Parket bij de Hoge Raad, civiel recht overig

Mr. Mok

Conclusie inzake

tegen

Edelhoogachtbaar college,

1.1. Omstreeks 1984 was de Stichting Administratiekantoor [verweerster 2] (hierna: de Stichting), tegen afgifte van certificaten aan verweerder in cassatie sub 1 ([verweerder 1]) eigenaar geworden van alle aandelen van [verweerster 2] B.V. (verweerster in cassatie sub 2, hierna: [verweerster 2]). [verweerder 1] was (oorspronkelijk) enig bestuurder van de Stichting.

[verweerster 2] was een holding-vennootschap. Zij was - direct of indirect - houder van de aandelen van alle overige vennootschappen van de [A-groep].

De activiteiten van de werkmaatschappijen van de groep bestonden uit het uitoefenen van het drukkerij- en uitgeverijbedrijf, in het bijzonder op het terrein van de huis-aan-huis bladen.

1.2. In 1986/87 had de [A-groep] met de toenmalige Nederlandsche Middenstandsbank (NMB) een herstructureringsregeling aangegaan. Als uitvloeisel daarvan heeft [verweerder 1] de (uitsluitende) zeggenschap in de Stichting uit handen gegeven. In het stichtingsbestuur werd een tweetal andere personen, en wel de commissarissen van [verweerster 2], benoemd.

In een overeenkomst van 7 maart 1986 (Voetnoot 1) heeft [verweerder 1] zich verbonden de in zijn bezit zijnde handelsnamen van streekbladen niet verder te belasten of te vervreemden, zolang de tot de [A-groep] behorende vennootschappen krediet van de NMB genoten.

[verweerder 1] is er mee akkoord gegaan dat risicodragend vermogen zou worden aangetrokken indien dat voor de continuïteit van de onderneming noodzakelijk zou zijn en dat zo nodig uiteindelijk tot verkoop van het bedrijf zou kunnen worden overgegaan (Voetnoot 2).

1.3. In 1992 heeft een herstructurering van het concern plaatsgevonden. Eén van de dochters, [A] B.V., is omgedoopt tot [eiseres 1] B.V. (eiseres van cassatie sub 1) en als subholding tussen [verweerster 2] en de andere dochters (eiseressen van cassatie sub 2-5; ik duid eisers van cassatie gezamenlijk aan als [eisers]) geplaatst (Voetnoot 3).

1.4. Op 16 november 1992 heeft de a.v.a. van [eiseres 1] besloten tot een emissie van 4.686 aandelen van nominaal f 10, -- (te nemen door het management en door een vennootschap, genaamd Gilde Investment Fund B.V.) en tot het wijzigen van de statuten om de emissie van aandelen met een nominale waarde van f 10, -- mogelijk te maken.

Op 18 december 1992 heeft de storting voor de aandelen plaatsgevonden (Voetnoot 4) en per 31 december 1992 zijn de nieuwe aandelen in het register van aandeelhouders opgenomen (Voetnoot 5). De emissie kon echter pas werkelijk plaatsvinden nadat de statuten gewijzigd waren. De daarvoor vereiste verklaring van geen bezwaar werd verkregen op 28 januari 1993 (Voetnoot 6).

1.5. Op 1 maart 1993 zijn de bestuursleden van de Stichting (met uitzondering van [verweerder 1]) en de directie en de commissarissen van [verweerster 2] afgetreden. Het aftreden hield verband met de emissie: na het plaatsvinden daarvan zou [verweerster 2] nog slechts een minderheidsbelang hebben in de nieuwe holding ([eiseres 1]), zodat [verweerder 1] het beheer over zijn oude holdingvennootschap (via de Stichting) weer terug zou kunnen krijgen. Betrokkenen zijn er waarschijnlijk van uitgegaan dat de emissie reeds voltooid was en zijn daarom (te vroeg) tot aftreden overgegaan (Voetnoot 7).

Hierdoor verkreeg [verweerder 1] de zeggenschap in de Stichting en daarmee in [verweerster 2], enig aandeelhouder in [eiseres 1], die op haar beurt enig aandeelhouder in de werkmaatschappijen was. [verweerder 1] heeft zichzelf nog dezelfde avond (via de Stichting als vergadering van aandeelhouders) tot directeur van [verweerster 2] benoemd (Voetnoot 8).

