maakt volgens subonderdeel 2.2 onbegrijpelijk dat is geoordeeld dat de wijziging van de Pensioenwet in 2007 onvoldoende zwaar weegt om de indexering van de pensioenen van [verweerders] aan te passen met een vast percentage van 1% dat vooraf is gefinancierd. De passage uit rov. 3.7 onder h. dat het partijen vrij staat om over de indexering nadere afspraken te maken, komt volgens het laatste deel van de klacht neer op rechtsweigering door de uitvoeringsproblematiek van de indexeringsregeling naar partijen terug te kaatsen, terwijl het hof daar juist een beslissing over moest nemen.

Deze motiveringsklachten kunnen niet slagen. In wezen heeft Jaap Eden een beroep gedaan op de (on)mogelijkheid van de uitvoering, in de zin van financiering, van de oorspronkelijke indexeringsregeling. Pensioenuitvoerder Aegon zou aan Jaap Eden hebben laten weten dat die uitvoering niet meer op een bepaalde manier (namelijk via jaarlijkse financiering achteraf) zou kunnen geschieden. Dat moge zo zijn, zo valt de hier aangevallen redenering van het hof heel kort te parafraseren, maar dat komt voor risico van Jaap Eden in haar pensioenrelatie met [verweerders] , terwijl niet overtuigend is geconcretiseerd dat met nakoming van de oorspronkelijke indexeringsregeling het onmogelijke wordt gevergd van Jaap Eden – het meest dragende argument in deze, dat goed te volgen is. De wijze waarop de pensioenovereenkomst (indexeringsregeling) wordt uitgevoerd is een zaak tussen de werkgever en de pensioenuitvoerder; zij moeten er onderling uitkomen hoe dat moet gebeuren en dit risico kan niet, behoudens buitengewone omstandigheden, die het hof gemotiveerd weegt en in dit geval onvoldoende oordeelt, worden afgewenteld op de gepensioneerden. Dat hofoordeel is feitelijk en niet onbegrijpelijk en daar ketsen deze motiveringsklachten inhoudelijk hoofdzakelijk op af. Daar komt bij dat het hof niet gehouden was te beoordelen hoe Jaap Eden de indexeringsregeling diende uit te voeren, maar alleen of de eenzijdige wijziging van de oorspronkelijke variabele onvoorwaardelijke indexeringsregeling van maximaal 3% naar een niet-variabele indexering van 1% op grond van bijzondere omstandigheden de toets der kritiek kon doorstaan. Het hof heeft toereikend gemotiveerd geoordeeld dat en waarom dat niet het geval is. Van rechtsweigering is geen sprake. Daarbij is in rov. 3.7 onder h. overigens door het hof aangeduid hoe de uitvoering vorm zou kunnen krijgen, zonder op gespannen voet te komen met de huidige Pensioenwet, bijvoorbeeld door middel van een vaste indexering met een correctie achteraf.

De motiveringsklachten falen.

Subonderdeel 2.3 klaagt vervolgens dat bij het hofoordeel niet (kenbaar) is betrokken de stelling van Jaap Eden dat de vordering van [verweerders] tot onverkorte nakoming van de oorspronkelijke variabele indexeringsregeling in strijd is met de bedoeling van partijen. Gesteld is dat die variabele indexering gerelateerd is aan het loonindexcijfer van de Gemeenteambtenarensalarissen van Amsterdam met een maximum van 3% (de ABP-regeling). Die bedoeling van partijen volgt art. 19 lid 2 pensioenreglement. Onbestreden is gesteld dat de indexeringen door Aegon vaak (beduidend) hoger waren dan die van het ABP, dat aan de Gemeenteambtenaren van Amsterdam vanaf 2008 tot nu 0% toeslag is verleend (met uitzondering van 2009), waarmee de indexeringsregeling van die ambtenaren en die van [verweerders] volledig uit de pas lopen. De overweging in rov. 3.7 onder h. dat er geen grond is om [verweerders] te dwingen te aanvaarden dat het percentage van 1% een juiste wijze van nakoming van de bepalingen van het pensioenreglement is, valt niet te zien als een (kenbare) beslissing op het standpunt van Jaap Eden met betrekking tot de partijbedoeling.

De klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft het punt van strijd met de partijbedoeling wel in zijn beoordeling betrokken met een weergave van dat standpunt in rov. 3.3 onder i. (en eerder al de betreffende koppeling met de ambtenarensalarissen van de Gemeente Amsterdam weergegeven in rov. 3.1.1) en de verwerping van dat standpunt in rov. 3.5. De klacht uit subonderdeel 2.3 richt zich op de beoordeling in rov. 3.6-3.7 van de andere in rov. 3.3 genoemde grondslagen ii. t/m iv. (strijd met goed werknemerschap of de redelijkheid en billijkheid); strijd met de bedoeling van partijen is al in rov. 3.5 verworpen. De klacht stuit daarop af.

Dit gaat ook niet op; de achter de vijf gedachtestreepjes bedoelde solidariteitsargumentatie is beoordeeld en verworpen met een toereikende motivering in rov. 3.7 onder d./e. Dat het hof de stellingen niet letterlijk heeft genoemd in zijn overwegingen doet daar niet aan af. Het hof is immers niet gehouden om op elke stelling van partijen afzonderlijk in te gaan; verwerping kan groepsgewijs en impliciet plaatsvinden (Voetnoot 74). Ik licht dat toe.

In rov. 3.7 onder d./e. heeft het hof geoordeeld dat het zo moge zijn dat de huidige pensioenregeling voor werknemers van Jaap Eden fors is versoberd, maar dat daar tegenover staat dat de huidige werknemers daarmee rekening kunnen houden bij hun beslissingen tot besteding dan wel reservering van hun arbeidsinkomsten, terwijl [verweerders] die mogelijkheid niet meer hebben. Ook vormen de indexeringskosten van [verweerders] voor Jaap Eden volgens het hof geen onoverkomelijke last, die het voortbestaan van de arbeidsovereenkomsten met de huidige werknemers van Jaap Eden in gevaar zou kunnen brengen. In die overwegingen ligt de verwerping besloten van de stellingen die de klacht noemt. Het hof heeft meegewogen dat de hoge kosten voor de kleine groep vallende onder het pensioenreglement 1993 (de werkgelegenheid of) minstens de kwaliteit van de arbeidsvoorwaarden voor de huidige werknemers onder druk zal zetten (derde gedachtestreepje), maar geoordeeld dat hoewel sprake is van een forse versobering van de pensioenregeling van de huidige werknemers, de indexeringskosten van [verweerders] niet het voortbestaan van de arbeidsovereenkomsten met de huidige werknemers in gevaar zou kunnen brengen. Daarin ligt besloten dat het hof heeft meegewogen dat de indexeringskosten van [verweerders] onevenredig zwaar drukt op de bedrijfsvoering en het exploitatieresultaat en die kosten een zeer onevenwichtig deel uitmaken van de totale pensioenlasten (eerste en tweede gedachtestreepje). Het hof heeft de stelling dat daarmee een aanvaardbare grens wordt overschreden verworpen (vijfde gedachtestreepje). De stelling onder het vierde gedachtestreepje lees ik niet in de door de klacht aangehaalde plaats in de MvG; de klacht faalt in zoverre bij gebrek aan feitelijke grondslag.

Onderdeel 3 wordt ingeleid met de vooropstelling dat in feitelijke aanleg is betoogd dat het Jaap Eden aan budget ontbreekt om de pensioenindexering van [verweerders] met meer dan 1% te financieren. Het exploitatieresultaat van Jaap Eden zonder subsidie over de jaren 2012 tot en met 2019 is zonder uitzondering negatief en Jaap Eden is uitsluitend dankzij de subsidie van de gemeente Amsterdam nog niet failliet gegaan. Volgens het exploitatieoverzicht (prod. 11 bij grieven) is het resultaat zelfs met de subsidie van de gemeente Amsterdam uitsluitend in de jaren 2018 en 2019 positief geweest, en in die laatste jaren zeer beperkt.

