Parket bij de Hoge Raad, civiel recht overig

Rolnummer 15 585

Zitting 9 december 1994

1. Het gaat in deze zaak om de door thans eiseres tot cassatie, Mondia B.V., tegen thans verweerster in cassatie, Calanda B.V., bij wege van reconventie ingestelde vordering tot vergoeding van de schade door haar geleden ten gevolge van de opzegging van de overeenkomst waarbij zij was aangesteld als alleen-importeur voor de Benelux van Stomil-fietsbanden. Er is in deze zaak reeds in zes instanties uitspraak gedaan; ook Uw Raad wees in deze zaak eerder arrest (Uw arrest van 21 oktober 1988, NJ 1990, 439).

2. Alvorens de thans ingestelde cassatiemiddelen te bespreken geef ik - voor zover nog van belang - kort weer wat is beslist in de zes instanties waarin, zoals gezegd, reeds uitspraak is gedaan. Daarbij onderscheid ik gemakshalve drie fasen: de fase die - na een tussenvonnis van de Rechtbank Roermond en het tussentijds appel voor het Hof 's-Hertogenbosch - uitmondde in Uw arrest waarbij de zaak werd verwezen naar het Hof Arnhem, de procedure voor dat Hof dat de zaak weer verwees naar de Rechtbank Roermond, en de (laatste) fase waarin de Rechtbank Roermond eindvonnis en het Hof 's-Hertogenbosch het thans in cassatie bestreden arrest wees.

3. Bij interlocutoir vonnis van 4 juli 1985 belastte de Rechtbank Roermond Mondia met het bewijs dat Ciech-Stomil (c.q. Calanda) door de opzegging wanprestatie pleegde en dat Mondia ten gevolge daarvan schade leed; Mondia diende tevens de hoogte van de door haar gestelde schade te bewijzen. Na tussentijds ingesteld appel bekrachtigde het Hof - bij arrest van 16 juni 1986 - het vonnis van de Rechtbank met de overweging dat de opzegging van de overeenkomst niet aanstonds als wanprestatie jegens Mondia kon worden aangemerkt gezien de door Calanda aan Mondia verweten ernstige wanprestatie. Het eerste onderdeel van de aan Mondia gegeven bewijsopdracht diende naar 's Hofs oordeel echter te worden aangepast; aan Mondia werd opgedragen te bewijzen dat zij de overeengekomen betalingstermijnen niet had overschreden en dat zij uitsluitend tengevolge van ontijdige opzegging schade had geleden.

4. Na door Mondia ingesteld cassatieberoep oordeelde Uw Raad - bij zijn hiervoor genoemd arrest van 21 oktober 1988 - dat het Hof miskende dat een voor een bepaalde tijd gesloten overeenkomst in beginsel, zo tussentijdse opzegbaarheid niet is bedongen, niet eenzijdig tussentijds door opzegging kan worden beëindigd. (Uw Raad moest constateren dat in cassatie niet was bestreden dat het hier om zo'n overeenkomst ging.) Een uitzondering op dit beginsel kan, aldus Uw Raad, slechts haar grond vinden in niet voor risico van de opzeggende partij komende onvoorziene omstandigheden van zo ernstige aard dat de wederpartij instandhouding van de overeenkomst tot het overeengekomen tijdstip naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet kan verwachten. Uw Raad oordeelde vervolgens dat de aanvaarding van een bevoegdheid tot tussentijdse opzegging niet kon worden gerechtvaardigd door hetgeen vaststond ten aanzien van de onderhavige overeenkomst en de aard van de gestelde wanprestatie, die overigens - aldus Uw Raad - wel grond had kunnen opleveren voor ontbinding indien aan de daartoe gestelde voorwaarden zou zijn voldaan.

Uw Raad vernietigde het arrest van het Hof Den Bosch en verwees de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar het Hof te Arnhem.