1.6. Op 1 of 2 maart 1993 heeft [verweerster 2] als a.v.a. van [eiseres 1] besloten:

1.7. In de namiddag van 2 maart 1993 heeft [eiseres 1]:

2.1. De inzet van het onderhavige kort geding is de vraag wie de zeggenschap in de [A-groep] heeft.

[verweerder 1] meent dat hij via de Stichting en [verweerster 2] de zeggenschap heeft in [eiseres 1] en in de (klein)dochters; hij heeft dit in het handelsregister laten vastleggen.

Als reactie daarop hebben [eisers] voor de president van de rechtbank te Roermond het onderhavige kort geding ingesteld. Zij hebben daarin gevorderd dat [verweerder 1] de opgave aan het handelsregister moeten rectificeren en dat dezen zich zullen onthouden van uitlatingen inhoudende dat zij eigenares, meerderheidsaandeelhouder of bestuurder zouden zijn van een of meer van eiseressen.

[verweerder 1] hebben in reconventie gevorderd dat [eiser 6] wordt verboden zich uit te laten alsof hij bestuurder zou zijn van [eiseres 1] of van een of meer van eiseressen (Voetnoot 16). Een karakteristiek trekje is dat [verweerder 1] hebben gesteld (namens [verweerster 2] als directeur van [eiseres 1]) de door [eiseres 1] ingestelde vorderingen in te trekken (Voetnoot 17).

De president heeft bij vonnis van 18 maart 1993 de vordering in conventie toegewezen en de vordering in reconventie afgewezen. Hij was van oordeel dat het [verweerder 1] niet vrijstond de hiervoor onder 1.6. bedoelde besluiten te nemen.

2.2. Van dit vonnis zijn [verweerder 1] in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 's- Hertogenbosch.

[eisers] hebben één incidentele grief voorgesteld.

Het hof heeft bij arrest van 24 november 1993 het vonnis van de president vernietigd en heeft, opnieuw rechtdoende, de vordering in conventie afgewezen en de vordering in reconventie toegewezen.

2.3. Tegen 's hofs arrest hebben [verweerder 1] (tijdig) beroep in cassatie ingesteld.

Het beroep steunt op vijf middelen, die alle uit verscheidene onderdelen zijn opgebouwd.

3.1.1. In ro. 4.7. heeft het hof beslist dat de statutenwijziging eerst werd geeffectueerd op 2 maart 1993 door het - na verkrijging van de verklaring van geen bezwaar - passeren van de notariële akte. De emissie kon niet vóór die datum plaats hebben gevonden, omdat de statuten, voor de wijziging daarvan, uitgifte van aandelen met een nominale waarde van f 10 (waar de emissie in voorzag) niet toelieten. Dat reeds op 18 december 1993 op de nieuwe aandelen was gestort, deed daaraan, naar het oordeel van het hof, niet af.

Deze beslissing is in cassatie niet bestreden.

3.1.2. In de roo. 4.8.6. en 4.10 heeft het hof overwogen dat de door [eiseres 1] genomen "Besluiten A en B" (zie § 1.7.) niet rechtsgeldig waren, reeds omdat [eiseres 1] volgens het hof - kort gezegd - de "wedloop naar de notaris" zou hebben verloren.

Die vaststelling wordt bestreden in middel I.

3.1.3. Vervolgens heeft het hof in ro. 4.9.2. beslist dat [verweerder 1] de besluiten van 1 of 2 maart 1993 (§ 1.6.) rechtsgeldig hebben kunnen nemen en dat deze niet in strijd met de op grond van art. 2:8 BW vereiste redelijkheid en billijkheid waren.

Voorts oordeelde het hof (ro. 4.9.3.) dat de vennootschap [eiseres 1] de vrijheid had het op 16 november 1992 genomen besluit tot uitgifte van nieuwe aandelen te herroepen, tenzij bijzondere omstandigheden - waarvan niet gebleken was - een ander oordeel zouden wettigen.

Ook achtte het hof (ro. 4.9.4.) de formele bezwaren tegen de besluitvormingsprocedure (waarbij o.m. directeur [eiser 6] van [eiseres 1] niet was gehoord) ongegrond.

De middelen II-IV (in iets andere volgorde) bestrijden deze beslissingen.

3.1.4. In ro. 4.11. heeft het hof de stelling van [eisers] verworpen, inhoudende dat er aanleiding zou zijn de status quo te handhaven. Vernietiging van het in prima gewezen vonnis zou ertoe leiden dat [eiser 6] zijn functie van directeur niet meer zou kunnen uitoefenen, hetgeen tot grote onrust binnen de organisatie zou kunnen leiden.