Subonderdeel 3.1 klaagt dat hetgeen in rov. 3.7 onder c. is overwogen over het niet zodanig geoormerkt zijn van subsidies dat daaruit helemaal geen personeelslasten mogen worden betaald, onbegrijpelijk is en gebaseerd op een onjuiste weergave in het zittingsp-v, nu bij grieven onderbouwd met een productie is aangegeven dat dat anders ligt. Voor zover het oordeel van het hof op die onjuiste weergave in het proces-verbaal is gebaseerd, kan zijn oordeel in rov. 3.7 onder a./b. dat het financiële argument faalt ook niet in stand blijven, omdat het oordeel in dat opzicht onbegrijpelijk is.

De klacht faalt, omdat zij is gericht tegen een niet dragende passage uit rov. 3.7 onder c. Na de gewraakte zin vervolgt het hof immers met: ‘Wat daar ook van zij: de inkomsten uit ‘schaatsactiviteiten’ zijn voldoende om de hier aan de orde zijnde pensioenlasten te voldoen. Het argument faalt dus.’ Daarmee heeft het hof in het midden gelaten of de pensioenlasten uit de subsidie mogen worden voldaan (‘wat daar ook van zij’) en dragend geacht voor de beoordeling van Jaap Edens financiële positie dat de inkomsten uit schaatsactiviteiten al voldoende worden geacht om die lasten te voldoen.

Ook de vervolgklacht dat nu ook het oordeel uit rov. 3.7 onder a./b. niet in stand kan blijven, omdat die beslissing is gebaseerd op de onjuiste weergave in het proces-verbaal over de subsidie-aanwending, treft geen doel. Het hof heeft in rov. 3.7 onder a./b. de financiële situatie van Jaap Eden besproken en geoordeeld dat die ‘niet zodanig zwaarwegend negatief [is] dat dit een wijziging van de indexeringsregeling onontkoombaar maakt’. Bij die beoordeling heeft het hof uitdrukkelijk de jaarlijks toegekende subsidie betrokken. Dat is goed te volgen, ook als die subsidie zoals de klacht aandraagt niet zou mogen worden aangewend voor pensioendoeleinden. Die subsidie wordt dan immers wél voor andere kosten dan pensioenlasten aangewend, zodat meer baten resteren om pensioenlasten te voldoen (uit andere middelen dan subsidies). Dat is zodoende relevant voor de beoordeling van de gestelde penibele financiële situatie van Jaap Eden, die zij hanteert ter onderbouwing van het geoorloofd zijn van de eenzijdige wijziging van de indexeringsregeling. Om de financiële situatie van Jaap Eden te beoordelen heeft het hof in rov. 3.7 onder a./b. dus terecht het subsidieaspect in zijn beoordeling meegenomen.

Subonderdeel 3.1 kan op deze gronden niet tot cassatie leiden.

Subonderdeel 3.2 beklaagt ook overigens als onbegrijpelijk het oordeel in rov. 3.7 onder a./b. dat het argument van Jaap Edens financiële situatie ter rechtvaardiging van de eenzijdige wijziging van de indexeringsregeling faalt. Het exploitatieoverzicht over de jaren 2012-2021 (prod. 13 in appel) laat zien dat in 2020 quitte is gespeeld en in 2021 weer een aanzienlijk verlies is geleden, terwijl de pensioenlasten zoals die zouden voortvloeien uit het bestreden arrest daarin nog niet eens zijn meegenomen. Deze cijfers tonen aan dat dat indexatie van de pensioenen van [verweerders] met meer dan 1% wel degelijk een onoverkomelijke financiële last is, ook als de subsidie van de gemeente verdisconteerd wordt. Ook als de subsidie zou worden aangewend voor indexering van de pensioenen van [verweerders] (wat niet is toegestaan), zo vervolgt de klacht, zou dat tot een tekort op de exploitatiebegroting leiden, zodat ervan moet worden uitgegaan dat de financiële last verbonden aan de financiering van de indexering van de pensioenen voor Jaap Eden niet te dragen is. Ook in dat licht is onbegrijpelijk dat in rov. 3.7 onder a./b. is geoordeeld dat de financiële situatie van Jaap Eden niet zodanig zwaarwegend negatief is dat daarom de indexatievordering van [verweerders] niet zou moeten worden toegewezen. Er is wel degelijk onderbouwd dat zij redelijkerwijs niet in staat is tot betaling van de affinanciering van de indexering. Voor zover het hof in rov. 3.7 onder d./e. hierop voortbouwt, kan die beslissing evenmin in stand blijven, zo besluit de klacht.