5. Het Hof Arnhem heeft vooropgesteld dat na de vernietiging en verwijzing nog slechts aan de orde was Mondia's grief tegen het eerste onderdeel van de haar door de Rechtbank gegeven bewijsopdracht, te weten de opdracht te bewijzen dat Ciech-Stomil (c.q. Calanda) wanprestatie heeft gepleegd en dat Mondia ten gevolge daarvan schade heeft geleden. (De door de Rechtbank gegeven opdracht de hoogte van de gestelde schade te bewijzen diende, aldus het Hof, als in cassatie niet bestreden in stand te blijven.)

6. De Rechtbank wijst Mondia's vordering - bij vonnis van 16 april 1992 - toe. Zij komt tot de slotsom dat Mondia tengevolge van de wanprestatie winst had gederfd; zij acht Mondia's - op basis van de omzet en winst over 1982 gemaakte - schadeberekening reëel en derhalve toewijsbaar.

7. Het Hof Den Bosch, vernietigt dit vonnis - na door Calanda ingesteld appel - en wijst de vordering alsnog af. Het Hof stelt voorop dat uit de overwegingen van het Hof Arnhem blijkt dat Mondia diende aan te tonen dat zij als gevolg van de als wanprestatie te kwalificeren ontijdige opzegging schade heeft geleden; derhalve dient aan de orde te komen, aldus het Hof, "of het niet totstandkomen van nadere leveringen daaraan, althans hoofdzakelijk daaraan dient te worden toegerekend." Daarop overweegt het Hof het volgende:

8. Mondia stelt - binnen drie maanden na de uitspraak van het Hof Den Bosch - cassatieberoep in tegen het arrest van dat Hof en (voorwaardelijk) tegen het arrest van het Hof Arnhem. Calanda concludeert tot verwerping. Beide partijen lichten de zaak schriftelijk toe. Mondia dient van repliek en Calanda van dupliek.

Het laatste onderdeel van het uit tien onderdelen opgebouwde cassatiemiddel is gericht tegen het door het Hof Arnhem gewezen arrest; de in dit onderdeel vervatte klacht wordt aangevoerd onder de voorwaarde dat de tegen het arrest van het Hof Den Bosch gerichte klachten niet tot cassatie leiden. Ik geef er de voorkeur aan de tegen het arrest van het Hof Arnhem aangevoerde klacht - die naar mijn oordeel aan de orde moet komen omdat alle klachten tegen het arrest van het Hof Den Bosch falen - eerst te bespreken omdat zulks aanstonds de gelegenheid biedt nader aan de orde te stellen welke betekenis het arrest van het Hof Arnhem toekomt voor het verdere verloop van het geding.

9. De tegen dit arrest gerichte klacht houdt - kort gezegd - in dat het Hof Arnhem de zaak niet ter verdere behandeling had mogen verwijzen naar de rechter over wiens uitspraak in hoger beroep wordt geoordeeld door de rechter wiens eerdere uitspraak in dezelfde zaak in cassatie werd vernietigd, aangezien Uw Raad - kennelijk van oordeel dat het geding niet meer door dat Hof beoordeeld diende te worden - gebruik had gemaakt van de in art. 423 Rv. geboden mogelijkheid het geding naar een ander Hof te verwijzen.

10. Met Calanda ben ik van oordeel dat Mondia niet ontvankelijk is in haar beroep tegen het arrest van het Hof Arnhem. Ik verwijs in dit verband naar Uw arrest van 21 januari 1994, NJ 1994, 519, m.n. HER, waar het ging om een met de onderhavige zaak vergelijkbaar geval. Ook daar verwees Uw Raad de zaak naar het Hof Arnhem na vernietiging van het arrest van het Hof Den Bosch, gewezen na tussentijds appel van een vonnis van de Rechtbank Roermond, en ook daar verwees het Hof Arnhem de zaak - na een vernietiging van het interlocutoire vonnis van de Rechtbank en een uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven beslissing omtrent de bewijslast(verdeling) - weer naar de Rechtbank Roermond, waarna eindvonnis door die Rechtbank werd gewezen en de zaak in appel wederom aan het Hof Den Bosch werd voorgelegd.