Het hof heeft hier tegenovergesteld dat het doorzetten van de emissie zou betekenen dat de [eiseres 1] groep zich in de komende jaren onafhankelijk van [verweerder 1] zou ontwikkelen. Bovendien zou het terugdraaien van deze emissie, indien zou blijken dat deze niet rechtsgeldig heeft plaats gehad, uiterst moeilijk zijn.

In ro. 4.13 heeft het hof hieraan toegevoegd dat het tot zijn voorlopig oordeel mede is gekomen in het licht van een aantal ontwikkelingen die zich in de relatie tussen de betrokken partijen hebben voorgedaan. Op grond van deze ontwikkelingen concludeerde het hof dat [verweerder 1] in het bodemgeschil, althans op belangrijke onderdelen, in het gelijk zou worden gesteld. Klaarblijkelijk (het arrest is op dit punt niet expliciet) achtte het hof het (mede) daarom ongewenst om de door de Roermondse president gegeven voorziening, die de voor 2 maart 1993 bestaande situatie voorshands intact liet, te bestendigen.

Hiertegen keert zich middel V.

3.2.1. [verweerder 1] hebben verdedigd (Voetnoot 18) dat de overwegingen in ro. 4.13, tezamen met die in ro. 4.11. een zelfstandig dragende grond vormen voor de beslissingen van het hof. Dat zou betekenen dat, indien middel V faalt, [eisers] geen belang zouden hebben bij de overige middelen.

3.2.2. Dit is in zoverre een aantrekkelijke gedachte, dat aanvaarding daarvan bij de behandeling van het cassatieberoep sterk arbeidsbesparend zou werken.

Een zwak punt is echter dat de door het hof gebezigde woordkeus weinig aanleiding geeft tot het als een zelfstandige dragende grond beschouwen van ro. 4.13. Vooral het (dubbele) gebruik door het hof van het woord "mede" wijst in andere richting.

Hetzelfde geldt voor de aard van de door het hof in ro. 4.13 in ogenschouw genomen ontwikkelingen. Sommige daarvan kunnen wellicht andere in aanmerking genomen gronden helpen verklaren, of omgekeerd beter verklaard worden aan de hand van die gronden, maar het is moeilijk in te zien hoe de door het hof uitgesproken oordelen hier zelfstandig op zouden kunnen berusten. Dat geldt te sterker doordat het hof niet heeft aangegeven welke in ro. 4.13 geschetste ontwikkeling welke van die oordelen zou dragen.

3.2.3. De door [verweerder 1] gelegde samenhang met ro. 4.11 (bedoeld zal zijn: de tweede alinea daarvan) maakt dit niet anders. Daar bespreekt het hof het pleidooi van [eisers] voor handhaving van de status quo.

De verwachting dat [verweerder 1] het bodemgeschil zouden winnen, was op zichzelf een reden de status quo niet te handhaven. Die verwachting kan echter niet, althans niet zelfstandig, steunen op de in ro. 4.13 gememoreerde ontwikkelingen.

Dat geldt in het bijzonder voor de eerste daarvan, de verbetering van de rentabiliteit. Deze heeft zich namelijk voorgedaan nadat [verweerder 1] op een zijspoor was geschoven.

3.2.4. Ik meen dan ook dat ro. 4.13 (ook in samenhang met ro. 4.11) niet zelfstandig dragend is en dat alle middelen zullen moeten worden onderzocht.

4.1. Dit middel bestrijdt ro. 4.8.6. Het telt zes onderdelen, waarvan het eerste geen klacht bevat.

De bestreden rechtsoverweging berust, als alle rechtsoverwegingen waarvan het nummer begint met 4.8., op uitgangspunten die het hof in ro. 4.8. heeft geformuleerd. Die uitgangspunten hebben betrekking op de rechtsgeldigheid van de door [verweerder 1] en [verweerster 2] op 2 maart 1993 genomen besluiten (§ 1.6.).

Tot die uitgangspunten behoort dat voor de rechtsgeldigheid van de betrokken besluiten niet vereist is dat deze aan de betrokkenen ter kennis worden gebracht.