Deze klachten gaan ook niet op. Ten betoge dat het oordeel in rov. 3.7 onder a./b. onbegrijpelijk is, wordt allereerst beroep gedaan op het exploitatieoverzicht van prod. 13 in hoger beroep. Dat zou bepaalde feiten laten zien en uit de cijfers zouden bepaalde feiten ‘voortvloeien’, maar de klacht verwijst niet naar vindplaatsen in de processtukken waar deze feiten zijn aangevoerd ter ondersteuning van dit standpunt. In de passage uit de pleitnotities waar de klacht naar verwijst, wordt niet verwezen naar prod. 13 en daarin worden ook niet de feiten gesteld die de klacht nu aanvoert als ‘voortvloeiende’ uit prod. 13. Hetgeen hiervoor nu in cassatie wordt aangevoerd, blijkt dus alleen uit prod. 13 zelf. Volgens vaste rechtspraak heeft de rechter slechts te letten op de feiten waarop een partij zich ter ondersteuning van haar standpunt beroept en de enkele omstandigheid dat uit door een partij overgelegde stukken een bepaald feit blijkt, impliceert niet dat zij zich ter ondersteuning van haar standpunt op dat feit beroept (Voetnoot 75). Daar gaat dit deel van de klacht al op mank.

Het hof heeft deze stelling in rov. 3.2 onder g. uitdrukkelijk onder ogen gezien en in rov. 3.7 onder g. besproken. Het hof heeft dit aspect – ook bezien in onderlinge samenhang met alle andere gestelde feiten en omstandigheden – gewogen en te licht bevonden ter onderbouwing van de eenzijdige wijziging van de indexeringsregeling (rov. 3.8). Dat oordeel is feitelijk en niet onbegrijpelijk.

Voor de klacht dat onbegrijpelijk is dat de financiële situatie van Jaap Eden niet zodanig zwaarwegend negatief is dat de vorderingen van [verweerders] niet zouden moeten worden toegewezen, omdat Jaap Eden niet (onderbouwd) heeft gesteld dat zij geacht moet worden redelijkerwijs niet in staat te zijn tot betaling van de affinanciering van de indexering, geldt dat geen stellingen of argumenten aan worden gedragen ten betoge dat dit oordeel onbegrijpelijk zou zijn. De klacht voldoet daarmee niet aan de eisen die aan een motiveringsklacht worden gesteld (Voetnoot 77). Voor zover de klacht is gebaseerd op de feiten die voortvloeien uit het exploitatieoverzicht van prod. 13 en de in de pleitnotities in appel onder 13 onder H ingenomen stelling, heeft daarvoor te gelden wat zo-even is besproken.

De louter voortbouwende klacht over rov. 3.7 onder d./e. gaat ook niet op; dat behoeft geen separate bespreking.

De klachten uit subonderdeel 3.2 zijn daarmee in mijn ogen tevergeefs voorgesteld.

Subonderdeel 3.3 klaagt dat het hof een te zware eis heeft gesteld aan de in art. 12 Pw en art. 21 van het pensioenreglement vermeldde ‘ingrijpende wijziging van omstandigheden’ als voorwaarde voor de mogelijkheid om de indexeringsregeling aan te passen met de eis dat Jaap Eden door de pensioenlasten in haar voortbestaan moet worden bedreigd. Aangevoerd wordt dat ‘prangende financiële omstandigheden’ aanleiding kunnen zijn om een onvoorwaardelijke indexatie te wijzigen, mede in het licht van het subsidiariteitsbeginsel. De te hoge lat maakt het oordeel in zoverre onjuist en/of onbegrijpelijk. Van prangende financiële omstandigheden kan immers ook al sprake zijn indien er (nog) geen sprake is van een dreigende deconfiture. Voor zover dat niet is miskend, is sprake van ontoereikende motivering, omdat Jaap Eden wel degelijk heeft aangevoerd niet redelijkerwijs in staat te zijn de indexeringskosten te dragen.