11. Nu zijn tegen dit systeem wel bezwaren aan te voeren. Ras heeft dat in zijn noot onder Uw arrest naar voren gebracht. Naar zijn oordeel zou tegen de beslissing omtrent de bewijslastverdeling van het Hof Arnhem tegelijk met het cassatieberoep tegen het tweede arrest van het Bossche Hof cassatieberoep moeten openstaan aangezien een dergelijk uitgesteld beroep wel had opengestaan ingeval Uw Raad de zaak naar het Bossche Hof zou hebben verwezen. Partijen mogen - aldus Ras - niet de dupe worden van het verwijzingsbeleid van Uw Raad.

In het onderhavige cassatieberoep wordt echter niet geklaagd over de beslissing van het Hof Arnhem omtrent de bewijslast, doch over zijn beslissing de zaak ter verdere behandeling naar de Rechtbank Roermond en niet naar een Rechtbank in zijn eigen ressort te verwijzen. Het lijkt mij niet onredelijk te verlangen dat een dergelijke klacht aanstonds, binnen drie maanden, wordt opgeworpen.

12. Mocht Uw Raad Mondia ontvankelijk achten in haar beroep, dan zal haar klacht naar mijn oordeel toch niet tot cassatie kunnen leiden.

13. Nu het Hof de zaak niet zelf behoefde af te doen, rest de wel door het middel aan de orde gestelde vraag of het Hof naar de Rechtbank Roermond dan wel naar een rechtbank in zijn eigen ressort diende te verwijzen. Ook bij de beantwoording van deze vraag moet naar mijn oordeel worden vooropgesteld dat de appelinstantie na de vernietiging en verwijzing door Uw Raad onvoltooid was en voortduurde. Naar het mij voorkomt brengt het karakter van de onvoltooide appelinstantie mee dat de rechter tegen wiens uitspraak appel was ingesteld beschouwd moet worden als "den regter van eersten aanleg" naar wie de verwijzing ingevolge art. 355 Rv. dient te geschieden ingeval de appelrechter de zaak niet zelf afdoet. Het Hof Arnhem heeft de zaak dan ook terecht naar de Rechtbank Roermond verwezen. Art. 69 RO staat daaraan naar het mij voorkomt niet in de weg, evenmin als de verwijzing door Uw Raad naar het Hof Arnhem. In dit verband wijs ik nog op art. 422a Rv., inhoudende dat het geding door Uw Raad - na vernietiging van de bestreden uitspraak - wordt verwezen "naar de rechter van eerste aanleg" ingeval daartoe reden is overeenkomstig het bepaalde bij de artt. 355-358 Rv. Ook in deze bepaling moet onder "de rechter van eerste aanleg" naar mijn oordeel worden verstaan de rechter bij wie de zaak was aangebracht.

14. Bij de beoordeling van de tegen dit arrest gerichte klachten - ik stel dat onder verwijzing naar het hiervoor betoogde voorop - moet in het oog worden gehouden dat de beslissing van het Hof Arnhem met betrekking tot het probandum onaantastbaar was geworden en ook thans in cassatie niet is bestreden. Die beslissing hield in - naar het Hof Den Bosch in cassatie onbestreden overwoog - dat Mondia nog diende te bewijzen dat zij door de opzegging schade heeft geleden.

15. Het eerste middelonderdeel richt zich met een rechtsklacht tegen 's Hofs overweging dat niet is gebleken van schade ten gevolge van de opzegging aangezien "er zeer sterke aanwijzingen zijn dat het niet tot stand komen van nieuwe bestellingen vooral moet worden toegeschreven aan de onenigheid over de hoogte van de prijzen, en niet aan de nadien gevolgde opzegging". Betoogd wordt dat het Hof een onjuist criterium aanlegt omdat - aldus het middel - voor (enige) schadevergoeding ook plaats is indien de schade enerzijds (mede) het gevolg is van de wanprestatie en anderzijds het gevolg is van andere omstandigheden.

16. Deze klacht faalt - wat er overigens ook van zij - reeds omdat zij miskent dat uit de bestreden overweging blijkt dat het Hof tot de slotsom is gekomen dat de schade in het geheel niet door de wanprestatie is veroorzaakt.