4.2.1. Onderdeel 2 werpt op dat de besluiten van [verweerder 1] en [verweerster 2] slechts dan geacht kunnen worden eerder tot stand te zijn gekomen dan de besluiten van [eiseres 1], indien eerstbedoelde besluiten de vennootschap (sc. [eiseres 1]) hebben bereikt voor het tot stand komen van de statutenwijziging en de uitgifte van aandelen, althans indien de enig directeur van die vennootschap, [eiser 6], daarvan op de hoogte had kunnen zijn.

Hoewel het onderdeel niet met zoveel woorden gericht is tegen ro. 4.8., is de kennelijke strekking daarvan mede te klagen over het in de laatste alinea van § 4.1. (hiervóór) genoemde, in ro. 4.8. opgenomen, uitgangspunt.

4.2.2. De besluiten in kwestie zijn genomen volgens de procedure van art. 2:238 BW. Zulke besluiten kunnen worden gelijkgesteld met in een "normale" a.v.a. genomen besluiten (Voetnoot 19). Het middel bevat een contradictie door te stellen dat een dergelijk besluit niet rechtsgeldig is voordat het "de vennootschap" heeft bereikt. De a.v.a. is immers een orgaan van de vennootschap. Bedoeld is wellicht dat zulk een besluit het bestuur moet hebben bereikt, maar die eis stelt de wet niet. Wel houdt het bestuur van de genomen besluiten aantekening (art. 2:230, lid 4, BW), maar op niet-nakoming van die regel staat geen civielrechtelijke sanctie (Voetnoot 20).

4.2.3. Art. 2:238 BW bepaalt dat in een dergelijke besluitvorming de stemmen schriftelijk moeten worden uitgebracht (waarvoor overigens voldoende wordt geacht dat de notulen door of namens de enig aandeelhouder zijn ondertekend (Voetnoot 21)).

Het middel klaagt echter niet over schending van dit voorschrift. Wel is een klacht van die strekking in de schriftelijke toelichting (nrs. 20 e.v.) van de raadsman van [eisers] te lezen, maar in zoverre gaat de schriftelijke toelichting het middel te buiten. De desbetreffende klacht zou overigens ook niet slagen, omdat i.c. aan het notulen-vereiste is voldaan.

4.3.1. Onderdeel 6 klaagt dat het oordeel van het hof, inhoudend dat vooralsnog moet worden aangenomen dat de (in § 1.6. genoemde) besluiten van ([verweerder 1] en) [verweerster 2] eerder zijn genomen dan de (in § 1.7. genoemde) besluiten A en B van [eiseres 1] (ro. 4.8.6.), onbegrijpelijk is.

Het onderdeel klaagt mede over de constatering van het hof (r.o. 4.8.3) dat [verweerder 1] aan de notaris een schriftelijke raadpleging van aandeelhouders heeft getoond.

4.3.2. Het gaat hier om een zuiver feitelijke beslissing, die in kort geding slechts een beperkte motivering behoeft.

De enige toelichting die het hof heeft gegeven, is dat het van beide groepen besluiten niet exact kan vaststellen wanneer zij genomen zijn. In de roo. 4.8.3 .- 4.8.5. heeft het hof de betrokken momenten nader gepreciseerd. Het daar overwogene kan men tot de motivering van het in ro. 4.8.6. gegeven oordeel rekenen.

4.3.3. Het onderdeel voert aan dat uit de door het hof geciteerde brief van notaris [notaris 2] volgt dat de "schriftelijke raadpleging van aandeelhouders" pas bij de notaris vorm heeft gekregen.

Dat lijkt mij juist: [verweerder 1] had kennelijk geen schriftelijk vastgelegd besluit bij zich toen hij bij de notaris kwam. Dit blijkt ook uit het door de notaris krachtens artikel 40, lid 3, van de Wet op het Notarisambt gemaakte afschrift (Voetnoot 22). Daarin staat dat het besluit te Zevenaar op 2 maart 1993 is opgemaakt en ondertekend. Dat zal niet vóór 16.00 uur zijn geweest, want blijkens de brief van notaris [notaris 2] is [verweerder 1] pas op dat tijdstip op het kantoor van deze notaris ontvangen. Men mag aannemen dat het opstellen van het stuk enige tijd heeft gekost, mede gezien het feit dat de notaris (blijkens zijn brief) pas omstreeks 20.00 uur het notariële afschrift heeft kunnen vervaardigen.

Omtrent de besluiten A en B heeft het hof overwogen dat deze in de namiddag van 2 maart 1993 zijn gepasseerd (ro. 4.8.5). Nu kan "de namiddag" in ruime zin elk moment betekenen tussen het einde van de morgen (12.00 uur: middag) en zonsondergang, maar doorgaans wordt daarmee een tijdstip tussen 12.00 en 18.00 uur aangeduid, of - afhankelijk van de klemtoon - tussen 16.00 en 18.00 uur (Voetnoot 23).