Ook deze klachten zien op rov. 3.7 onder a./b. Daarin heeft het hof echter niet beoordeeld of sprake is van een ‘ingrijpende wijziging van omstandigheden’ in de zin van art. 12 Pw en/of art. 21 pensioenreglement 1993. In rov. 3.6 en 3.7 heeft het hof beoordeeld of de door Jaap Eden gestelde feiten en omstandigheden (als weergegeven in rov. 3.2) voldoende grond zijn voor eenzijdige wijziging, die [verweerders] op grond van de normen van goed werknemerschap (art. 7:611 BW), of art. 6:2 lid 2 BW of art. 6:248 lid 2 BW rechtens niet konden negeren. Het hof heeft niet getoetst aan art. 12 Pw of art. 21 pensioenreglement 1993. Het subonderdeel mist dus feitelijke grondslag en faalt alleen al om die reden.

Voor zover de klacht breder zou moeten worden opgevat in die zin dat hier een te straffe norm zou zijn gehanteerd in de beoordeling, faalt die klacht bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft in rov. 3.7 onder a./b. (ook) een andere maatstaf aangelegd, namelijk of Jaap Eden geacht moet worden redelijkerwijs niet in staat te zijn tot betaling van de aan de orde zijnde pensioenlasten (Voetnoot 78). Daarmee heeft het hof niet geoordeeld dat pas van ‘prangende financiële omstandigheden’ sprake kan zijn bij een dreigende deconfiture of Jaap Eden (anderszins) in haar voortbestaan zou worden bedreigd.

Het oordeel dat de financiële situatie van Jaap Eden niet zodanig nijpend is dat dit een eenzijdige wijziging van de indexeringsregeling rechtvaardigt, is verder feitelijk en niet onbegrijpelijk. Het hof heeft in rov. 3.7 onder a./b. uitvoerig gemotiveerd hoe het tot dit oordeel komt en dat is goed te volgen: in de jaren vóór Corona (2018 en 2019) is een ruimschoots positief resultaat behaald, dat zij van de gemeente heeft mogen reserveren voor toekomstige vernieuwing, terwijl vast staat dat de overheid de negatieve financiële gevolgen van ‘Corona’ voor Jaap Eden in belangrijke mate heeft vergoed.

Onderdeel 6 ziet op het oordeel over de toegepaste indexaties in de periode 2002-2017 onder de vigeur van de oorspronkelijke indexatieregeling. De klacht is dat het hof in rov. 3.13 ten onrechte heeft geoordeeld dat zowel het beroep op verjaring als de in de memorie van 16 november 2021 opgevoerde ‘voorwaardelijke nieuwe grief in het principaal appel’ tardief waren, zodat deze geen onderdeel uitmaken van de rechtsstrijd in hoger beroep. Met betrekking tot de periode 2002-2017 zijn tussen partijen (proces)afspraken gemaakt: indien Jaap Eden niet zou grieven tegen de beslissingen aangaande de indexatie over de periode 2002-2017, zouden [verweerders] geen eisvermeerdering met betrekking tot de VUT-periode (voorafgaand aan de pensionering van [verweerders] ) doorvoeren. Partijen zijn met betrekking tot de periode 2002-2017 volgens de klacht tot een regeling gekomen. Bij grieven heeft Jaap Eden – indachtig deze afspraken tussen partijen – de indexatie over de betreffende periode dan ook niet aan het hof voorgelegd. In weerwil van de gemaakte afspraken hebben [verweerders] volgens de klacht bij antwoord in appel tevens houdende akte wijziging van eis echter toch hun eis vermeerderd met betrekking tot de VUT-periode. In verband met de gewijzigde eis heeft Jaap Eden bij memorie van 16 november 2021 beroep gedaan op verjaring van de vordering tot verhoging van de VUT-uitkering en in verband met de schending door [verweerders] van de tussen partijen gemaakte procesafspraak heeft Jaap Eden zich genoodzaakt gezien om bij diezelfde memorie een nieuwe grief te formuleren met betrekking tot de periode 2002-2017.