17. Het tweede middelonderdeel bouwt op het eerste voort en moet het lot daarvan dan ook delen.

18. Het derde middelonderdeel stelt voorop dat de door Uw Raad aanvaarde regel dat een overeenkomst als de onderhavige niet tussentijds mag worden opgezegd, (mede) tot strekking heeft om een exclusieve distributeur (zoals Mondia) te beschermen tegen gederfde winst wegens het niet langer (exclusief) kunnen afnemen van de goederen waarvoor het distributierecht is verworven. Indien, zo vervolgt het middelonderdeel, in strijd met deze norm wordt gehandeld en vervolgens daadwerkelijk dit type schade ontstaat, zal in beginsel moeten worden aangenomen dat deze schade het gevolg is van de overtreding van de norm. Dit is slechts anders, aldus het middelonderdeel, indien de voor de schade aansprakelijke wederpartij stelt en zonodig bewijst dat andere omstandigheden de oorzaak van de schade vormen. Deze regel wordt - aldus de steller van het middel - miskend.

19. Het komt mij voor dat de steller van het middel miskent dat het Hof Arnhem - naar aanleiding van het gemotiveerde verweer van Calanda - heeft geoordeeld dat de schade als zodanig nog niet vaststond en dat Mondia het bestaan van de schade als zodanig diende te bewijzen. Het middel ziet er naar mijn oordeel voorts aan voorbij dat het Hof Den Bosch kennelijk tot de slotsom is gekomen dat dit bewijs niet is geleverd en dat Calanda met de door haar overgelegde afschriften van telexen voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat - zoals zij steeds had betoogd - Mondia in het geheel geen schade door de ontijdige opzegging heeft geleden aangezien zij ook zonder opzegging niet meer aan Mondia zou hebben geleverd omdat Mondia naliet facturen te betalen en bestellingen te plaatsen, dat laatste mede in verband met het tussen partijen gerezen conflict over de prijzen. Met de tournure "dat er zeer sterke aanwijzingen zijn" dat het niet totstandkomen van nieuwe bestellingen niet moet worden toegeschreven aan de opzegging, bedoelt het Hof kennelijk aan te geven van oordeel te zijn dat voldoende aannemelijk is gemaakt dat het niet totstandkomen van nieuwe bestellingen niet moet worden toegeschreven aan de opzegging.

Ik verwijs voor Calanda's betoog - zonder volledigheid na te streven - naar Calanda's "conclusie na comparitie" (sub 3 en 6) in de eerste procedure voor de Rechtbank (stuk nr. 6 in Mondia's dossier), naar Calanda's memorie van antwoord (sub 5) in de eerste appelprocedure (stuk nr. 11), naar Calanda's in de procedure voor het Hof Arnhem genomen memorie van antwoord na verwijzing (stuk nr. 20), naar Calanda's conclusie na enquête in de tweede procedure voor de rechtbank (stuk nr. 26), en naar Calanda's memorie van grieven (stuk nr. 30), waarbij Calanda afschriften van telexen overlegt "ten bewijze van haar stelling dat het Mondia er kennelijk onder meer om te doen was om Calanda c.q. Ciech-Stomil onder druk te zetten teneinde een prijsverhoging (lees: prijsverlaging; DVL) te accepteren, dan wel het contract te annuleren."

20. Het vijfde middelonderdeel richt zich - met een rechtsklacht en een motiveringsklacht - tegen 's Hofs overweging dat er geen leveringen tot stand zouden komen indien de prijzen door Calanda werden verhoogd en Mondia als distributeur niet genegen was voor die hogere prijzen af te nemen. Betoogd wordt dat de overeenkomst bij gebreke van een contractuele regeling op het punt van de prijzen zal moeten worden aangevuld door de redelijkheid en de billijkheid; 's Hofs overweging dat de standpunten van partijen op het punt van de prijzen al vóór de ontijdige opzegging vastlagen, kan dan ook zonder meer niet de conclusie rechtvaardigen dat geen leveringen tot stand zouden zijn gekomen, aldus de steller van het middel. Tevens wordt betoogd dat het Hof kennelijk uit het oog heeft verloren dat Calanda bij gebreke van leveringen aan Mondia niet gerechtigd was aan een ander dan Mondia te leveren.