4.3.4. Ik kan niet inzien hoe uit deze tijdsbepalingen ook maar met een begin van aannemelijkheid zou kunnen worden afgeleid dat het passeren van de akte tot statutenwijziging en tot emissie later heeft plaatsgevonden dan het schriftelijk vastleggen van de besluiten van [verweerder 1]/[verweerster 2].

Daarbij kan in het midden blijven of en waarom het in het tweede geval op de schriftelijke vastlegging aankwam. Het hof heeft zich hierop gebaseerd en daarover is in cassatie niet geklaagd (er is geen incidenteel beroep ingesteld).

4.3.5. De motiveringsklacht van het onderdeel is terecht voorgesteld. Daaruit volgt dat het oordeel van het hof volgens welk [verweerder 1] de "wedloop naar de notaris" gewonnen heeft en de daaruit gemaakte gevolgtrekking (de "besluiten A en B" zijn niet rechtsgeldig) geen stand houden.

Hieraan doet de slotpassage van ro. 4.8.6. niet af. Daar "laat" het hof slechts iets "daar". Hetgeen het hof daarlaat steunt slechts "twijfel" aan de rechtsgeldigheid van de genoemde besluiten en de verwijzing naar ro. 4.9.4., waarop de passage steunt, moet op een misstelling berusten. Naar welke overweging wel verwezen wordt (mogelijk 4.13) is niet aanstonds duidelijk. Gezien dit alles moet deze passage, zou men er al enige betekenis aan willen toekennen, als onbegrijpelijk worden aangemerkt.

4.3.6. Het middel slaagt derhalve, zodat de nog niet besproken onderdelen buiten beschouwing kunnen blijven.

5.1. Het tweede middel is gericht tegen ro. 4.9.3., dat - kort gezegd - inhoudt dat een vennootschap, behoudens bijzondere omstandigheden, het recht heeft een besluit tot emissie te herroepen.

Het bestaat uit vijf onderdelen.

5.2.1. Onderdeel 1 houdt in dat de regel juist andersom luidt dan het hof haar heeft geformuleerd: de vennootschap (het onderdeel zegt: de a.v.a.) is tot herroeping van een besluit tot emissie niet bevoegd, tenzij bijzondere omstandigheden herroeping rechtvaardigen.

5.2.2. Ik zou menen dat een besluit tot intrekking van een eerder besluit aan de normale eisen voor besluitvorming moet voldoen. Het orgaan dat besluit tot intrekking zal tot het nemen van een dergelijk besluit bevoegd moeten zijn, aan alle overige eisen tot het nemen van een rechtsgeldig besluit zal moeten worden voldaan en de begrenzing van art. 2:8 BW is van toepassing.

Is in een vennootschap, zoals hier, de a.v.a. bevoegd tot een emissie te besluiten, dan kan de a.v.a. zulk een besluit ook intrekken. De voorgenomen emissie gaat dan niet door. Derden zullen bescherming kunnen vinden in analogische toepassing van art. 2:16, lid 2.

Het hof heeft uitdrukkelijk in het midden gelaten of de betrokken nieuwe aandeelhouders in rechte nakoming of schadevergoeding kunnen eisen. Kunnen die aandeelhouders (met succes) het eerste, dan zal de emissie alsnog moeten doorgaan.

5.3. Onderdeel 2 is voorwaardelijk voorgesteld voor het geval het hof met "deze vennootschap" niet heeft bedoeld de a.v.a. van de vennootschap.

Omdat de algemene vergadering hier het bevoegde orgaan was, komt een besluit van de algemene vergadering neer op een besluit van de vennootschap, zodat de voorwaarde niet is vervuld en het onderdeel dus geen feitelijke grondslag heeft.

5.4. Onderdeel 3 heeft eveneens een voorwaardelijk karakter, nl. voor het geval moet worden aangenomen dat het hof niet een bepaald orgaan op het oog had, maar de vennootschap als zodanig in haar verhouding tot de "nieuwe aandeelhouders".

De overweging van het hof had (uitdrukkelijk) geen betrekking op de positie van de nieuwe aandeelhouders. Het hof heeft in het midden gelaten of deze nakoming zouden kunnen vorderen. Het heeft slechts onder ogen gezien of de vennootschap (intern) nog tot het afzien van de emissie kon besluiten. Het onderdeel mist dus feitelijke grondslag.