De subonderdelen 6.1 en 6.2, waarin de klachten van onderdeel 6 zijn uitgewerkt, scharnieren om de kwestie of bedoelde (proces)afspraken zijn gemaakt voor de periode 2002-2017. Deze vallen als ik het goed begrijp uiteen in twee samenhangende afspraken. Er is een procesafspraak die inhield dat Jaap Eden niet zou grieven tegen de beslissingen in eerste aanleg over de indexatie in de periode 2002-2017, in ruil waarvoor [verweerders] op hun beurt hun vordering met betrekking tot de indexatie in de periode 2002-2017 niet zouden vermeerderen (Voetnoot 79). De achtergrond van deze procesafspraak is gelegen in de afspraak die partijen (na de uitspraak van de kantonrechter) hebben gemaakt over (nakoming van) de indexatie over de periode 2002-2017 van de pensioenen van [verweerders] (Voetnoot 80).

Jaap Eden klaagt in onderdeel 6 dat [verweerders] in strijd met de gemaakte afspraak hun eis met betrekking tot de periode 2002-2017 in hoger beroep hebben vermeerderd en dat Jaap Eden zich daarom genoodzaakt zag om (alsnog) met betrekking tot die vorderingen een beroep op verjaring te doen en een nieuwe voorwaardelijke grief aan te voeren. Dat is gebeurd bij de eerste gelegenheid waarbij dat kon na de eisvermeerdering van [verweerders] In het licht van die omstandigheden zou het hof in rov. 3.13 ten onrechte, dan wel onbegrijpelijkerwijs onverkort de hand hebben gehouden aan de tweeconclusieregel met betrekking tot zowel het verjaringsberoep als de nieuwe grief.

Volgens mij stuiten deze klachten integraal af op het incorrecte uitgangspunt dat [verweerders] hun eis met betrekking tot genoemde periode zouden hebben vermeerderd (Voetnoot 81). Het hof heeft in rov. 3.12 namelijk geoordeeld dat [verweerders] hun vorderingen met betrekking tot de wijze van toepassing van de indexeringsregeling over de jaren 2002-2017 juist hebben verminderd en dat tegen die eisvermindering zelf geen bezwaar is gemaakt, zodat deze wordt toegelaten. Tegen deze overweging is geen kenbare cassatieklacht gericht, voor zover ik heb kunnen zien. Zodoende mist onderdeel 6 feitelijke grondslag, waar het al integraal op afketst (Voetnoot 82).

Daar komt nog het volgende bij.

Uit deze overwegingen, waarover in cassatie niet (voldoende kenbaar) wordt geklaagd, blijkt dat het hof heeft geoordeeld dat de verminderde eis van [verweerders] in lijn is met wat partijen hebben afgesproken. Het hof heeft met ‘bovenvermelde percentages’ in de hiervoor geciteerde overweging bedoeld de percentages die in rov. 3.12 zijn geciteerd en die het hof heeft overgenomen uit de memorie van 7 september 2021 van [verweerders] Volgens het hof is Jaap Eden, blijkens de door Jaap Eden zelf overgelegde confraternele correspondentie, met de door [verweerders] in hoger beroep gevorderde percentages akkoord gegaan. De vordering van [verweerders] met betrekking tot de periode 2002-2017 die het hof heeft toegewezen is dus in overeenstemming met de afspraak tussen partijen over de indexeringspercentages in de periode 2002-2017.

Dit doet de vraag rijzen of Jaap Eden belang heeft bij de klachten van onderdeel 6; ik denk het niet. Die zijn namelijk gericht op vernietiging van het hofoordeel dat de nakomingsveroordeling van de kantonrechter onder II over de periode 2002-2017 beperkt wordt tot de personen en percentages als onder rov. 3.12 vermeld. Het hof heeft daarmee de indexeringspercentages uit rov. 3.12 toegewezen. Uit het arrest volgt dat Jaap Eden met die percentages akkoord is gegaan en dus op dat punt een overeenkomst heeft met [verweerders] (Voetnoot 83). Een eventuele vernietiging op dit punt kan er alleen toe leiden dat Jaap Eden niet op grond van de hofuitspraak is gehouden tot nakoming van de indexering in de periode 2002-2017 volgens de in rov. 3.12 genoemde percentages, maar lijkt er niet aan af te kunnen doen dat zij daar wel toe is gehouden op grond van de bereikte overeenstemming daarover tussen partijen. Dat partijen die percentages zijn overeengekomen, is in cassatie niet bestreden, zodat eventuele vernietiging op het aangevallen punt niet dat overeenstemmingsoordeel raakt. Dan ontbreekt belang in cassatie op dit punt.