21. Naar mijn oordeel ziet dit middelonderdeel eraan voorbij dat naar het oordeel van het Hof tussen partijen steeds opnieuw een overeenkomst moest worden afgesloten, zodat van een reeds bestaande overeenkomst waarbij partijen slechts over de prijzen geen regeling hebben getroffen, naar het oordeel van het Hof geen sprake was. Dat oordeel lijkt mij niet onbegrijpelijk, ook niet in het licht van de door het Hof expliciet gereleveerde omstandigheid dat Mondia een alleenverkooprecht had; voor het overige kan het in cassatie niet op zijn juistheid worden getoetst.

22. Het zesde middelonderdeel stelt dat het Hof ten onrechte niet is ingegaan op het betoog van Mondia dat het - kort gezegd - in het handelsverkeer gebruikelijk is om over prijzen te onderhandelen en dat de verschillende telexen zijn te beschouwen als fasen in het onderhandelingsproces.

23. Ook dit middelonderdeel moet falen. In 's Hofs overwegingen ligt het oordeel besloten dat deze stelling moet worden verworpen. Dit op de uitleg van de in het geding gebrachte telexen gebaseerde, in overwegende mate feitelijke, oordeel is mijns inziens niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering.

24. Het zevende middelonderdeel betoogt dat het Hof zich met zijn aan de telex van 22 december 1982 gegeven uitleg heeft begeven buiten de door partijen afgebakende rechtsstrijd door uit die telex af te leiden dat Mondia nog immer niet de hogere prijzen wilde accepteren terwijl Calanda slechts aanvoerde dat uit deze telex bleek dat Mondia ongenoegen tot uiting bracht in verband met haar bezoek aan Ciech-Stomil.

25. Naar het mij voorkomt ziet deze klacht eraan voorbij dat Calanda in haar memorie van grieven in de tweede appelprocedure (p. 6) heeft aangekondigd de door haar overgelegde telexen, waaronder de onderhavige, in het geding te brengen ter adstructie van haar stelling "dat het Mondia er kennelijk onder meer om te doen was Calanda c.q. Ciech-Stomil onder druk te zetten teneinde een prijsverhoging (lees wederom: - verlaging; DVL) te accepteren, dan wel het contract te annuleren". Daar komt nog bij dat Calanda tevens in verband met de telex van 22 december 1982 heeft gesteld (p. 8 van haar memorie van grieven) dat het bezoek aan Ciech-Stomil door Mondia was afgebroken omdat zij geen prijsverlaging kon realiseren.

26. Het achtste middelonderdeel betoogt dat onbegrijpelijk is dat het Hof uit de telex van 22 december 1982 afleidt dat Mondia nog immer niet de hogere prijzen accepteerde en dat Mondia's standpunt vast lag.

27. Ook dit onderdeel faalt. Nu uit de telexen die aan de telex van 22 december 1992 voorafgingen zonder meer kon worden afgeleid dat er tussen partijen reeds lang onenigheid over de prijzen bestond, kan 's Hofs oordeel dat uit de telex van 22 december blijkt dat Mondia nog immer de hogere prijzen niet accepteerde, niet onbegrijpelijk worden genoemd. Daarbij wijs ik erop dat Mondia in genoemde telex laat weten dat de prijzen van Ciech-Stomil tussen de 0 en 10% hoger liggen dat die van de concurrenten uit het verre oosten.

Het middel suggereert verder ten onrechte dat het Hof zijn oordeel dat de standpunten van partijen reeds voor de ontijdige opzegging op het punt van de prijzen vastlagen, uitsluitend op de telex van 22 december 1982 heeft gebaseerd.

28. Het negende middelonderdeel acht 's Hofs oordeel dat Mondia's standpunt vastlag respectievelijk dat de standpunten van partijen vastlagen, temeer onbegrijpelijk in het licht van de tekst van de telex van 6 januari 1983 van Ciech-Stomil aan Mondia.

29. Deze klacht miskent dat uit de telex van 6 januari geenszins blijkt dat Mondia of Ciech-Stomil hun met betrekking tot de prijzen ingenomen standpunten hadden gewijzigd.