5.5. Onderdeel 4 heeft naast onderdeel 1 geen zelfstandige betekenis.

5.6.1. Onderdeel 5 klaagt dat het hof zijn beslissing dat de in § 5.1. weergegeven rechtsregel geldt, onvoldoende heeft gemotiveerd.

Voorts zou het hof ontoelaatbaar onduidelijk hebben gelaten wat het heeft bedoeld met de in ro. 4.9.3. gebruikte termen "de vennootschap" en "deze vennootschap", alsmede tegenover wie de vennootschap de bedoelde vrijheid had.

5.6.2. De eerste klacht van dit onderdeel stuit daarop af dat men in cassatie zuiver juridische beslissingen niet met behulp van een motiveringsklacht kan bestrijden (Voetnoot 24). De tweede klacht vindt weerlegging in het hiervóór, § 5.3. en § 5.4., betoogde.

5.7. Het middel is in zijn geheel ongegrond.

6.1. Het derde middel, dat uit vier onderdelen bestaat, is gericht tegen ro. 4.9.4. Die rechtsoverweging had betrekking op het ontslag van [eiser 6] als vennootschappelijk bestuurder. Het hof verwierp aldaar een beroep van [eisers] op art. 2:227, lid 4, BW, waarin (o.a.) bestuurders in een b.v. een raadgevende stem in de a.v.a. wordt toegekend.

Het hof meende dat [verweerder 1] "terecht kon aannemen dat het horen van [eiser 6] ( ... ) er slechts toe zou leiden dat [eiser 6] alsnog zijnerzijds zou trachten de statutenwijziging en de emissie te effectueren ( ... )".

6.2.1. Onderdeel 1, dat geen klacht bevat, wijst er op dat uit art. 2:25 BW voortvloeit dat art. 2:227, lid 4, dwingend recht bevat.

Onderdeel 2 betoogt dat het feit dat [verweerster 2] wel kon voorspellen wat het resultaat zou zijn van het horen van [eiser 6] geen goede grond was deze laatste niet in de gelegenheid te stellen een raadgevende stem uit te brengen. Bij schriftelijke toelichting (nr. 42) heeft de raadsman in cassatie van [eisers] hieraan toegevoegd dat ook als het hof gemeend heeft dat het horen van [eiser 6] niet tot andere resultaten had kunnen leiden, dit geen grond was om het horen van [eiser 6] achterwege te laten.

6.2.2. Aangenomen wordt dat de regel van (art. 117 en) art. 227, lid 4, meebrengt dat bestuurders voor een a.v.a. moeten worden uitgenodigd. Formele oproepingsbepalingen zijn niet van toepassing, maar de uitnodiging moet bestuurders in ieder geval bereiken (Voetnoot 25).

Vaststaat dat [eiser 6] niet voor de ("papieren") a.v.a. is uitgenodigd. Noch het feit dat tevoren vast zou staan wat het gevolg van uitnodiging van [eiser 6] zou zijn, noch de veronderstelling dat met zijn advies toch geen rekening zou worden gehouden, levert hier een verontschuldiging op.

Men zou een vergelijking kunnen trekken met het passeren van een bewijsaanbod wegens een prognose van de gang van zaken bij de aangeboden bewijslevering. Door niet naar de bestuurder te willen luisteren heeft de "a.v.a." onredelijk gehandeld. De "vereiste" spoed (bestaande in het willen winnen van de wedloop) levert geen voldoende rechtvaardiging op (Voetnoot 26).

6.2.3. het hof heeft derhalve verzuimd te onderzoeken of de litigieuze besluiten niet op deze grond vernietigbaar ingevolge art. 2:15 BW waren. De daartegen aangevoerde klacht slaagt.

6.3.1. Onderdeel 3 bestrijdt de in ro. 4.9.4. voorkomende passage, luidend "het ontslag als vennootschappelijk bestuurder laat immers de mogelijkheid onverlet om de nietigheid van de beëindiging van een arbeidsovereenkomst ( ... ) te vorderen, dan wel om in dat kader een passende schadevergoeding te vorderen."

Het onderdeel voert aan dat het hof daarmee voorbij is gegaan aan het gedane beroep op art. 2:8 BW.

6.3.2. Ook dit onderdeel treft doel. Voordat men aan de arbeidsrechtelijke gevolgen toekomt, dient het ontslag van een (statutair) bestuurder eerst vennootschapsrechtelijk te worden getoetst (Voetnoot 27). Het hof heeft dit achterwege gelaten.

6.4. Onderdeel 4 behoeft geen behandeling meer.

7.2.1. Onderdeel 1 bestrijdt de overweging van het hof volgens welke Boek 2 BW geen bijzondere regeling van misbruik van omstandigheden, in de zin van art. 3:44 BW, kent. Het onderdeel bepleit dat art. 3:44, op grond van art. 3:59, van overeenkomstige toepassing is.

7.2.2. M.i. is hier sprake van een opeenstapeling van misverstanden. In eerste aanleg heeft de president van de rechtbank te Roermond overwogen (p. 5) dat het handelen van [verweerder 1] als aandeelhouder van [verweerster 2] misbruik van omstandigheden opleverde, "gezien ook de wijze waarop hij [[verweerder 1]] de aandeelhoudersvergaderingen heeft gehouden".

Daarmee heeft de president, naar ik zou menen, niet gedoeld op misbruik van omstandigheden in de zin van art. 3:44 BW, maar in de zin van het spraakgebruik. Van de in art. 3:44, lid 4, genoemde, of daarmee vergelijkbare, omstandigheden was geen sprake. Wat de president bedoelde was dat [verweerder 1] misbruik had gemaakt van de (waarschijnlijk ook al op een misverstand berustende) omstandigheid dat hij plotseling, en waarschijnlijk (als hij niet zou ingrijpen) maar voor korte duur, enig bestuurder van de in § 1.1. bedoelde Stichting was. Daaruit heeft de president geen vernietigbaarheid in de zin van art. 3:44, maar onrechtmatigheid op grond van strijd met art. 2:8 io 2: 15 BW afgeleid. Hij heeft wel overwogen dat de op instigatie van [verweerder 1] genomen besluiten voor vernietiging vatbaar waren, maar daarmee heeft hij (uitdrukkelijk) gedoeld op de veronachtzaming van de al genoemde regel van art. 2:227 BW.

7.2.3. Het hof heeft vervolgens (overigens op ook naar mijn mening onjuiste gronden) overwogen dat art. 3:44 hier niet van toepassing was en dat een overeenkomstige regel in Boek 2 niet bestaat.

In het midden kan blijven of art. 3:44 op rechtshandelingen volgens Boek 2 van toepassing, dan wel van overeenkomstige toepassing is. Zoveel lijkt mij zeker, dat het bewuste gedrag van [verweerder 1], zoals het hof heeft overwogen, niet aan art. 3:44, maar aan art. 2:8 BW getoetst moet worden.

Daaruit vloeit voort dat het onderdeel faalt.

7.3.1. Onderdeel 2 gaat vervolgens op de al in eerste aanleg ingeslagen weg voort, door gedragingen van [verweerder 1] als "misbruik van omstandigheden" te betitelen, maar daarmee (uitdrukkelijk) te doelen op gedrag dat in strijd is met hetgeen door redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd.

Daarbij ligt het zwaartepunt m.i. bij de in het onderdeel genoemde omstandigheid a, inhoudend dat [verweerder 1] misbruik heeft gemaakt van het aftreden van zijn medebestuurders van de Stichting, op een moment waarop de akte tot statutenwijziging en die tot emissie nog niet verleden waren.

7.3.2. Van belang is dat bij de totstandkoming van de besluiten van [eiseres 1] (statutenwijziging en emissie) een behoorlijke procedure is gevolgd. Voorafgaand aan het nemen van de besluiten is uitgebreid overleg met [verweerder 1] gevoerd (Voetnoot 28). Bovendien had deze zich al eerder verbonden, zo nodig, mee te werken aan het aantrekken van risicodragend kapitaal.

[verweerder 1] heeft na het nemen van de besluiten ruim de tijd gehad daartegen op te komen. In kort geding had hij dat al (weliswaar zonder gevolg), voorafgaande aan de besluitvorming, gedaan. Haast hebben [eisers] pas gemaakt nadat hun de gang van zaken op 1 of 2 maart 1993 was gebleken.

Door op 2 maart 1993 zijn kans en daarmee de macht te grijpen, heeft [verweerder 1] in strijd met redelijkheid en billijkheid gehandeld. Dit lijkt mij de kern van de tegen 's hofs arrest aangevoerde bezwaren.

7.3.3. Ook al zou men, met het hof, willen aannemen dat [verweerder 1] de "wedloop naar de notaris" gewonnen hebben, de uitslag van die wedloop kan in redelijkheid niet beslissend zijn voor de vraag wie de zeggenschap in een concern als het onderhavige heeft.

Op deze grond had het hof de door de president gegeven voorziening moeten bekrachtigen, tenzij het meende dat dit geen aanvaardbare ordemaatregel was. Een zodanig oordeel is echter in het bestreden arrest niet te lezen.

Dientengevolge treft ook dit middel doel. De overige in onderdeel 2 genoemde omstandigheden, die trouwens goeddeels met andere klachten samenvallen, behoeven geen behandeling.

8.1. Middel V, uit twee - samenhangende - onderdelen opgebouwd, keert zich tegen de al genoemde ro. 4.13.

Het hof noemt een aantal ontwikkelingen, die het zegt niet te kunnen rijmen met de strekking van de in 1986/1987 in het belang van de NMB tot stand gekomen regelingen en dat geeft het grond tot het aannemelijk achten dat [verweerder 1] in het bodemgeschil, althans op belangrijke punten, in het gelijk gesteld zal worden.

8.2. [eisers] nemen, aldus het middel, aan dat het hof het oog heeft op de bodemprocedure die is ingeleid met een op 9 juni 1993 uitgebrachte dagvaarding (Voetnoot 29). In die bodemprocedure wordt o.m. gestreden over de rechtsgeldigheid van de (door [eiseres 1]) op 16 november 1992 genomen besluiten.

8.3.1. Ik beperk mij tot enkele punten uit de hiertegen door het middel opgeworpen motiveringsklachten.

8.3.2. Aannemend dat het hof met "in het belang van de NMB" bedoelt: uitsluitend in het belang van de NMB, blijkt in het geheel niet waar dit op berust. Terecht m.i. heeft de raadsman van [eisers] er in zijn schriftelijke toelichting in cassatie (nr. 53) op gewezen dat de tot de gedingstukken behorende (van de NMB afkomstige) "protocollen" daar niet op wijzen. I.h.b. in het eerste daarvan, d.d. 30 maart 1987 (Voetnoot 30), komt bij herhaling naar voren dat de bedoelde regelingen (zoals ook voor de hand ligt) mede in het belang van de ondernemer (de [eiseres 1] groep) en de continuïteit daarvan tot stand zijn gekomen.

Het slagen van deze klacht brengt, omdat de passage "in het belang van NMB" in ro. 4.13 essentieel is, het slagen van het middel als zodanig mee.

Ook overigens is, zonder nadere uitleg, niet in te zien wat de relevantie is van door het hof genoemde omstandigheden als de verbetering van de rentabiliteit in 1992/3 en het niet inbrengen in [eiseres 1] van een potentiële Duitse belastingclaim op [verweerster 2]. Zelfs al zouden al deze omstandigheden in het voordeel van [verweerder 1] werken, dan volgt daaruit nog niet zonder meer dat deze in de bodemprocedure in het gelijk zal worden gesteld. Te verwachten is dat daarin opnieuw vragen als wie de "wedloop naar de notaris" heeft gewonnen, of het winnen van die wedloop in de gegeven omstandigheden wel beslissend mocht zijn en of [eiser 6], als bestuurder van [eiseres 1], van de besluitvorming mocht worden uitgesloten, aan de orde zullen komen.

Naar mijn oordeel dient het bestreden arrest, m.n. wegens het slagen van middel IV (dat het arrest in het hart treft), maar daarnaast ook wegens het slagen van de middelen I, III en V, te worden vernietigd.

Het lijkt mij van belang, zeker nu ook een bodemprocedure aanhangig zou zijn, het kort geding te beëindigen. Op zichzelf ligt voor de hand dit te doen door bekrachtiging van het vonnis in eerste aanleg, wat er zij van de gronden waarop dit berust.

Daartegen pleit dat het hof twee (principale) appelgrieven (VIII en IX) niet met zoveel woorden heeft behandeld, hoewel het hof zelf in ro. 4.1. (m.i. terecht) van mening blijkt dat grief IX beoogde het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen.

In de hierboven verdedigde opvattingen is echter moeilijk in te zien welke beslissing, na vernietiging en verwijzing, anders genomen zou kunnen worden dan het opnieuw geven van de door de president in Roermond al gegeven, maar vernietigde, voorziening.

De procureur-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,